CC - T733-2014

Sentencia T-733/14

(Bogotá, D.C., Septiembre 26) LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad pública

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable En relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Ley 1437 de 2011 art. 229

En cuanto a las medidas cautelares, la Ley 1437 de 2011 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo” incorporó todo un capítulo destinado a explicar los elementos de esta figura, tales como: (i) la procedencia; (ii) el contenido y alcance; (iii) los requisitos; (iv) la caución; (v) el procedimiento para la adopción; (vi) las medidas cautelares de urgencia; (vii) el levantamiento, modificación y revocatoria; (viii) los recursos; (ix) la prohibición de reproducción del acto suspendido o anulado; (x) el procedimiento en caso de reproducción del acto suspendido; (xi) el procedimiento en caso de reproducción del acto anulado; y (xii) las sanciones. La nueva ley amplió el catálogo de medidas cautelares y modificó los requisitos para su decreto siguiendo la normatividad relativa a la acción de tutela y la acción popular, todo con el fin de garantizar el derecho al efectivo acceso a la administración de justicia, que se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procedencia En todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Ésta podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en

cualquier estado del proceso. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contenido y alcance Las medidas cautelares podrán ser: (i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (ii) conservativas, cuando el juez ordena que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; (iii)anticipativas, en el evento que se ordene la adopción de una decisión administrativa o se imparta órdenes o se le imponga a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer; (iv) suspensivas, cuando se ordene suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual o se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Requisitos para decretar las medidas cautelares ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOSReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOSImprocedencia por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad y además se interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho

ACTO ADMINISTRATIVO DE NO LLAMAMIENTO A ASCENSO

DE MILITARES-Improcedencia de tutela por existir otro mecanismo de defensa 2

Referencia: Expediente T-4.336.991

Fallo de tutela objeto revisión: sentencia del 27 de febrero de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que revocó el fallo de primera instancia proferido por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de enero de 2014.

Accionante: Edwin Chacón Reyes

Accionado: Policía Nacional.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda de tutela. 1.1. Elementos de la demanda. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Debido proceso, igualdad y petición. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La negativa de la entidad accionada y, de las juntas competentes, de recomendar al actor para hacer el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “Academia Superior de Policía” año 2013. Actuación administrativa en la cual señaló el actor que se incurrieron en las siguientes irregularidades: (i) no le notificaron adecuadamente, ni le permitieron ejercer su derecho de contradicción; (ii) no lo ascendieron al igual que a sus compañeros de curso, y (iii) no contestaron una de sus peticiones explicándole por qué no habían acatado el fallo judicial

que había ordenado su reintegro sin solución de continuidad, lo que, a su juicio, exigía su ascenso inmediato. 1.1.3. Pretensiones. Se ordene a la entidad accionada dar cumplimiento a la sentencia del Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Judicial de Barrancabermeja de 25 de noviembre de 2009 que declaró la nulidad parcial del Decreto 3112 del 11 de septiembre de 2006 en lo referente 3 al retiro del actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales con relación al ascenso y antigüedad que ostentan sus compañeros de promoción del curso 64 de oficiales1. 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. El señor Edwin Chacón Reyes tiene 39 años de edad2, se vinculó a la Policía Nacional el 27 de enero de 19923 y fue retirado del servicio por voluntad del Gobierno Nacional el 20 de septiembre de 2006 mediante el Decreto 3112 del mismo año4 cuando ostentaba el grado de Mayor. 1.2.2. Interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado Decreto, y mediante providencia del 25 de noviembre de 2009, el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barrancabermeja, Santander, resolvió (i) declarar la nulidad parcial del Decreto en lo referente a su retiro; (ii) condenar a la Policía Nacional al pago de todas las acreencias laborales y las prestaciones sociales causadas a su favor desde la fecha de retiro, y (iii) ordenar su reintegro al cargo que venía

desempeñando, o a otro igual o de superior categoría, sin solución de continuidad5. Esta decisión fue confirmada en su integridad por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de agosto 2011, quien actuó en grado jurisdiccional de consulta por tratarse de una condena contra una entidad pública que no ejerció su derecho a la defensa6. 1 En su defecto, solicita que (i) se le dé un trato igualitario al dado al MY. Gelvez Alemán Francisco quien se encontraba en igualdad de condiciones para la fecha del 22 de septiembre de 2012 en que se evaluó de manera irregular la trayectoria de oficiales superiores. Con relación al ascenso retroactivo y de esta forma se le ubique dentro del escalafón y antigüedad que ostentan mis compañeros de promoción del curso 64 de oficiales; (ii) se dé respuesta al derecho de petición de 21 de noviembre de 2012, dirigido al señor Director General de la Policía Nacional y; (iii) se dé respuesta al memorial suscrito por el apoderado de confianza del actor, dirigido al Director General de la Policía Nacional, entregado el 29 de septiembre de 2011, donde solicitó se diera cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que confirmó la sentencia consultada de primera instancia del Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Judicial de Barrancabermeja de 25 de noviembre de 2009. 2 Según la historia clínica que se aportó como anexo al escrito de tutela, el accionante nació el 25 de diciembre de 1974. Ver folios 154 a 177 del primer

cuaderno (de ahora en adelante, siempre que se haga alusión a un folio se entenderá que hace parte del primer cuaderno salvo que expresamente se diga otra cosa). 3 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de su hoja de vida, elaborada por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional el 19 de noviembre de 2013. Según este documento, el actor está casado y goza del grado de militar de Mayor desde de diciembre 2005. Ingresó a la Policía 1º Nacional por primera vez el 27 de enero 1992 y, hasta la fecha en que fue elaborada la hoja de vida, había prestado sus servicios a la institución por 21 años, 9 meses y 13 días. Ver folios 39 y 40. 4 Ver folio 41. 5 Ver folios 42 a 67. 6 Ver folios 62 a 67. 4 1.2.3. El 29 de septiembre de 2011, solicitó el cumplimiento de la mencionada sentencia con el ánimo de ser ascendido al grado de Teniente Coronel7. Argumentó que su situación personal era similar a la de los oficiales que habían sido inmediatamente ascendidos después de haber sido restablecidos o reincorporados. Es decir, aquellos policías que se habían ausentado de sus labores como resultado de un proceso penal del que fueron absueltos, o que habían sido víctimas del delito de secuestro. 1.2.4. El 16 de febrero de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó su reintegro mediante el Decreto 0372 del mismo año8; orden que se hizo efectiva el 30 de agosto de 2012 cuando el actor fue destinado a laborar en la

Dirección de Seguridad Ciudadana de la Unidad de Intervención Policial (UNIPOL). El parágrafo único del artículo primero del mencionado Decreto dispuso que “para todos los efectos, se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Mayor EDWIN CHACÓN REYES […]”. 1.2.5. Realizada la evaluación de la trayectoria profesional del actor como paso previo para determinar si podía ascender, el 11 de octubre de 2012, el Director de Talento Humano le envió un correo electrónico a través del cual le informaba que (i) la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, en sesión del 22 de septiembre de 2012, había decidido no recomendar su selección ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso; (ii) la Junta de Generales de la Policía Nacional, en sesión del 25 de septiembre de 2012, había decidido no seleccionarlo para hacer parte de dicho concurso, y (iii) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en sesión del 11 de octubre de 2012, había decidido no recomendar su nombre ante el Gobierno Nacional para la realización del concurso descrito9. 1.2.6. El 21 de noviembre de 2012, solicitó copia original o auténtica de la respuesta dada a la petición por él presentada el 29 de septiembre de 2011, en la que exigía el cumplimiento de la sentencia proferida el 8 de agosto de 2011 7 El accionante aportó copia del derecho de petición que presentó ante el

Director General y el Secretario General de la División de Negocios Judiciales de la Policía Nacional el 29 de septiembre de 2011. Ver folios 70 a 77. 8 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del Decreto 0372 del 16 de febrero de 2012, mediante el cual el Ministerio de Defensa acató las órdenes proferidas el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que había iniciado contra la Policía Nacional. Ver folio 78 y 79. 9 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del oficio 275956 del 11 de octubre de 2012 que le fue enviado por correo electrónico y a través del cual el Brigadier General Miguel Ángel Bojacá Rojas, Director de Talento Humano de la Policía Nacional, le comunicó simultáneamente la decisión negativa de las 3 juntas en relación con su posibilidad de ascender en el año 2013. Ver folio 89. 5 por el Tribunal Administrativo de Santander en lo concerniente a su ascenso inmediato10. Sin embargo, nunca obtuvo respuesta. 1.2.7. El 26 de diciembre de 2012, solicitó copia auténtica de las actas levantadas en las 3 Juntas11. Estos documentos, que posteriormente le fueron suministrados, incluyeron el listado de los oficiales que aspiraban a ingresar al concurso previo al curso de capacitación para ascenso, estableciendo quiénes debían ser recomendados para ingresar al mismo y quiénes no12. Sin embargo, no hay registro de las razones de admisión o rechazo, salvo en aquellos casos

en los que alguno de los interesados hubiere solicitado la reconsideración de la decisión ante el Ministro de Defensa días antes que sesionara la Junta Asesora de dicha cartera. Adicionalmente, el accionante preguntó por los recursos de ley que procedían contra las decisiones de los 3 órganos colegiados, a lo que la entidad contestó: “las decisiones adoptadas por la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales, Junta de Generales y Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, corresponden a los denominados actos administrativos preparatorios, que según la jurisprudencia se dictan para posibilitar un acto principal posterior. […] Por lo expuesto, no procede recurso contra los actos de trámite y preparatorios, conforme lo establece el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 1.2.8. El 8 de enero de 2013, le solicitó al Ministro de Defensa reconsiderar y revocar el oficio a través del cual se le había informado la decisión negativa de las 3 Juntas descritas por no haber sido notificado personal y adecuadamente, puesto que dicha comunicación no fue acompañada de los documentos que le servían de soporte, ni se le indicó qué recursos estaban disponibles13. El 5 de febrero del mismo año, el Director de Talento Humano le informó que dicha corporación, después de haber evaluado sus reclamos, había confirmado su 10 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del derecho de petición presentado el 21 de noviembre de 2012 ante el Director General de la Policía Nacional. Ver folios 179 y 180.

11 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la respuesta escrita que le dio la Policía Nacional al derecho de petición presentado el 26 de diciembre de 2012 y mediante el cual solicitó dicha información. Si bien no obra copia del mencionado derecho de petición, en la respuesta de la entidad se trascribieron las solicitudes del actor y se le informó que, para recibir esa información, debía consignar el valor de las copias; cosa que hizo después. Ver folios 158 y 186. 12 Como anexo al escrito de contestación, la Policía Nacional aportó copia de las actas de las sesiones de la Junta de Evaluación y Clasificación, de la Junta de Generales y de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Ver folios 307 a 365. 13 Como anexo al escrito de contestación, la Policía Nacional aportó copia de la solicitud que dirigió el actor al Ministro de Defensa. Ver folio 305 y 306. 6 decisión al considerar que, atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, la evaluación de la trayectoria profesional para ascenso era un procedimiento discrecional, y no reglado, como sí lo es la evaluación anual del desempeño de todo uniformado14. Razón por la cual, no era recusable ni apelable. En cuanto a la notificación de dichas directrices, la Junta Asesora manifestó que ésta se entendía surtida cuando había sido realizada a través del procedimiento más eficaz, lo que en el caso concreto correspondía al envío del correo electrónico. 1.2.9. Ante la imposibilidad de ascender, afirmó el accionante que sufrió una

afectación en su salud relacionada con un trastorno de adaptación, falta de control de impulsos, insomnio, irritabilidad, estrés, ansiedad, ideas homicidas y suicidas, depresión, problemas gastrointestinales y falta de apetito15. Fue medicado y remitido a tratamiento psicológico y psiquiátrico pero, a pesar de la evolución de su estado de salud, persistieron los trastornos emocionales16. Debido a esto, tuvo varias crisis y fue incapacitado en diversas ocasiones, sumando un total de 294 días de incapacidad total o parcial entre el 1º de noviembre de 2012, y el 9 de octubre de 201317. 1.2.10. El 30 de abril de 2013, radicó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que a la fecha de interposición de la acción de tutela se haya resuelto la admisión de la misma. 1.2.11. Teniendo en cuenta los anteriores hechos, el Mayor Chacón interpuso la acción de tutela objeto de revisión por considerar que la Policía Nacional había vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad y a la petición cuando (i) no le había notificado adecuadamente, ni le había permitido ejercer su derecho de contradicción; (ii) no lo había ascendido al igual que a sus compañeros de curso, y (iii) no le había contestado a una de sus peticiones explicándole por qué no había acatado el fallo judicial que había ordenado su reintegro sin solución de continuidad, lo que, a su juicio, exigía su ascenso inmediato. 14 Ver folio 187. Así mismo, como anexo al escrito de contestación, la Policía

Nacional aportó copia del acta de la sesión del cinco 5 de febrero de 2013, en la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa resolvió los reclamos del actor. Ver folios 366 a 416. 15 Este dictamen médico fue proferido por la psicóloga Katia Villadiego García, el psiquiatra Christian Ayola Gómez y el psiquiatra Amaury Rafal García Blanco, quienes valoraron al accionante el primero (1º) de noviembre de dos mil doce (2012). Ver folios 150 a 154. Así mismo, dicho dictamen fue corroborado por el psiquiatra Alejandro Lombana Castillo, quien atendió al tutelante en una cita de control realizada el quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012). Ver folio 155. 16 La evolución del paciente fue puesta de presente en las citas de control y de urgencias. Ver folios 155 a 177. 17 Ver folio 154, 155, 156, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 168, 170, 171, 173, 174 y 176. 7

2. Respuesta de la accionada18.

2.1. Policía Nacional. La subdirectora de Talento Humano de la Policía Nacional afirmó que, según lo establecido en los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000, y los artículos 1 y 3 de la Resolución No. 06088 de 2006 del Ministerio de Defensa, para efectos de ser llamado e inscrito en el concurso previo al curso de capacitación, la trayectoria profesional del Mayor Chacón debía ser previa y

positivamente valorada por la Junta de Evaluación y Calificación para Oficiales de la Policía Nacional, siendo éste un requisito ineludible. La valoración realizada por dicho órgano arrojó un resultado negativo y, consecuentemente, el actor no fue recomendado. La acreditación del tiempo de servicio necesario para ascender no fue el único criterio estudiado pues el cumplimiento de éste y otros requisitos objetivos no garantizaban la promoción automática de los uniformados. La limitación de cupos en los rangos superiores, así como las necesidades y las conveniencias institucionales, impedían el ascenso de todos los interesados. Afirmó que el accionante había confundido el proceso de evaluación de la trayectoria profesional para ascenso, con la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional, siendo el primero discrecional y el segundo reglado. Razón por la cual, no procedía ningún recurso contra las decisiones de los 3 órganos colegiados que habían resuelto su petición. En relación con el derecho de petición presentado el 21 de noviembre de 2012 con radicado No. 159585, señaló que la entidad le había dado plena respuesta informándole de manera oportuna cuáles Mayores habían sido inscritos en el concurso previo al curso para ascenso al grado de Teniente Coronel. Por último, la entidad solicitó que la acción fuera declarada improcedente dado que el peticionario no había cumplido con el principio de inmediatez, no había probado la existencia de un perjuicio irremediable y seguía vinculado a la institución devengando el salario de Mayor.

3. Decisión de tutela objeto de revisión: 3.1. Sentencia del 16 de enero de dos mil 2014, de la Subsección C de la

Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 18 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vinculó al trámite de tutela a las Juntas de Evaluación y Clasificación de Oficiales de la Policía Nacional, a la Junta de Generales de la misma entidad y a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, sin embargo, vencido el término de traslado no contestaron la acción de tutela. Folio 263 a 272. 8 Negó el amparo solicitado por considerar que no existía una vulneración a los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y a la igualdad puesto que la Policía Nacional, en ejercicio del régimen especial de carrera administrativa, había negado su pretensión en ejercicio de sus facultades discrecionales sin desconocer ninguna de las garantías procesales aplicables. En relación con la presunta vulneración del derecho fundamental de petición, señaló que la solicitud de cumplimiento del fallo proferido 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, había sido resuelta por la accionada mediante la expedición del Decreto 0372 de 2012, a través del cual se dispuso su reintegro sin solución de continuidad. 3.2. Impugnación19. El accionante impugnó el fallo de primera instancia argumentando que el juez de tutela había desconocido parcialmente lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho pues, si bien lo había reintegrado al servicio, le había negado la posibilidad de ascender al grado que actualmente ocupaban sus compañeros de curso. Afirmó que tenía derecho a ascender pues cumplía con el tiempo de

servicio requerido para tal efecto ya que, no habiendo solución de continuidad, se debía entender que nunca había sido retirado del servicio. Adicionalmente, manifestó que la decisión que tomó la Junta de Evaluación y Clasificación de no recomendar su inscripción en el concurso previo al curso para ascenso, no le fue debidamente notificada y no se le permitió ejercer su derecho de contradicción, siguiéndose el trámite ante las otras 2 Juntas sin que hubiera finalizado el término de traslado previsto en el artículo 53 del Decreto 1800 del año 2000, y sin que se le hubiera permitido presentar recurso alguno. Por último, manifestó que seguía a la espera de la contestación del derecho de petición presentado el 21 de noviembre de 2012 con radicado No. 159585. A este respecto, puso de presente que en la contestación de la demanda, la accionada señaló equivocadamente que había dado respuesta a su solicitud citando el oficio No. S-2012-343906, mediante el cual se hizo referencia a la petición con radicado 159717, y no 159585. 3.3. Sentencia del 27 de febrero de 2014, de la subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Decidió revocar la sentencia de primera instancia y amparar los derechos del accionante únicamente en lo relacionado con la vulneración de su derecho fundamental de petición. Dicha Corporación afirmó que la Policía Nacional no había dado respuesta al documento presentado por el accionante el 21 de noviembre de 2012 con radicado No. 159585, y a través del cual solicitaba

copia original o auténtica de la respuesta dada al documento por él allegado el 29 de septiembre de 2011 con radicado No. 149083, en el que exigía el cumplimiento a la sentencia proferida el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal 19 Escrito del 28 de enero de 2014. 9 Administrativo de Santander en lo concerniente a su ascenso inmediato. En relación con los demás derechos presuntamente lesionados, el Consejo de Estado determinó que no había prueba de vulneración alguna y que la acción de tutela no era procedente pues el actor debía esperar a la culminación del proceso de nulidad y restablecimiento que ya había iniciado dado que no existía un perjuicio irremediable.

II. FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 3620.

2. Procedencia de la demanda de tutela21. 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. El actor señaló como derechos fundamentales vulnerados el debido proceso, la igualdad y petición. 2.3. Legitimación activa. El accionante, en calidad de titular de los derechos presuntamente vulnerados interpuso la acción de tutela de forma directa (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°). 2.3. Legitimación pasiva. La Policía Nacional es una entidad de naturaleza pública, por tanto, la solicitud de amparo es procedente. (C.P. 86°, Decreto

2591/91 art. 1° y art. 13°). 2.4. Subsidiariedad. Acorde con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En ese sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla la subsidiariedad fijada en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. 20 En Auto del quince (15) de mayo de 2014 de la Sala de Selección de tutela No. 5 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. Luego, mediante Auto del 20 de agosto de 2014, la Sala Dual conformada por el magistrado Mauricio González Cuervo y el magistrado Luis Guillermo Guerrero, resolvieron aceptar el impedimento manifestado por la magistrada María Victoria Calle Correa para conocer del proceso de tutela T-4.336.991, y declarar la separación del conocimiento de dicho expediente a la magistrada mencionada. 21 Constitución Política, artículo 86. 10 En relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que

únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable22. Por otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos23, puesto que, para controvertir la legalidad de estos, el legislador estableció diferentes acciones en la jurisdicción contenciosa administrativa que se presumen idóneas para restablecer el derecho conculcado24. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo25 u ordenar que el mismo no se ejecute26, mientras se surte el respectivo proceso. En esa línea, resulta necesario que en el estudio de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos, la Sala analice el

desarrollo legal que han tenido las medidas cautelares en el actual derecho administrativo. 2.4.1. Las medidas cautelares en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 22Corte Constitucional Sentencia T-1316 de 2001, reiterada por la Sentencia T494 de 2010. 23Corte Constitucional Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. 24 En sentencia T-629 de 2008, esta Corporación al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “[c]iertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. 25 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 26 Artículo 8° ibídem. 11 En cuanto a las medidas cautelar