CC - T739-2011

Sentencia T-739/11 (29 de Septiembre) DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental y prevalente/PRINCIPIO PRO INFANS-Tratamiento especial y prioritario de niños y niñas DERECHO A LA SALUD DE NIÑAS Y NIÑOS CON DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección DERECHO A LA SALUD DE NIÑAS Y NIÑOS-Comprende servicios incluidos o no en el POS de régimen contributivo y subsidiado

ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-Protección SERVICIO DE SALUD-Cubrimiento de transporte para recibir atención requerida/SERVICIO DE TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en el Plan Obligatorio de Salud bajo ciertas condiciones/SERVICIO DE TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Debe estar comprobada la falta de recursos económicos del paciente y su familia CUBRIMIENTO GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE POR EPS-Asunción de manera excepcional para traslado de domicilio a institución que preste el servicio que requiera JUEZ DE TUTELA-Incompetencia para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante DERECHO A LA SALUD-Atención médica integral incluso en eventos en que no haya remisión del médico tratante ATENCION DOMICILIARIA-Cobertura ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atención pronta y eficaz de menores con discapacidad dada su especial protección DERECHO A LA SALUD Y VIDA DIGNA DE MENORES DE EDAD CON DISCAPACIDAD-Garantía de acceso al servicio de salud

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS EN SITUACION DE

DISCAPACIDAD-Orden a EPS realizar valoraciones médicas para determinar si patologías requieren servicio de transporte y, ordenar si es procedente 2 ACCION DE TUTELA DE MENORES DE EDAD CON DISCAPACIDAD CONTRA NUEVA EPS-Realizar valoraciones médicas para determinar sí patologías requieren servicio de transporte y ordenar si es procedente

Referencia: Expediente T-3.080.489.

Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, del 5 de mayo de 2011.

Accionante: Ana Victoria Perea Gaitán en representación de sus menores hijos Edna Patricia y Andrés Felipe García Perea.

Accionado: La Nueva EPS.

Demanda del accionante –elementos-: Derechos fundamentales invocados: salud y vida digna de los menores. Conducta que causa la vulneración: la negativa de la Nueva EPS a ordenar y autorizar una enfermera domiciliaria para atender los cuidados de sus hijos y, el transporte de los menores inválidos para cumplir con sus citas médicas con los especialistas, terapias, exámenes y adicionalmente la demora en ordenar y autorizar la cirugía de columna que requiere una de las menores dadas sus precarias condiciones de salud.

Pretensiones: Se ordene a la entidad accionada autorice y ordene la cirugía de la columna que requiere uno de los menores; el suministro de enfermera domiciliaria para la atención médica integral de los menores; el suministro de servicio de transporte a los menores para cumplir con citas médicas, exámenes y procedimientos que requieren el traslado de los mismos y se requiera a la accionada para que no incurra en mora en la

expedición de autorizaciones y ordenes de medicamentos, tratamientos, controles, terapias y demás manejos médicos dadas las condición de salud de los menores hijos de la accionante. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Fundamento de la pretensión1. 1 Acción de tutela. (folios 12 a 19 del cuaderno #1).

3 El 25 de abril de 2011, la accionante2 en representación de sus menores hijos Edna Patricia y Andrés Felipe García Perea, presentó acción de tutela contra la Nueva EPS, con el fin de que le sean amparados los derechos a la salud y la vida digna de los menores con fundamento en las siguientes afirmaciones y medios de prueba: 1.1. Manifiesta la peticionaria que su hija menor, Edna Patricia García Perea, de doce años de edad3 sufre de parálisis cerebral, epilepsia, con pérdida de capacidad laboral del 85.40%, quien además esta padeciendo de Escoliosis neuromuscular, que requiere manejo quirúrgico en UCI pediátrica, cuya orden fue expedida por el médico tratante desde el 23 de febrero de 20114 y la cual fue radicada “el 28 de febrero, el 29 de marzo y el 15 de abril de 2011, sin que hasta la fecha haya sido autorizada la cirugía de la menor”. 1.2. Señala que tienen también un hijo de nombre Andrés Felipe García Perea, de 5 años de edad5, quien sufre de parálisis cerebral, epilepsia, hidrocefalia y

secuelas de encefalopatía hemorrágica, con una pérdida de capacidad laboral del 71.60%6. 1.3. Expresa la accionante que sus hijos menores no pueden moverse por sus propios medios y es ella quien los atiende, debido a que no cuenta con recursos económicos para que otra persona lo haga y que actualmente ella tiene antecedentes de hipertensión arterial, lumbalgia mecánica, y depresión. 1.4. Agrega que el padre de los menores es quien trabaja para el sustento de su familia y percibe un salario mínimo mensual. 1.5. Los padres de los menores han solicitado a la Nueva EPS, se asigne una enfermera domiciliaria, para atender los cuidados médicos de los menores inválidos y el suministro de transporte para el cumplimiento de las citas médicas, terapias, exámenes y demás procedimientos que requieran su traslado. 1.6. Mediante Oficio, la Defensoría del Pueblo7, requirió a la Nueva EPS para que informara los soportes fácticos y jurídicos tenidos en cuenta para negar el servicio requerido. La Nueva EPS, mediante comunicación de marzo 23/11, manifestó la imposibilidad de despachar favorablemente la solicitud de 2 Ana Victoria Perea Gaitan quien cuenta con 46 años, nació el 31 de diciembre de 1965, ver fotocopia de la cédula (folio 1 cuaderno #1). 3 Nació el 30 de octubre de 1999. 4 Historia clínica de C. E. de Edna Patricia García Perea que señala paciente con “DX DE ESCOLIOSIS

NEUROMUSCULAR POR HOPOXIA CEREBRAL, QUIEN DEFINIÓ AMERITA MANEJO QUIRÚRGICO,

EN EL MOMENTO NO DEAMBULADOTA EN SILLA DE RUEDAS, EN TRAMITE DE AUTORIZACIÓN DE CIRUGÍA”, folio 9 y 10 del cuaderno #1. Formato del Sistema Integral de Referencia y Contrarreferencia, suscrito por el médico Fernando Torres Romero del Hospital del Tunal, folio 8 del cuaderno #1. 5 Nació el 1 de marzo de 2006. 6 Según valoración cardiología pediátrica de la Fundación de Salud de los Andes, folio 7 del cuaderno #1. 7 Comunicación de febrero 28/11, Folios 4 y 5 cuaderno #1. 4 autorización de enfermera 24 horas, al no encontrarse dentro de los eventos establecidos en las Resoluciones 5261/94 y 1043/06 y el Acuerdo 08/09 que lo permiten, no evidenciarse la orden medica que lo prescriba y estar los menores Edna García y Andrés García, dentro del programa de atención domiciliaria contratado con Innovar Salud Ltda. 1.7. La accionante mediante comunicación telefónica del día 2 de agosto de 2011 y fax8 enviado a esta Corporación el 4 de agosto de mismo año, reiteró que ha solicitado a la Nueva EPS, “le asigne a mis hijos una enfermera a domicilio y servicio de transporte, para acudir a distintas citas médicas con especialistas y controles; solicitudes que han sido negadas. La Nueva EPS, aduce que se requiere una orden médica para la asignación de la enfermera y del servicio de transporte y el médico a su vez, dice no estar autorizado para expedir dichas ordenes, ya que eso le puede costar el puesto y que eso es

responsabilidad de la EPS” 9.

2. Respuesta de las accionadas. 2.1. Mediante Oficio del 3 de mayo de 201110, el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA11 por intermedio del coordinador del Grupo de Acciones constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social se manifestó respecto a la presente acción haciendo una exposición de las normas que regulan los servicios de enfermera domiciliaria y transporte de pacientes, así como los tratamientos que cubre el POS y con base en lo anterior solicitó que en caso de tutelar los derechos fundamentales de la accionante no se permita a la EPS la posibilidad de acceder al procedimiento de recobro ante el FOSYGA.

Al respecto señaló: 1) en relación con la atención domiciliaria, el Acuerdo 08/09 de la Comisión de Regulación en Salud CRES, en sus artículos 2812 y 2913 establece las condiciones para que las Empresas Promotoras de Salud se organicen y presenten la atención domiciliaria de los pacientes que por sus patologías requerían dicha atención, así como las coberturas del mismo; ii) 8 Ver folios 10-11 del cuaderno #1. 9 Afirmaciones de la accionante. 10 Ver folios 25 a 29 del cuaderno #1. 11 Vinculado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito, mediante auto de abril 28/11. (folio 22 del cuaderno 1).

12 ARTÍCULO 28. COBERTURA DE ATENCIÓN DOMICILIARIA. Las EPS podrán organizar la atención domiciliaria en su red de servicios como una modalidad de atención que beneficie al afiliado y mejore su

calidad de vida, siempre y cuando se asegure la atención bajo las normas de calidad, adecuadas para el caso y de acuerdo con las condiciones y contenidos del Plan Obligatorio de Salud de cada régimen. 13 ARTÍCULO 29. COBERTURA DE LA ATENCIÓN DE PACIENTE CRÓNICO SOMÁTICO. El paciente crónico somático que sufre un proceso incurable, o con discapacidad que limite su acceso al servicio intramural, previo concepto del profesional tratante, podrá ser tratado en forma integral con el personal profesional, técnico y auxiliar calificado del sector salud, en su domicilio, con la participación activa del grupo familiar o su cuidador. 5 con relación al servicio de transporte, indicó que según los artículos 3314 y 3415, del citado acuerdo, se indican las condiciones para el cubrimiento por parte del POS del servicio de transporte de pacientes; iii) con referencia a la consulta con médicos especialistas expresó que se encuentran incluidas dentro del POS, razón por la cual la EPS debe prestar el servicio a la accionante; iv) en cuanto al tratamiento integral, señala que los Planes Obligatorios de Salud están diseñados para actividades, intervenciones y procedimientos, razón por la cual es necesario que se precise cuáles son los medicamentos y procedimientos requeridos, a fin de que se pueda determinar si se encuentran o no dentro del POS; v) solicita que el juez de tutela ordene que los procedimientos sean suministrados por la EPS, sin permitírsele el recobro al FOSYGA, el cual cuenta con escasos recursos para la atención de la población más pobre y vulnerable. 2.2. La Nueva EPS, por intermedio de su Apoderado General para Tutelas de

las Regionales Bogotá y Centro16 se pronunció de manera extemporánea17, respecto a la presente acción, solicitando negar por improcedente por carencia actual de objeto toda vez que la Nueva EPS ha accedido a la pretensión de la accionante. Al respecto, precisó con relación a la cirugía para corrección de la escoliosis de la menor Edna García Perea, que “Hemos asignado consulta de ORTOPEDIA PEDIATRICA DE COLUMNA en el HOSPITAL San José Infantil IPS IV nivel con la infraestructura que se requiere para realizar el procedimiento CORRECCIÒN DE ESCOLIOSIS que requiere la paciente. Cita para el 16 de mayo a las 4:40 con el doctor Rodolfo Páez”18. 14 ARTÍCULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud. PARÁGRAFO 1o. Si en criterio del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S según el

caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador. PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del seguro y la normatividad vigente. 15 ARTÍCULO 34. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluido en el POS o POS-S según el caso, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca. 16 Dr. Cesar Hernando Sánchez Acero. Folios 47 a 58 del cuaderno #1. 17 6 de mayo de 2011. 18 Ver aprobación de servicios folio 38 del cuaderno #1. 6 Con relación a la enfermera y al servicio del transporte, manifestó la inexistencia de una orden médica que prescriba los servicios por un médico de la red de la Nueva EPS, y así mismo la inexistencia de cartas de negación de servicios emitidas por la entidad que representa, reiterando que está en cabeza del médico tratante adscrito a la EPS, la decisión de ordenar los procedimientos, tratamientos, intervenciones y/o medicamentos pertinentes, pues es el profesional de la salud quien, dependiendo de la patología

presentada por la paciente, tiene la formación profesional para ello, “sin que, reiteramos, le esté permitido a ésta EPS autorizar servicios médicos que no han sido formulados por médicos adscritos a esta EPS”19. De igual manera, señala que la IPS INNOVAR SALUD20, institución encargada de la atención domiciliaria de los menores, manifestó a la EPS que la madre está debidamente entrenada para cuidarlos, para el manejo de los pacientes en el domicilio. Agrega que con relación al transporte, es claro que el cubrimiento económico de los gastos de desplazamiento “sólo procede para las zonas que han sido catalogadas como ESPECIALES por su ubicación y sus condiciones de acceso”21. Destaca que los recursos que se utilizan para la prestación de los servicios como resultado de una condena en un proceso de tutela, son recursos que garantizan la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud a los restantes afiliados, es por ello que es el Estado Colombiano por medio del Ministerio de la Protección Social, quien debe proceder al cubrimiento del cargo económico de los servicios requeridos por los menores, que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de salud POS, por lo que debe ordenarse al Fondo de Solidaridad y Garantías –Fosygaque asuma los costos de los procedimientos y servicios.

3. Decisión de tutela objeto de revisión. 3.1 Sentencia del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá del 5 de mayo de 201122, (Única instancia) El Juez de instancia negó el amparo solicitado, al considerar que no aparecía acreditado dentro del expediente que el servicio solicitado, - el suministro de

transporte y la asignación de una enfermera – hubiera sido prescrito por un médico tratante de la EPS accionada, requisito necesario para la procedencia del amparo respecto del suministro de un medicamento o procedimiento no incluido dentro del POS. 19 Folio 48 y 49 del cuaderno # 1. 20 Erika Calle Jefe de Acompañamiento de Innovar Salud. (folios 49 y 50 del cuaderno #1) . 21 Respuesta de la entidad accionada. (Folio 51 del cuaderno #1) 22 Ver folios 32 a 37 del cuaderno # 1. 7 Con relación a la solicitud de requerir a la EPS accionada para que no incurra en mora en la expedición de autorizaciones y órdenes de procedimientos, tratamientos, medicamentos, controles, terapias y demás manejos médicos dada la condición de salud de los menores, no existe vulneración por parte de la accionada, pues en ningún momento ésta se ha negado a prestar el servicio médico ordenado por el médico tratante, pues la cirugía que requiere la menor Edna Patricia se encuentra en trámite. Para concluir resaltó que tampoco se observó vulneración del derecho de petición radicado el 28 de febrero de 2011, pues mediante escrito de fecha 23 de marzo del año en curso, se dio respuesta al mismo.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 199123.

2. Problema de constitucionalidad Corresponde a la Segunda Sala de Revisión determinar si ¿Se vulneran los

derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social de los menores de edad con discapacidad por parte de una EPS, al demorar la expedición de las autorizaciones, ordenes de servicios médicos y procedimientos quirúrgicos prescritos, no suministrarle el servicio de enfermera domiciliaria, ni el servicio de transporte para el cumplimiento de citas médicas con los especialistas? Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en torno a: i) el derecho fundamental a la salud de niñas y niños con discapacidad; ii) El acceso a la salud; iii) la imposibilidad de los jueces de ordenar el reconocimiento de prestaciones en salud sin que exista una orden médica en dicho sentido; iii) finalmente, se resolverá lo atinente al caso concreto.

3. Desarrollo. 3.1. El derecho fundamental a la salud de niñas y niños con discapacidad 3.1.1. El artículo 44 de la Constitución Política señala que los derechos de los niños son de carácter fundamental y prevalecen sobre los derechos de las demás personas. De la misma manera, la Carta Política en su artículo 13

23 Auto del 31 de mayo de 2011 de la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de la Corte Constitucional. 8 consagra una protección especial a favor de niñas y niños, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión24. A partir de estos postulados, la Corte Constitucional ha afirmado que niños y niñas son merecedores de tratamiento especial y prioritario, destacando el principio pro infans, en virtud del cual cuando se presenten conflictos entre derechos o sea necesario

coordinar éstos, debe conferirse prioridad a los intereses de los menores. 3.1.2. Frente a los menores con discapacidad, esta Corporación en su reiterada jurisprudencia, ha señalado que de conformidad con el mandato contenido en la Constitución de 199125 y los tratados internacionales sobre la materia,26 “los 24 En sentencia C-664 de 2006, la Corte destacó: “La jurisprudencia constitucional ha sostenido que los mandatos constitucionales de especial protección a la infancia tienen origen, entre otras razones, en la falta de madurez física y mental de los niños, circunstancia que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos, y que hacen imprescindibles la adopción de medidas de protección para garantizar su desarrollo armónico e integral y “proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad”. 25 El artículo 44 de la Constitución señala expresamente: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…) [l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”; por su parte, el artículo 13 de la Constitución ordena al Estado la protección especial de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta. 26 Son diversos instrumentos internacionales que les otorgan a los niños el estatus de sujetos de protección especial y que específicamente reconocen el derecho a la salud de los menores como fundamental. Estos instrumentos son:1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los

Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; (2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que “el niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados,”(3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: “a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para “la reducción de la mortalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia 9 niños y las niñas con discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, su derecho a la salud es fundamental y su amparo es

doblemente reforzado”27. El derecho a la salud de los infantes comprende tanto servicios incluidos en los planes obligatorios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, como aquéllas prestaciones contempladas en diferentes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos28. En consecuencia, el servicio de salud que sea brindado a niñas y niños debe permitir el cumplimiento de la cláusula según la cual, todo niño tiene “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”29. Al respecto la sentencia T-760 de julio 31 de 2008, reiteró que así los servicios que requieran los menores no se encuentren en el POS deben ser brindados, toda vez que los derechos de los niños son fundamentales: “… el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’, debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado. En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad. La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo y del subsidiado).” médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: “Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado;” (5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado;” (6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 252, establece que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.” 27 Al respecto en la sentencia T-412 de 2004 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) se sostuvo: “Por una doble razón los niños discapacitados merecen la especial tutela del Estado: en primer lugar porque, como en el caso de todos los demás niños, sus derechos prevalecen sobre los de los demás, prevalencia que implica la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de suministrarles la asistencia y protección que garantice su desarrollo integral y armónico. (C.P Art. 44). En segundo lugar, porque en razón de su situación de debilidad manifiesta son merecedores de la atención especializada que requieran (…).” 28 Ver sentencia T-799 de 2006 29 Artículo 24 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. 10 No cabe duda que el Estado debe ofrecer protección prevaleciente a los derechos fundamentales de los niños y es necesario que otorgue cabal ayuda efectiva, para remediar eficazmente la situación de inferioridad o desventaja.

Con base en lo expuesto anteriormente, podemos concluir, que el derecho fundamental a la salud de niñas y niños que padecen alguna forma de discapacidad debe ser garantizado por las empresas encargadas de proporcionar estos servicios de manera prioritaria y expedita. Así mismo, dada la condición de especial vulnerabilidad que enfrentan, las prestaciones que reciben del servicio público de salud deben responder a principios señalados en la Constitución Política y en instrumentos internacionales como el interés superior del menor y el deber de adoptar medidas especiales a su favor. Por ello, aun cuando en primer término es deber de la familia de un niño diagnosticado con invalidez o discapacidad apoyar a éste en su situación, el sistema de salud deberá concurrir con el fin de prestar todo el apoyo necesario y eficaz para su asistencia y recuperación. De esta manera, podrán hacerse efectivos los principios constitucionales de especial protección a niñas y niños30. 3.2. El acceso a la salud, el cubrimiento de servicios de transporte y enfermeras domiciliarias. La Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, señaló que “toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios (de salud) que requiera ‘con necesidad’ –que no puede financiarse por sí mismo.” Este derecho merece una protección reforzada cuando su titular es un sujeto de especial protección constitucional como un niño con discapacidad, cuyos derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social son fundamentales y prevalecen sobre los derechos de los demás. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger al niño para garantizar su

desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos31. El Estado tiene el deber de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes hay que prestar la atención especializada que requieran32. En este orden de ideas, es claro que la obligación de las Entidades Promotoras del Servicio de Salud supera los límites de la pura y elemental atención médica de los usuarios y, en consecuencia, implica el análisis y la valoración integral de cada caso, atendiendo a la realidad física, social y económica del paciente, entre otros elementos, que permita identificar las necesidades y las garantías en salud que se le deben prestar, compromiso que se hace imperante en los casos en los que el usuario es un menor de edad. 30 Sentencia T-391 de 09. 31 Artículo 44 CN. 32 Artículo 47 CN. 11 El acceso al derecho a la salud consagrado en el artículo 49 constitucional, implica accesibilidad al servicio, entendiendo por esta todas aquellas acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad social, conlleva la posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios y recursos. Significa, por consiguiente, que la accesibilidad materializa el derecho, y por lo tanto debe existir un enlace entre ésta y la atención a la salud y a la seguridad social. Aunque el transporte no es un servicio médico, la jurisprudencia constitucional, fundándose en la regulación33, ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte para poder recibir la

atención requerida. Así, la obligación de asumir el transporte de una persona se trasladará a las entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”34. Por consiguiente, el traslado de pacientes de su domicilio a la institución donde debe ser prestado el servicio de salud que requiera corresponde en primer término al usuario o, en virtud del principio constitucional de solidaridad, a sus familiares. Sin embargo, en casos especiales, dadas las circunstancias del paciente, es posible que las EPS asuman gastos de traslado de manera excepcional. Lo anterior, con el fin de garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud. 3.3. Reconocimiento de prestaciones en salud por el Juez Constitucional. Reiteración de jurisprudencia Este Tribunal Constitucional, en reiteradas oportunidades ha establecido que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente, toda vez que no es constitucionalmente admisible que en su labor