CC - T754-2009

Sentencia T-754/09

DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagnóstico DERECHO A LA SALUD-El concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Puede otorgar el tratamiento prescrito por un médico particular cuando ha habido negligencia de la entidad en la atención DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Cambio de cateter peritoneal por tumor en el cráneo no fue autorizado por la EPS-S DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Orden a la EPS-S de cambiar el cateter peritoneal del menor y el suministro del tratamiento integral

Referencia: expediente T2.322.920

Acción de Tutela instaurada por Leonardo García Sanabria contra la EPS-S CONVIDA y la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009). La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.

SENTENCIA.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete de la Corte

Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la Expediente T-2.322.920 2 ___________________ referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

1. ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD El señor Leonardo García Sanabria quien actúa en representación de su hijo menor de 18 años JOHAN STIVEN GARCIA demanda del juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales consagrados en el artículo 44° de la Constitución Política de Colombia a la vida, a la integridad física y a la seguridad social en salud, presuntamente vulnerados por EPS-S Convida y la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, por no autorizar el procedimiento para el cambio de catéter distal con el médico tratante Alejandro Ahumada González. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y

argumentos de derecho: 1.1.1. Hechos 1.1.1.1 El niño, nació el treinta y uno (31) de agosto de dos mil siete (2007). 1.1.1.2 Desde su nacimiento presenta graves quebrantos de salud al estar afectado por un tumor en el cráneo, que constantemente le drena un líquido. En consecuencia, el médico tratante estipuló la necesidad de instalarle un catéter distal peritoneal. 1.1.1.3 Con el paso del tiempo, al cumplir 21 meses, el neurólogo Ahumada González decidió formular el cambio del catéter distal peritoneal, pues

este resulta insuficiente para cumplir su función por salirse del peritoneo. 1.1.1.4 Frente al diagnóstico médico, la EPS-S Convida no autorizó el cambio del catéter ordenado por el médico Alejandro Ahumada González, quien lo trató en su nacimiento en la clínica “MONTERREY” de Bogota D.C. 1.1.2. Argumentos de derecho 1.1.2.1El artículo 42° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra acciones u omisiones de los particulares en los siguientes casos: “Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación del servicio publico de salud, para proteger los derechos como el derecho a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía entres otros.” Expediente T-2.322.920 3 ___________________ 1.1.2.2 Aduce el padre del infante, que en virtud del artículo 44° de la carta Política los derechos fundamentales de los niños son: “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social”, entre otros. 1.1.2.3 Por tanto, la salud es un derecho fundamental a favor de los niños, consagrado y protegido en la Constitución Política.

1.2.TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Recibida la solicitud de tutela, el 28 de mayo de 2009 el Juzgado Catorce (14) Penal Municipal de Bogotá D.C con Función de Control de Garantías, admitió la acción y ordenó correr traslado de la misma a la EPS-S Convida y a la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca.

1.2.1 CONVIDA EPS-S Afirma que hasta el momento, no tiene registrada ninguna solicitud de cambio de catéter distal. Así mismo, asegura que por ser un procedimiento no POS-S le corresponde suministrarlo a la Secretaria de Salud de Cundinamarca. Sostiene que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, el Decreto 806 de 1998, la Resolución 5261 de 1994, los Acuerdos 244 de 2003 y 306 de 2005 del Ministerio de la Protección Social, los servicios que no se encuentran dentro del POS-S, no pueden ser garantizados por Convida EPS-S, sino por la Secretaria de Salud de Cundinamarca. Agrega no tener los mecanismos, el presupuesto, ni los contratos, para cubrir lo que no se encuentra dentro del POS-S.

1.2.2 SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA.

Afirma que al no ser una institución prestadora de servicios de salud (IPS), no está dentro de sus competencias prestar la atención médica directamente a los afiliados. No obstante, tiene la obligación de celebrar contratos con las entidades prestadoras del servicio de salud bien sean públicas o privadas, para que a través de ellas, se le garantice la prestación a las personas del régimen subsidiado los servicios de salud no incluidos dentro del POS-S. Explica que no se le ha solicitado autorizar el CAMBIO DE CATETER DISTAL (PERITONEAL). Además de encontrar que el diagnóstico del procedimiento lo realizó un neurólogo-pediatra particular. Considera que los procedimientos requeridos no se encuentran dentro del POS-S y tampoco en el MAPIPOS o en la Resolución 5261 de

Expediente T-2.322.920 4 ___________________ 1994, que consagra en su artículo 18 las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud. En consecuencia, teniendo en cuenta la normativa legal y las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y la Resolución 3099 del 21 de agosto de 2008: “las actividades, exámenes y suministros que son no POSS según el acuerdo 306, y que tampoco se encuentren dentro del MAPIPOS o Resolución 5261 de 1994, deberán ser autorizadas por parte de las EPS (ARS) que administran el régimen subsidiado.”

1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES.

Documentos que obran en el expediente. 1) Formula médica expedida por el Dr. Alejandro Ahumada González el día 04 de marzo de 2009 (NeurologíaNeurocirugía-Neuropatía). En donde consta: “El paciente necesita el cambio del Catéter Distal (Peritoneal), porque, debido a su crecimiento, ya está corto y se va a salir del peritoneo. Requiere hospitalización y autorización para estos procedimientos pronto”. 2) Copia del carné correspondiente a la EPS-S Convida, en el cual consta que el infante se encuentra afiliado a ella, desde el día 31 de agosto de 2007.Su centro de salud es el puesto de salud de Machetá hospital de Chocontá. 3) Copia de la historia médica de la Clínica Monterrey S.A. de Bogotá D.C., (Unidad de Cuidados Intensivos), en la cual consta la entrada del niño en delicado estado de salud, desde el primer día de su nacimiento y la remisión a esa institución médica, por ser de nivel tres para poder

hacerle los tratamientos correspondientes.

2.DECISIONES JUDICIALES

DECISIÓN ÚNICA DE INSTANCIA – JUZGADO CATORCE

PENAL MUNICPAL DE BOGOTÁ D.C. CON FUNCIÓN DE

CONTROL DE GARANTÍAS.

El Juez Catorce Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, el diez (10) de junio de 2009 profirió el fallo de tutela, en el cual decidió no proteger los derechos fundamentales del niño. Consideró que en el asunto, la orden del médico tratante es de un particular y no se demostró la negación del servicio, por cuanto estuvo en trámite la autorización del mismo. Expediente T-2.322.920 5 ___________________ No obstante, dada la importancia del tratamiento que el niño requiere y por ser un sujeto de especial protección constitucional, se ordenó a la EPS-S Convida hacer valorar al infante por un médico tratante adscrito a la entidad, para que se establezca la necesidad del procedimiento de cambio de catéter distal peritoneal y de diagnosticarse, aplicar el trámite establecido en la Resolución No. 0053334 del Ministerio de la Protección Social por medio de la cual se regulan los tratamientos No POS en el régimen subsidiado. A su vez, el juez de instancia concedió a la EPS-S demandada la posibilidad de repetir contra la Secretaria de Salud del Departamento de Cundinamarca, por los tratamientos que se realicen en cumplimiento de la orden dada, siempre y cuando no estén cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, de conformidad con el artículo 43 de

la Ley 715 de 2001 y la Sentencia T-760 de 2008. 3.CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, la Sala analizará si la EPS-S Convida y la Secretaria de Salud del Departamento de Cundinamarca vulneraron los derechos fundamentales a la salud, seguridad social en salud y a la vida digna del niño Johan Stiven García Buitrago por negarle el tratamiento de cambio de catéter distal peritoneal, presuntamente por no estar formulado por un médico tratante adscrito a la EPS-S demandada. 3.2.1 Para resolver la controversia la Corte examinará: i) el derecho fundamental a la salud de los niños, ii) el derecho al diagnóstico como un elemento estructural del servicio a la salud dentro del derecho fundamental a la salud y iii) el diagnóstico de un médico tratante no adscrito a la entidad promotora de salud es un concepto valido para otorgar el tratamiento. Expediente T-2.322.920 6 ___________________ 3.2.2Reglas jurisprudenciales que definen el derecho a la salud en el caso de los niños, como un derecho fundamental autónomo. Reiteración de

jurisprudencia. Ahora bien respecto a la jurisprudencia que define el derecho a la salud de los niños como un derecho fundamental autónomo, cabe señalar que la Constitución en el artículo 44 determinó una protección especial para este grupo de la población, con el objeto de armonizar los contenidos de los tratados internacionales referentes a los derechos de los niños, la Ley 12 de 1991, por medio de la cual se aprueba la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia entre otras.1 Así la Constitución Política de Colombia en el artículo 44 define los derechos fundamentales de los niños en los siguientes términos: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (Negrillas fuera de texto) “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la

sanción de los infractores.” “Los derechos de los niños prevalecen sobre los demás.” En ese sentido, la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por Ley 12 de 1991 y ratificada el 27 de febrero del mismo año, disponen que los Estados Partes adopten medidas eficaces para la consecución y aplicación de un plan integral de salud que cubra todas las afecciones que puedan sufrir los menores de edad, 1 Sentencia 608 del 19 de junio de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Expediente T-2.322.920 7 ___________________ de conformidad a los artículos 24 y 25 de la Convención que señalan lo siguiente2: "Artículo 24.

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

(...) Artículo 26. “1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”.

En efecto, la Corte Constitucional en varios de sus fallos explicó que los derechos fundamentales de los niños consagrados en el Título II Capítulo 2, son de naturaleza especial, ya que por su contenido explícito se entiende que el derecho a la salud es exigible de manera independiente de otros derechos, es decir, como un derecho autónomo que no requiere para su aplicación la concurrencia de otro derecho fundamental. La Corte aclaró que cuando un menor de 18 años se encuentra en una situación donde pueda verse en riesgo o se afecte el derecho a la salud, se está frente a una vulneración de un derecho fundamental por mandato expreso de la Constitución3. 2 Ibiden. 3 Ibidem Expediente T-2.322.920 8 ___________________ Sobre el tema la Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 del veinte (20) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999)4 señaló lo siguiente: “El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional

de amparar la salud de los niños.” En ese contexto, por ser fundamental el derecho a la salud de los niños, la acción de tutela resulta procedente, razón por la cual hace recaer en el juez constitucional la responsabilidad de tener un mayor cuidado al analizar el caso de la presunta vulneración y de encontrar fundada la causa del desconocimiento, tutelar de forma inmediata sin importar que se trate de servicio no incluido en el plan obligatorio de salud contributivo o subsidiado. Al respecto se indicó en la Sentencia T-760 del treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008)5: “La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’,6 debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado.7 En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.8 La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo y del subsidiado). 4 M.P. Álvaro Tafur Galvis, 5 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 6 Según la Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la

salud y la seguridad social, (…)”. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez física y mental del niño. 7 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz, SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-046 de 1999 (MP Hernando Herrera Vergara), T-117 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-093 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-153 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). 8 Sentencia T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En la sentencia T-223 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS. Expediente T-2.322.920 9 ___________________ En concreto, cuando por la aplicación taxativa de una norma que rige la seguridad social en salud, se incurra en la vulneración del derecho fundamental a la salud de un niño, se debe inaplicar la norma de

conformidad con lo consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política9. 3.2.3 El diagnóstico es un elemento estructural del servicio a la salud en el marco del derecho fundamental a la salud. El servicio de salud si bien es al cual accede todo usuario cuando padece una alteración del funcionamiento normal de su organismo, ello no podría determinarse de una forma adecuada sin un diagnóstico profesional, científico y oportuno de un médico. El acceso al diagnóstico es el primer paso en la prestación del servicio de salud, pues en esa etapa se comienza a detectar la afección mediante exámenes, valoraciones y pruebas que proporcionan una perspectiva específica del estado de salud del paciente. La Corte Constitucional en la Sentencia T-232 del once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) indicó: “Es doctrina reiterada de esta Corporación, que el derecho a la seguridad social no se limita a prestar la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicamentos, sino que también incluye el derecho a un efectivo diagnóstico10, entendido como “la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los examenes y pruebas que los médicos ordenen.”11 De esta manera se ha abierto paso por vía de jurisprudencia al derecho al diagnóstico como presupuesto de la prestación adecuada

del servicio público de atención en salud.12 Reiteradas ocasiones han servido para que la Corte sostenga que cuando no se practica un examen diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida.” 9 Constitución Política de Colombia artículo 4: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” 10 Ver Sentencia T-364 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 11 Sentencia T-366 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo 12 Ver Sentencia T-849 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente T-2.322.920 10 ___________________ En esa misma línea argumentativa, este tribunal Constitucional señaló en la Sentencia T076 del treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008)13 lo siguiente: Cabe resaltar que dicho precepto normativo garantiza a su vez, la promoción, la protección y la recuperación de la salud, como factores que se dirigen no solamente a prestar oportuna y eficientemente la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicamentos, sino también a incorporar el derecho a un efectivo diagnóstico, como presupuesto imprescindible para la prestación adecuada del servicio público de atención en salud. En este sentido, la Corte definió que el derecho al diagnóstico al estar intrínsicamente relacionado con el derecho fundamental a la salud

alcaza su funcionalidad en la consecución de ciertos objetivos, entre ellos: (i) establecer con precisión la patología que padece el paciente; lo cual, revela a profundidad su importancia, en la medida en que se erige como verdadero presupuesto de una adecuada prestación del servicio de salud, (ii) determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al más alto nivel posible de salud e (iii) iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida por la enfermedad sufrida por el paciente14. En ese contexto, limitar o restringir la valoración médica constituye una vulneración del derecho fundamental a la salud, puesto que la protección abarca tanto los tratamientos como el derecho a obtener las citas médicas de manera oportuna, en las cuales el médico profesional está en la obligación de indagar el motivo de la enfermedad y dependiendo de ese concepto o diagnóstico, se continúe con el tratamiento pertinente para poder garantizar de una forma material la protección del derecho fundamental a la salud. 3.2.4 El diagnóstico de un médico tratante no adscrito a la entidad promotora de salud es un concepto válido para otorgar el tratamiento. Reiteración de jurisprudencia. Ahora bien, el derecho al diagnóstico como un elemento esencial del derecho fundamental a la salud, lo proporciona la entidad promotora del servicio de salud a sus afiliados, al ofrecer el servicio de salud con el grupo de médicos en las clínicas dispuestas para ese fin. Pero cuando el diagnóstico lo efectúa una persona distinta a un médico tratante adscrito a la EPS del afiliado, en principio no se podría exigirle a la EPS otorgar

el tratamiento médico. 13 M.P. Rodrigo Escobar Gil 14 Ver, entre otras, Sentencia T-1041 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto. Expediente T-2.322.920 11 ___________________ Así las cosas, esta corporación inicialmente consideró que el único concepto valido para ordenar la práctica de un tratamiento era el del médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud, como un requisito de procedencia de la acción de tutela. No obstante, se evidenció que exigir esa condición, en algunos casos constituía un obstáculo para acceder a la prestación médica, pues no siempre la entidad promotora de salud cumplía con la prestación del servicio de manera diligente. En ese contexto la Sentencia T760 del treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008)15 explicó: “No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.16 Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico,

según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitucional ha valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes,17 sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.18 También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos 15 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 16 En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios”. 17 Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo) la Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de una persona de la tercera edad (87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un médico particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió un diagnóstico que refleja una

condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento urgente.”. 18 Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1041 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Expediente T-2.322.920 12 ___________________ como ‘médico tratante’,19 incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.20 En consecuencia, la jurisprudencia de la Corte ha contemplado que la entidad prestadora del servicio de salud, en algunos casos, tiene la obligación de otorgar el tratamiento prescrito por un médico tratante no adscrito a ella, cuando por negligencia de la misma entidad se negó, retrasó, o se obstaculizó el acceso al diagnóstico, lo cual ocasiona una vulneración del derecho fundamental a la salud. Así las cosas, la orden del médico tratante no adscrito a la entidad promotora de salud es válida y obliga a las entidades promotoras de salud a otorgar el tratamiento: i) cuando la EPS o EPS-S en que está afiliado el paciente, obstaculiza la atención médica al no prestar el servicio, ii) en los casos donde con anterioridad la EPS o EPS-S halla avalado el concepto de un médico no adscrito a la entidad, pues con ese proceder se compromete a que en el futuro esté en obligación de suministrar los tratamientos por él ordenados y iii) si al conocer la EPS o EPS-S la orden del médico externo, no la controvierte con información científica por intermedio de sus médicos o el comité técnico científico, en donde plasme su voluntad de confirmar, descartar

o modificar la orden médica externa. 3.3. Caso concreto En el presente asunto, el niño Johan Stiven García Buitrago de 21 meses de nacido padece de un tumor en el cráneo, razón por la cual requirió para su tratamiento la implementación de un catéter peritoneal. No obstante, a medida que creció, el catéter dejó de cumplir su función original. En consecuencia el neuropediatra Dr. Alejandro Ahumada González determinó la necesidad de cambiarlo, pues el que tiene se salió del peritoneo. Ante esta necesidad médica, los padres solicitaron a la EPS demandada la autorización del tratamiento, quien les informó no poder otorgarlo por ser un tratamiento no contemplado en el plan obligatorio de salud subsidiado y estar formulado por un médico tratante no adscrito a la entidad. 19 En la sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) se decidió dar validez a un concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad encargada (Mutual Ser) de garantizar la prestación del servicio requerido (un implante coclear), por cuanto existía una probada relación contractual, y se trataba de un profesional competente que atendía al paciente. 20 En la sentencia T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte ordenó a una entidad de medicina prepagada autorizar el servicio de salud (implante coclear) ordenado por un médico no adscrito a su entidad (Colmédica Medicina Prepagada), entre otras razones, porque una autorización previa por parte de la entidad para un servicio similar, había implicado “el reconocimiento a la idoneidad del médico tratante para atender

la enfermedad del actor y, de otra, el reconocimiento tácito de la existencia de un vínculo jurídico, para el caso concreto, entre ella y el médico tratante, dada la autorización de la cirugía practicada por este último y la asunción del mayor costo del servicio prestado.” En este caso la Corte tuvo especial atención a los principios de continuidad en el servicio y confianza legítima. Expediente T-2.322.920 13 ___________________ De conformidad con las consideraciones expuestas, respecto a la validez de la orden de un médico tratante no perteneciente a la EPS-S, la Corte estableció que l