CC - T751-2010

Sentencia T-751/10

ACCION DE TUTELA CONTRA EL INPEC-Caso en que el demandante considera que la decisión de la entidad demandada de ordenar su traslado vulnera los derechos fundamentales del menor hijo de su compañera permanente, quien padece cáncer

ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO PARA

CONTROVERTIR DECISIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA REFERENTES A TRASLADOS-Reiteración de jurisprudencia IUS VARIANDI-Alcance y límites La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa al establecer que no es absoluta la facultad que permite al empleador modificar las condiciones de trabajo en el curso de la relación laboral, considerando que podría ser violatoria de derechos fundamentales si se aplica en forma arbitraria y no se justifican las razones que hacen necesario el cambio de condiciones. Se ha reiterado también, que el ius variandi deberá ejercerse teniendo en cuenta: (i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) la situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; y (vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado. De esta manera, el ejercicio del ius variandi implicará que para cada caso, el empleador observe estos condicionamientos, para que pueda tomar una decisión adecuada y coherente, y no se vean vulnerados los derechos fundamentales del trabajador. Por último, señala la Corte que las consideraciones con respecto al ius variandi han sido aplicadas, tanto en casos en los cuales la administración pública decide trasladar a un funcionario a otro lugar, como cuando es éste quien habiéndolo solicitado, le ha sido negado

IUS VARIANDI Y SITUACION ESPECIFICA DE LOS

FUNCIONARIOS DEL INPEC

DERECHO A LA FAMILIA EN LA CONSTITUCION POLITICA

DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y NO SER

SEPARADO DE ELLA-Reiteración de jurisprudencia PROTECCION OTORGADA A LA FAMILIA NO SOLO PROVIENE DE VINCULOS CONSANGUINEOS-El constituyente ha dado una protección constitucional a la familia que proviene de la unión libre entre compañeros permanentes y la ha ubicado en un pie de igualdad respecto de la familia que se constituye a partir del matrimonio Exp. T-2.665.793 2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ___________________________________________ Se observa que con la orden del traslado del actor, la salud y la estabilidad emocional del niño podrían verse afectados en la medida en que es el accionante quien se encuentra a cargo de los especiales cuidados que necesita en razón de su enfermedad. Además, resulta evidente para esta Sala que la enfermedad que actualmente padece la progenitora del niño no le permite desarrollar los cuidados que el mismo precisa, y por tanto, la orden de traslado del demandante pone en peligro su derecho a la salud y desconoce además, la especial protección de la cual es sujeto en virtud del artículo 44 constitucional, situación que se ve agravada por el grave cáncer que padece. No es de recibo la razón aducida por los jueces de instancia, referida a que el padre biológico del niño podría encargarse de tales actividades, pues como se encuentra probado en el expediente, éste ha incumplido con sus obligaciones, hasta al punto que debió demandarlo por alimentos y

actualmente su salario se encuentra embargado. De otro lado, tal y como y se explicó en la parte motiva de esta providencia, la Corte ha señalado que la protección otorgada a la familia, no sólo proviene de vínculos consanguíneos sino que el Constituyente ha otorgado una protección constitucional a la familia que proviene de la unión libre entre compañeros permanentes, y la ha ubicado en un pie de igualdad respecto de la familia que se constituye a partir del matrimonio

Referencia: expediente T-2.665.793.

Acción de Tutela instaurada por Adriano Clavijo Parra, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la Exp. T-2.665.793 3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ___________________________________________ referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de

Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

1. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD Adriano Clavijo Parra, actuando en nombre propio, interpone acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, al considerar que con su actuación vulneraron los derechos fundamentales del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar a tener una familia y no ser separado de ella.

Por tanto solicita se le ordene al demandado revocar el acto administrativo del 13 de noviembre de 2009, mediante el cual el demandado ordenó el traslado del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta a uno en la población de Istmina (Chocó) por necesidades del servicio. Fundamenta su petición en los siguientes: 1.2. HECHOS 1.2.1. Explica que es dragoneante Código 4114 Grado 11 del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, desde el 13 de enero de 2006 por cursar el respectivo concurso de méritos. 1.2.2. Manifiesta que la Dirección General del INPEC, mediante resolución No. 13376 del 13 de noviembre de 2009, ordenó trasladarse del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina (Chocó). 1.2.3. Afirma que constituyó unión marital de hecho con Marisol Bolívar Acosta quien es madre del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar, nacido en la ciudad de Bogotá D.C., en fecha de febrero 17 de 2003. 1.2.4. Aduce que el niño padece “Histiositosis de las células de langerthans

(Cáncer) en el sistema óseo”. Agrega que se le practicaron múltiples cirugías en distintas partes del cuerpo y recibe tratamiento de quimioterapia. 1.2.5. Explica que Marisol Bolívar Acosta es funcionaria del INPEC y que el 17 de octubre de 2008, en ejercicio de sus funciones en el Exp. T-2.665.793 4 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ___________________________________________ Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta, padeció un accidente laboral al transitar por unas escaleras del mezanine del comando. 1.2.6. Narra que el accidente le causó a Marisol Bolívar Acosta múltiples traumas en el cuerpo, sin que obtuviera una recuperación satisfactoria. Motivo por el cual se le dificulta de manera individual atender y trasladar al niño Juan Felipe Bolívar Bolívar a los tratamientos que debe someterse para salvaguardar su estado de salud. 1.2.7. Argumenta que la entidad, al trasladarlo, vulnera los derechos fundamentales del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar a tener una familia y a no ser separado de ella, pues al no estar presente le es imposible auxiliar a su compañera permanente en el cuidado de ella y de su hijo. 1.2.8. Aduce que contra la resolución que ordenó el traslado interpuso recurso de reposición, el cual mediante el acto administrativo No. 7300-SCCV1801 del 30 de noviembre de 2009, le informó que se confirmaba el cambio de lugar de trabajo al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina (Chocó).

1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante Auto del cinco (5) de febrero de 2010, el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá D.C. con Función de Conocimiento admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad demandada para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción. 1.3.1. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) La dependencia que asesora jurídicamente al ente accionado, explica que de acuerdo a los artículos 21 y 24 del Decreto 407 de 1994, los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario están sujetos a traslados, pues este “se produce cuando el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante resolución, provee en forma permanente con un miembro del Instituto, un cargo vacante a nivel similar en un establecimiento carcelario, asignándole funciones afines a las que desempeñaba en el establecimiento de origen. Así mismo cuando es llamado a adelantar curso para ascenso. Una vez notificado oficialmente el interesado, éste cumplirá la disposición de traslado en los siguientes términos máximos: a. Dentro de los doce días siguientes a la fecha de notificación oficial, si cumplen funciones directivas o de manejo. b. Dentro de los seis días siguientes a la fecha de notificación oficial, en los demás caso. c. Inmediatamente, cuando se trate de urgencias motivos de orden público penitenciario u otras razones de conveniencia institucional determinadas por el ordenador del traslado”. Exp. T-2.665.793 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

___________________________________________ Por su parte, afirma que Marisol Bolívar Acosta interpuso acción de tutela por las mismas circunstancias que planteó Adriano Clavijo Parra en la presente solicitud de amparo. La cual negó el 20 de enero de 2010 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá D.C. Contradice categóricamente que Adriano Clavijo Parra sea el padre del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar, al ser Oscar Javier Bolívar Rodríguez de conformidad al registro civil de nacimiento y quien se desempeña como dragoneante del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Facatativá. Afirma que a Oscar Javier Bolívar Rodríguez se le descuenta el 25% del total del salario para consignársele a Marisol Bolívar Acosta a favor del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar, por orden del Juzgado Tercero de Familia de Bogotá D.C., como resultado de una demanda de alimentos. Aduce que, el argumento expuesto por el actor queda sin fundamento al vivir el niño cerca del lugar donde trabaja su padre y recibir por orden judicial la respectiva cuota de alimentos, lo cual no desconoce el derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella. 1.4. PRUEBAS A continuación se relacionan las pruebas documentales que reposan en el expediente: 1.4.1. Copia del registro civil de nacimiento del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar, en cuyo documento consta que los padres del menor son Marisol Bolívar Acosta y Oscar Javier Bolívar Rodríguez. 1.4.2. Copia del acta de declaración extraproceso No.12468 en la que Adriano

Clavijo Parra y Marisol Bolívar Acosta, declararon bajo la gravedad de juramento la conformación de una unión marital de hecho desde hace 6 años. 1.4.3. Copia de la historia clínica del niño Juan Felipe Bolívar Bolívar. 1.4.4. Copia del documento suscrito por la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta, en el cual certifica que: “La funcionaria Marisol Bolívar Acosta, (…) pertenece a la planta de este Establecimiento, en el cargo de Auxiliar Administrativa Código 4044 Grado 11, se encuentra incapacitada desde el 17 de octubre de 2008, cuando sufrió un accidente en su sitio de trabajo, bajando por la escalera del Exp. T-2.665.793 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ___________________________________________ mezanine ubicado sobre la oficina del Comando de Guardia, lugar donde funciona la oficina del almacén, (…) dicho suceso fue sobre las 10:30 horas de la mañana aproximadamente del día 14 de octubre de 2008, como consta en el formato No. 123654 de La Previsora Vida S.A, enviado a esa dependencia. Desde la mencionada fecha la funcionaria se encuentra incapacitada, ininterrumpidamente, de las respectivas incapacidades se ha hecho el reporte mensual en los formatos indicados para los informes mensuales ante la oficina de Gestión Humana de la Dirección Regional Central”. 1.4.5. Copia de la Resolución No. 13376 de 13 de noviembre de 2009 mediante la cual se ordena en los artículos 27° y 28°, lo siguiente:

“Artículo 27. TRASLADAR por necesidades del servicio al señor Clavijo Parra Adriano identificado con la cédula de ciudadanía No. 80778787, Dragoneante Código 4114 Grado 11, del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina. Artículo 28. Esta providencia requiere para su validez del registro previo de la División Financiera. Autorícese al Tesoro General del INPEC para que gire (…) a nombre del funcionario trasladado; con cargo a la Sección 3706 INPEC, Cuenta 1, Subcuenta 0, Objeto1, Ordinal 5, Subordinal 39, PRIMARA DE INSTALACIÓN, por alojamiento $ 250.366, por instalación $ 417.277, transporte de muebles $ 834.553; para un total de un MILLON QUINIENTOS DOS MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO ($1.502.195)”. 1.4.6. Copia del desprendible de nómina de Oscar Javier Bolívar Rodríguez, en el cual se indica que se descuenta por embargo de alimentos la suma de $392.448.

2. DECISIONES JUDICIALES

2.1 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: JUZGADO ONCE PENAL

DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ El Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., mediante providencia del veintidós (22) de febrero de 2010, rechazó el amparo de los derechos fundamentales de los niños a tener una familia y no ser separado de ella, por considerar que se

presenta temeridad. Exp. T-2.665.793 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ___________________________________________ Afirmó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener lo que pretende el actor, pues al perseguir dejar sin efectos un acto administrativo, debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Argumenta que a la Resolución No. 13376 de 2009, la cubre la presunción de legalidad, por tanto para omitir la utilización de los mecanismos ordinarios, es necesario acreditar un perjuicio irremediable, el cual no se presenta, por cuanto la circunstancia en que dice encontrarse el hijo de Marisol Bolívar Acosta no es coincidente con la realidad, al ser el padre una persona distinta y quien trabaja en una población cercana a donde habita el niño. Considera que en el asunto se presenta una acción temeraria, en cuanto Marisol Bolívar Acosta solicitó el amparo de los derechos fundamentales de su hijo, bajo el mismo argumento que planteó el accionante de este asunto, pues persiguió el traslado de Adriano Clavijo Parra del Centro Carcelario de Istmina a uno en Bogotá D.C., en cuyo proceso conoció el Juez Quinto Penal del Circuito de Bogotá D.C., quien decidió no amparar los derechos fundamentales por existir otros mecanismos judiciales de defensa. 2.2 IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Indica el actor en su escrito de apelación que con el amparo constitucional no se configura una temeridad, por no haber igualdad en las partes y actuar Marisol Bolívar Acosta de manera individual e

independiente, más no en representación de sus derechos. Aduce que se presenta una “violación de un derecho del bloque constitucional, como la familia, máxime cuando se encuentra mi compañera en condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta”. Concluye que el traslado inestabiliza su condición laboral al no poder apoyar a su compañera permanente en los diferentes controles de su enfermedad.

2.3 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA: TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del quince (15) de abril de 2010, resolvió aclarar que no hay temeridad, pero declara la improcedencia de la acción de tutela por existir otros mecanismos de defensa. Exp. T-2.665.793 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ___________________________________________ Adujo que al no presentarse identidad entre las partes, no es correcto declarar temeridad, pues como lo indicó el accionante, Marisol Bolívar Acosta adelantó una acción de tutela diferente a la que él adelantó, aunque en ambas, se persiga el traslado laboral de la misma persona. Considera que el derecho fundamental a la unidad familiar y el derecho del niño a no ser separado de su familia, no se vulnera, al ser los padres del niño Marisol Bolívar Acosta y el dragoneante Oscar Javier Bolívar Rodríguez. Al respecto, indica que a los progenitores les “competen las obligaciones tanto patrimoniales como afectivas hacia éste, dado que entre el actor y la progenitora del niño solamente existe una

convivencia, tanto así, que es el propio INPEC quien afirma que se le está descontando el 25% de lo devengado como cuota alimentaria”.

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la

Corporación. 3.2PROBLEMA JURÍDICO El presente caso gira en torno a establecer si resulta procedente o no la revocatoria de la Resolución No. 13376 del 13 de noviembre de 2009, mediante el cual se ordenó el traslado de Adriano Clavijo Parra, del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villeta a uno en la población de Istmina (Chocó) por necesidades del servicio; teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra el niño Juan Felipe Bolívar Bolívar, hijo menor de Marisol Bolívar Acosta, con quien el accionante constituyó unión marital de hecho. Para lo anterior, la Corte efectuará el estudio de los siguientes puntos: primero, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados, segundo, el alcance del ejercicio del ius variandi, tercero, El derecho a la familia en la Constitución Política, y cuarto, el derecho del

menor de edad a tener una familia y a no ser separada de ella. Una vez finalizado el estudio se analizará el caso concreto. 3.2.1. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados. Reiteración de jurisprudencia. Exp. T-2.665.793 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ___________________________________________ El numeral 1º del Artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, determina como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros medios de defensa judiciales, salvo que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia o no de un perjuicio irremediable se evaluará considerando las circunstancias particulares en que se halla el accionante. En sentencia T-225 de 19931, la Corte efectuó el estudio sobre los supuestos que configuran un perjuicio irremediable, manifestando que para que se hable de irremediabilidad, se requiere la concurrencia de: (i) un perjuicio inminente, (ii) de medidas que deben adoptarse de manera urgente frente al mismo y (iii) que el peligro que genere sea grave; pues así la tutela se hace impostergable, en la medida en que se requiere una protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no excluye prima facie la competencia del juez de tutela para conocer sobre un asunto. Ahora bien, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones de la

administración pública referentes a traslados, ya que en el ordenamiento jurídico existen vías procesales especiales para ello, como lo es concretamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho2. En sentencia T-965 de 20003, la Corte manifestó al respecto: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial adecuado para controvertir la legalidad del acto administrativo que ordenó el traslado en cuestión, ni tampoco se puede por esta vía excepcional, pretender revocar, suspender o reformar dicho acto, pues esta facultad corresponde de manera exclusiva y excluyente al juez contencioso administrativo, función que es indelegable, y que por ningún motivo puede abrogarse el juez constitucional, pues carece de competencia para ello.” Sin embargo, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trate de situaciones fácticas especiales, 1Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 2 Cfr. Sentencias : T-483 del 27 de octubre de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-016 de 1995 del 30 de enero de 1995. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-715 del 16 de diciembre de 1996. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-288 del 04 de junio de 1998. MP. Fabio Morón Díaz, T-965 del 31 de julio de 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T1498 del 02 de noviembre de 2000. MP. María Victoria Sáchica Méndez, T-346 del 30 de

marzo de 2001.MP. Jaime Araujo Rentería y T-1156 del 18 de noviembre 2004. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 3Ibídem. Sentencia T-965 del 31 de julio de 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Exp. T-2.665.793 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ___________________________________________ en las que se presente una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar4. En la misma sentencia -T-965 de 2000-, la Corte también manifestó las situaciones en las que procede la acción de tutela como mecanismo para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados: “(1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido5; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables6; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia7. No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente8.” En sentencia T-468 de 20029, la Corte manifestó de forma reiterativa:

“(…)pero la procedencia de la acción solo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa 4 Cfr. Sentencias: T-016 del 30 de enero de 1995. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-715 del 16 de diciembre de 1996. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-288 del 04 de junio de 1998. MP. Fabio Morón Diaz, T-503 del 13 de julio de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz, T355 del 27 de marzo de 2000. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-965 del 31 de julio de 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1498 del 02 de noviembre de 2000. MP. María Victoria Sáchica Méndez, T-077 del 29 de enero de 2001. MP. Fabio Morón Díaz, T-346 del 30 de marzo de 2001. MP. Jaime Araújo Rentería, T-468 del 13 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 5 Cfr. Sentencias: T-330 del 12 de agosto de 1993. MP. Alejandro Martínez Caballero, T-483 del 27 de octubre de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-131 del 24 de marzo de 1995. MP. Jorge Arango Mejía, T-181 del 30 de abril de 1996. MP. Alejandro Martínez Caballero, T-514 del 09 de octubre de 1996. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-516

del 14 de octubre de 1997. MP. Hernando Herrera Vergara, T-208 del 14 de mayo de 1998. MP. Fabio Morón Díaz y T-532 del 29 de septiembre de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell. 6 Cfr. Sentencia T-503 del 13 de julio de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz. 7 Cfr. Sentencia T-120 del 12 de marzo de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 8Cfr. Sentencia T-353 del 13 de mayo de 1999. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 9Ibídem. Sentencia T-468 del 13 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett. Exp. T-2.665.793 11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ___________________________________________ los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables10. Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo11”. De manera que si se configura alguna de las situaciones a las que se ha hecho referencia, le corresponderá a la administración y cuando sea

oportuno al juez de tutela, reconocer y permitir una discriminación positiva a favor del trabajador, garantizando de ese modo sus derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, a la unidad familiar y a la salud en conexidad con la vida12. Por lo anterior, la acción de tutela procederá excepcionalmente como mecanismo transitorio contra decisiones negando u ordenando traslados de funcionarios públicos, cuando se considere que tales decisiones son arbitrarias o resulten violatorias de los derechos fundamentales del accionante o de su núcleo familiar. Dejando claridad respecto a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, entrará la Sala a estudiar el tema del ius variandi; ya que, más allá de que la administración cuenta con la potestad de modificar las condiciones iniciales de la prestación del servicio, no existe una absoluta discrecionalidad. 3.2.2. Ius Variandi. Alcance y límites. Reiteración de jurisprudencia. Se entiende por ius variandi, la potestad con la que cuenta el empleador en ejercicio de su poder de subordinación, para modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus empleados13. 10 Cfr. Sentencias: Ibídem. T-965 del 31 de julio de 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T1498 del 02 de noviembre de 2000. MP. María Victoria Sáchica Méndez y T-346 del 30 de marzo de 2001. MP. Jaime Araujo Rentería. 11 Las sentencias T-1156 del 18 de noviembre de 2004. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-543 del 06 de agosto de 2009. MP. Jorge Pretelt Chaljub, reiteran lo expresado en la

presente sentencia. 12 Cfr. Sentencia T-486 del 20 de mayo de 2004. MP. Jaime Araujo Rentería. 13 Ibídem. Sentencia T-468 del 13 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett. Exp. T-2.665.793 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ___________________________________________ El alcance del ius variandi no está únicamente circunscrito a las relaciones entre particulares, también resulta completamente válido cuando el empleador es una entidad de derecho público, ya que los límites al ejercicio de esta potestad no se derivan del tipo de vinculación o de la clase de empleador, sino del reconocimiento del trabajador como sujeto de derechos. La orden de traslado, bien sea en cuanto al reparto funcional de competencias -factor funcionalo en cuanto a la sede o lugar de trabajo -factor territorial-, es una de las manifestaciones más comunes en el ejercicio del ius variandi, y tal traslado se llevará a cabo siempre y cuando no se presente una afectación negativa en las condiciones laborales del trabajador. Sin embargo, y aún cuando el ius variandi se aplica tanto en el ámbito de lo privado como de lo público, debe observarse que al intervenir una entidad estatal, mediará siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones en forma mucho más expedita14. En consecuencia, algunas entidades cuentan con plantas globales y flexibles, las cuales permiten la adopción de medidas encaminadas a garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo de forma eficiente. En este tipo de entidades, el director dispone de una discrecionalidad más amplia al momento de valorar las circunstancias

para ordenar un traslado, sin que esa potestad se confunda con arbitrariedad15; en la medida en que el traslado debe atender siempre las necesidades del servicio y además, porque las circunstancias especiales de la persona y sus condiciones laborales siempre serán considerados al tomar decisiones de esta naturaleza16. En sentencia T-468 de 2002, la Corte se refirió a la Fiscalía General de la Nación17, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)18, la Registraduría Nacional del Estado Civil19, la Aeronáutica Civil20, los cuerpos de la Fuerza Pública21 y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)22, como algunas de las entidades que cuentan con plantas globales y flexibles. 14 Ibídem. Sentencia T-468 del 13 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 15 Ibídem. Sentencia T-468 del 13 de junio de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 16 Sentencia T-615 del 18 de diciembre de 1992. MP. José Gregorio Hernández Galindo. 17 Ibídem. Sentencias T-965 del 31 de julio del 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T1498 del 02 de noviembre de 2000. MP. María Victoria Sáchica Méndez. 18 Ibídem. Sentencias T-483 del 27 de octubre de