CC - T770-2011

Sentencia T-770/11

(Bogotá D.C., 13 de octubre) ACTUACION TEMERARIA EN MATERIA DE TUTELA-Requisitos que se exigen para su configuración La jurisprudencia constitucional, ha considerado que se configura una actuación temeraria cuando al presentarse dos o más tutelas, se reúnen los siguientes requisitos: (i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad de causa petendi; y (iv) ausencia de justificación para interponer la nueva acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia. ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Duplicidad en la interposición de la acción no implica per se, actuación temeraria TEMERIDAD-Se configura en el presente caso por cuanto se presentó una nueva acción por los mismos hechos El actor no esperó que se surtiera el trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991 para que se fallara en segunda instancia la primera acción de tutela, contraria a sus pretensiones, para interponer nuevamente una acción, contra las mismas entidades accionadas y con las iguales pretensiones y declarando bajo la gravedad de juramento, que no había presentado otra acción de tutela por los mismos hechos. Esta Sala pudo verificar la existencia de una actuación temeraria por parte del accionante, actuando como representante legal de la Asociación Colombiana de Pacientes Renales y la Veeduría Renal. Esta Sala decidirá desfavorablemente todas las solicitudes, no sin antes analizar, y en gracia de discusión, si en el caso concreto el señor, estaba legitimado en la causa para interponer la acción de tutela.

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Requisito previo de procedibilidad Constituye un requisito de procedencia para invocar la acción de tutela, la legitimación en la causa. De esta forma, es necesario que exista identidad entre la persona a la cual la Constitución y la ley faculta para invocar la acción (legitimación en la causa por activa) e identidad frente a la persona respecto a la cual el derecho puede ser reclamado (legitimación en la causa por pasiva). LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Reiteración de jurisprudencia AGENCIA OFICIOSA EN ACCION DE TUTELARequisitos/AGENCIA OFICIOSA EN ACCION DE TUTELA-Requisitos 2 menos rigurosos cuando se trata de derechos fundamentales de personas que sufren enfermedad catastrófica La jurisprudencia constitucional ha reconocido que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando quien actué en nombre de otro: i) exprese que está obrando en dicha calidad, ii) demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa, y que, iii) se identifique “plenamente a la persona por quien se intercede (…), como quiera que la primera persona llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad”. Lo anterior, por cuanto la agencia oficiosa tiene como límite la autonomía de la voluntad del titular de los derechos fundamentales. la jurisprudencia constitucional ha reconocido que se pueden agenciar derechos

ajenos, siempre y cuando quien actué en nombre de otro: i) exprese que está obrando en dicha calidad, ii) demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa, y que, iii) se identifique “plenamente a la persona por quien se intercede (…), como quiera que la primera persona llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad”. Lo anterior, por cuanto la agencia oficiosa tiene como límite la autonomía de la voluntad del titular de los derechos fundamentales. No obstante, la Corte ha sido menos rigurosa respecto al cumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados, en primer lugar, por la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades del proceso y, en segundo lugar, cuando se trata de la defensa de los derechos fundamentales a la vida y al acceso al servicio de salud, por ejemplo, reconociendo la presunción de estar incapacitado para acudir directamente a la acción de tutela y por ende, actuar legítimamente a través de un agente oficioso, cuando el titular de los derechos fundamentales es una persona que padece una enfermedad catastrófica. LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA EN TUTELAReiteración de jurisprudencia DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICATitularidad La jurisprudencia constitucional ha precisado que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales por vía directa o indirecta. Por vía directa “cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque

actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”. Y también indirectamente, “cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas”. Por lo tanto, puede una persona jurídica estar legitimada para actuar e interponer acción de tutela para el amparo de los 3 derechos fundamentales afectados, cuando quiera que, en primer lugar, resulten vulnerados derechos predicables de dicha ficción jurídica o, en segundo lugar, cuando se lesionen los derechos de las personas naturales asociadas a ésta. En este orden de ideas, las personas jurídicas tienen legitimación para interponer acción de tutela, tal como se desprende del contenido del artículo 86 de la Constitución Política y de la jurisprudencia de esta Corporación, siempre y cuando ésta se circunscriba a los derechos fundamentales exigibles en virtud de su naturaleza jurídica o cuando actúe en representación de sus asociados, es decir, actuando la persona natural a través de un representante. ACCION DE TUTELA DE PERSONA JURIDICA EN REPRESENTACION DE SUS ASOCIADOS-Procedencia sujeta a que exista afectación de derechos fundamentales DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios de integralidad, continuidad y confianza legítima La prestación del servicio a la salud se debe dar en condiciones de integralidad, por lo cual se debe garantizar una protección integral a los usuarios del sistema, brindándoles atención que implica la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y posteriores a la recuperación del estado de

salud, por lo cual los usuarios tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y a los medicamentos esenciales que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud. De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho fundamental a la salud tiene diferentes manifestaciones, para efectos de acceder de manera eficaz a los servicios de salud que se requieren, entre los cuales está el deber del profesional de la medicina de informar del modo más claro, completo, detallado e integral sobre los procedimientos tendientes al restablecimiento de la salud –relación médico pacientey el derecho al examen diagnóstico que permita establecer si se requiere o no un servicio médico. Todo paciente tiene derecho a que se le preste la atención del servicio a la salud, debiéndose garantizar de manera permanente, sin interrupciones y sin que haya lugar que no se continúen con las indicaciones del médico tratante, esto, en aplicación de los principios de integralidad, continuidad y confianza legítima. DERECHO A LA SALUD-Relación médico paciente La jurisprudencia constitucional ha entendido que la relación médico-paciente, “se encuentra estructurada a partir de dos principios fundamentales: primero, la capacidad técnica del médico y, segundo, el consentimiento idóneo del paciente,” razón por la cual es necesaria la comunicación constante entre quien tiene el conocimiento técnico y científico y aquel que requiere de éste para ser diagnosticado y tratado, dado que, no sólo es básico para garantizar tanto la dignidad humana –entendida como la autonomía del paciente para tomar decisiones-, sino además vital para lograr la recuperación y protección de la salud. Por lo cual, “es necesario garantizar no sólo la confianza psicológica del

paciente en su médico, y de éste en aquél, sino la efectiva prestación de los 4 servicios profesionales en un clima de transparencia y lealtad que permita lograr el objetivo común de manera eficaz.” DERECHO AL DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud El diagnóstico es esencial para velar por la protección y garantía de la salud y la integridad física del paciente, pues es el primer paso para conocer y detectar la enfermedad y tratarla. Por lo tanto, esta Corporación ha establecido que debe existir continuidad en el diagnóstico determinado por el médico tratante, y sólo puede modificarse cuando se justifica: “i) en la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y ii) la historia clínica del paciente, eso es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente.” En otras palabras, es necesario que los cambios en el diagnóstico y/o en el tratamiento que se suministra a un paciente, tenga como fundamento el criterio de un especialista y se base en las condiciones de salud y calidad de vida del mismo, por lo cual, “en caso de cambios, reemplazos o sustituciones médicas (…) el profesional que recién asume el cuidado del enfermo, avanzadas ya las etapas de medicación puestas en marcha por quienes lo hayan antecedido, no pueden ni deben ignorar la integralidad de los antecedentes clínicos que rodean el caso”. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligación de garantizar empalme en el diagnóstico de la enfermedad y el tratamiento o procedimiento cuando se realiza cambio del médico tratante o de institución prestadora del servicio de salud Debe ser obligación de las entidades promotoras de salud, garantizar un empalme

en el diagnóstico de la enfermedad y la modalidad de tratamiento o procedimiento médico que se le realice a los usuarios, en caso tal en que se realice un cambio en el médico tratante o en la institución prestadora de servicios, especialmente cuando se esté en frente de pacientes que requieren el suministro de un medicamento o tratamiento médico permanente y sucesivo, como sería el caso de los pacientes con enfermedades catastróficas o de alto costo. Sobre todo, si se tiene en consideración que al tratarse de enfermedades crónicas requieren de un tratamiento continuo, al que cualquier modificación que se haga, por el uso de diferente tecnología o cambio en la modalidad de tratamiento, tiene implicaciones en el estado de salud de los pacientes. Así, tal como lo ha establecido la jurisprudencia, las prestaciones en salud que han sido ordenadas por un médico tratante, entre las cuales se encuentra el diagnóstico, los tratamientos y exámenes, adquieren un carácter fundamental respecto del paciente, al estar basadas y determinadas a partir del criterio científico y objetivo del profesional, para resguardar el derecho a la salud, pues es el profesional de la salud el competente para indicar el tratamiento necesario para proteger o recuperar la salud del paciente.

DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD

PROMOTORA DE SALUD-Principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE 5 IPS POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR El principio de libertad de escogencia forma parte de las características del Sistema de Seguridad Social en Salud, a su vez es una garantía para los usuarios

del mismo y es un derecho que debe ser garantizado por el Estado y los demás integrantes del sistema. En este orden de ideas, la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues en primer lugar, es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-No es absoluto La libertad de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, en la medida en que está circunscrito a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS accionada y la IPS requerida, esta libertad puede ser limitada “en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS”. En ese sentido, la libertad que tienen los usuarios de escoger IPS va ligado a dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad. PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Libertad de elegir IPS con las que celebrarán convenios La Corte ha manifestado que las EPS tienen plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar

convenios con las IPS que lo consideren pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos. De esta forma, en aras de garantizar un margen de autonomía a los usuarios y avalar el derecho de las EPS a escoger las IPS con las cuales suscribirá contratos o convenios, ésta tiene la obligación de: “a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir, b) garantizar la prestación integral y de buena calidad del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS” receptora. PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Situaciones en las cuales el cambio de IPS puede vulnerar derechos fundamentales del usuario El traslado por sí mismo no genera la vulneración de derechos fundamentales, sino cuando se acredita que la IPS receptora no garantiza integralmente el 6 servicio, o se presta una inadecuada atención médica o de inferior calidad a la ofrecida en la anterior IPS y ello causa un deterioro en la salud del paciente. DERECHO A LA SALUD Y DIGNIDAD HUMANA-Vulneración por EPS cuando decide traslado de IPS de forma intempestiva sin garantizar el tiempo necesario de adaptación y entrenamiento que requiere ante modificaciones en el tratamiento de enfermedad catastrófica como insuficiencia renal Cuando en el curso de un tratamiento médico se traslada de IPS a un usuario, la EPS debe garantizar la estabilidad del tratamiento, en condiciones de calidad y

eficacia, en aras de continuar con la prestación del tratamiento prescrito y garantizar un empalme en el diagnóstico de la enfermedad y la modalidad de tratamiento o procedimiento prescrito por el médico tratante, además, se requiere que el traslado de IPS no vulnere las condiciones de vida del paciente, ni su autonomía respecto a decidir, junto al médico tratante, cuál tratamiento médico se ajusta a su proyecto y forma de vida. Lo anterior, atendiendo al grado de vulnerabilidad, específicamente en el caso de enfermedades catastróficas o de alto costo -como la insuficiencia renal-, que requieren de un tratamiento médico continuo y permanente para efectos de que los pacientes puedan sobrevivir a esta enfermedad de carácter crónico y terminal. Por lo tanto, DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO O DAÑO CONSUMADOReiteración de jurisprudencia Si el fundamento fáctico se superó antes de iniciado el proceso de tutela ante los jueces de instancia o en el trámite de la misma, corresponde al juez constitucional declarar la improcedencia de la misma, en virtud de lo establecido en el artículo 6 numeral 4 del Decreto 2591 de 1991, debiendo verificar: i) si se trata de un hecho superado, cómo cesó la vulneración de los derechos fundamentales invocados, o ii) de tratarse de un daño consumado, declarar la improcedencia, analizando la existencia de la consumación del daño. Por su parte, la Corte en sede de revisión, deberá confirmar el fallo revisado, quedando facultada para pronunciarse y realizar un examen adicional relacionado con la materia de la que trata el caso

concreto, con la finalidad de unificar jurisprudencia JUEZ DE TUTELA-No tiene competencia técnica ni científica para determinar el diagnóstico y tratamiento de enfermedad renal Tal como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela no tiene competencia técnica ni científica para determinar el diagnóstico de una enfermad, ni de evaluar cuál de las dos instituciones prestadoras de servicios ofrece mejores condiciones científicas o técnicas para el tratamiento de la enfermedad renal; sobre todo cuando se tiene en consideración que, el manejo de la enfermedad renal en Colombia debe estar estandarizado y adecuarse a las recomendaciones y modelos de atención establecidos en el Acuerdo 245 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Guía para el manejo de 7 la enfermedad renal del Ministerio de Protección Social y la Fundación para la Investigación y Desarrollo de la Salud y la Seguridad Social. PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA DE INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD IPS-Caso en que las EPS trasladaron de forma intempestiva e injustificada a pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica y tuvo repercusiones negativas en la salud Referencia: expedientes T-2.927.239 y acumulados Fallos de tutela objeto de revisión: Juzgado Tercero Penal Municipal de Tunja (T2.927.239), Juzgado Décimo Penal Municipal de Ibagué (T-2.933.152), Juzgado Trece Penal Municipal de Ibagué (T-2.937.138), Juzgado Octavo Penal Municipal de Bucaramanga (T-2.937.517), Juzgado Décimo Penal Municipal de Ibagué (T2.941.093), Juzgado Octavo Penal Municipal de Bucaramanga (T-2.941.203), Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga (T2.942.005), Juzgado Segundo Civil Municipal de Bucaramanga (T-2.945.038), Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Depuración de Bucaramanga (T-2.951.644), Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Depuración de Bucaramanga (T-2.951.713), Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Depuración de Bucaramanga (T-2.951.717), Juzgado Once Civil Municipal de Ibagué (T-2.969.336), Juzgado Cuatro Civil Municipal de Bucaramanga (T-2.972.021), Juzgado Segundo Civil Municipal de Neiva (T-3.003.614), Juzgado Segundo Civil Municipal de Chiquinquirá (T-3.003.960), Tribunal Superior – Sala Laboral de Ibagué (T-3.028.018), Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot (T-3.053.015) y Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Bogotá (T3.082.563).

Accionantes: Luís Alberto Cárdenas y otros, Edgar Aroca Cruz, Clemencia Fandiño Moya, Germán Aguillón Villabona, Deisy Guzmán Álvarez, Luís Senén Vesga, Luís Reinaldo Baéz, Ramón Hernández Jerez, Blanca Rosa Becerra, Rosa Elena Fajardo, Dioselina Cuadros de Ortiz, Edilma Sarmiento Cardoso, Yolanda Ayala Pinto, María Eugenia Ardila como representante de la Asociación Huilense de Pacientes Renales,

Luís Alfonso Parra, José Neftalí Pulido y otros y Álvaro Cárdenas como representante de la Asociación Colombiana de Pacientes Renales Accionados: Saludcoop EPS, Cafesalud EPS y el Ministerio de Protección Social. Demanda del accionante –elementos-: Derechos fundamentales invocados: salud, libertad de escogencia, vida digna, seguridad social. Conducta que causa la vulneración: La decisión de la EPS de trasladar de institución prestadora de servicios a pacientes con insuficiencia renal crónica, de manera intempestiva y sin consulta.

Pretensión: Se le ordene a las EPS que continúen prestando todos los servicios para el tratamiento de insuficiencia renal crónica en las IPS que escojan libremente los usuarios.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

8

I. ANTECEDENTES:

1. Expediente T-2.927.239: 1.1 Hechos: 1.1.1 Luís Alberto Cárdenas, Eloidina Gil, Julio Hernández, Luís Alfredo García

Abedaño, Simón Alberto Vargas, Ricardo Espitia Poveda, Miguel Chávez Sierra, Jessica Juliet Ordoñez Borja, Segundo Niño, Jaime Camargo, Rosendo Bonilla, Dolores García, Luís Adelia Pinilla Varela, José Parmenio Mayorga; José Alexander Romero, Roberto González Villamil, Omar Romero Bonilla, Ciro Antonio Bautista, Emilio González Vargas, Mercedes Perilla y Ana Gerofina

Matallana Castellanos interpusieron acción de tutela contra Saludcoop EPS en noviembre de 2010 por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida. 1.1.2 Los accionantes son pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica por lo cual estaban siendo atendidos en la Unidad Renal RTS de Tunja, en tratamientos de diálisis peritoneal y hemodiálisis. Se encuentran afiliados a Saludcoop EPS, entidad que a finales del año 2010, les comunicó que serían trasladados de la Unidad Renal RTS de Tunja a la IPS Fresenius Medical Care de la misma ciudad. 1.1.3 Afirman que el cambio de unidad renal implica la modificación de la máquina por medio de la cual les suministran el tratamiento de diálisis, la cual en su consideración, es de menor calidad a la ofrecida en su anterior IPS. 1.1.4 Señalan que en la Unidad Renal RTS de Tunja les suministraba el tratamiento de diálisis por medio de la máquina denominada “home choice”- marca Baxter-, que es automatizada y mide el flujo y el volumen de los líquidos, mientras que la máquina de marca Fresenius “lo hace por un sistema de báscula”. Asimismo, aducen que con la máquina home choice, “nuestros drenajes son óptimos pues cuenta con un sistema de bomba de succión”, mientras que la máquina ofrecida por Fresenius “funciona usando la fuerza de gravedad lo cual dificultaría los drenajes”1. En virtud de lo anterior, reclaman la continuidad en la prestación del servicio médico y del tratamiento antes suministrado, porque de lo contrario se pone en riesgo su derecho a la salud y a la vida.

1.1.5 De la misma manera, aducen que el sistema utilizado por Fresenius “dificulta el desplazamiento para desempeñar nuestros trabajos o funciones que ayudan nuestro sustento”, contrario a lo que sucedía con el sistema Baxter, por lo cual el cambio de IPS, afecta su estabilidad psicológica y sus patologías médicas. 1 Folio 1 al 4 del cuaderno # 2. 9 1.1.6 En virtud de lo anterior, solicitan se amparen sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la seguridad social e integridad física y se ordene a la entidad prestadora de salud demandada que les continué prestando el servicio de salud en la Unidad Renal RTS de Tunja. 1.2 Respuesta de la entidad demandada2: Sandra Piedad Villamil actuando en calidad de Gerente Regional de Saludcoop EPS3, informó que el señor Luís Alberto Cárdenas se encuentra afiliado en el régimen contributivo, en calidad de cotizante desde el 15 de diciembre de 1999. Argumentó que la entidad accionada no le ha negado la prestación de ningún servicio de salud y que “a la fecha el usuario tiene servicio plenos, recibiendo las atenciones médicas requeridas dentro de los beneficios que ofrece el Plan Obligatorio de Salud” y esta siendo tratado por insuficiencia renal crónica, por lo cual se le ha ordenado el tratamiento que requiere. De la misma manera, informó que la Unidad Renal RTS Tunja “ya no hace parte de nuestras instituciones prestadoras de salud”, sin que lo anterior implique que se haya desatendido la salud del accionante, “pues el cambio de IPS no generó ningún traumatismo a nuestros usuarios permitiendo la continuidad en sus

tratamientos,” pero a partir de la fecha serán atendidos en la IPS Fresenius Medical Care, “que cumple con todos (sic) las garantías tanto técnicas como profesionales para atender las atenciones medicas de nuestros pacientes”. En este orden de ideas, como la IPS Unidad Renal RTS de Tunja, no hace parte de las instituciones adscritas a la red de servicios de la EPS, de conformidad con los artículos 156 literal g) y 159 de la Ley 100 de 1993, los usuarios tienen la posibilidad de elegir libremente las instituciones prestadoras de servicios adscritas o vinculadas a la EPS. En virtud de lo anterior, solicitó que se denegara la acción de tutela, pues Saludcoop EPS ha cumplido con sus obligaciones legales de prestar los servicios requeridos por el paciente. Respecto a la situación médica y de afiliación de los demás accionantes, no se pronunció. 1.3 Decisión objeto de revisión: 1.3.1 Decisión de Única Instancia: Juzgado Tercero Penal Municipal de Tunja4. 2 Folios 36 al 44 del cuaderno # 2. 3Por medio de comunicación del doce (12) de noviembre de 2010. 4 Mediante providencia del veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010). (Folios 48 al 63 del cuaderno # 2.) 10 Declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que el derecho a la salud y la seguridad social son derechos de raigambre constitucional, de los cuales se derivan una serie de principios como el de continuidad, integralidad y no regresividad. De igual modo, entre las reglas para la prestación del servicio público de salud se dispuso que los usuarios tienen la facultad de escoger

libremente las EPS y las instituciones prestadoras de servicios, sin que éste sea un derecho absoluto, puesto que su ejercicio se limita por la regulación existente y las condiciones de oferta de servicios. De la misma manera, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el usuario puede hacer uso de la libertad de escoger la prestadora de servicios demostrando que la IPS receptora no garantiza integralmente la prestación del servicio de salud o es de inferior calidad y por tanto hay un deterioro en la salud de los usuarios. Sin embargo, consideró que en el caso concreto no se probó que la IPS Fresenius Medical Care, “no ofrezca un servicio de salud integral que ponga en riesgo el estado de salud” de los recurrentes, ni hay material probatorio que compruebe que ésta IPS preste los servicios de menor calidad, “ni existe orden del médico tratante que indique que éste debe ser atendido en una EPS diferente.” Conforme a lo anterior decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados, puesto que no se acreditó que el cambio de IPS haya desmejorado la salud de los pacientes o que no les estén prestando la atención integral del servicio.

2. Expediente T-2.933.152: 2.1 Hechos: 2.1.1 El señor Edgar Aroca Cruz de 52 años de edad5, padece de insuficiencia renal crónica desde hace dos años. Como consecuencia de ello ha utilizado las diferentes modalidades de tratamientos médicos: hemodiálisis, diálisis peritoneal manual y diálisis peritoneal automatizada, siendo ésta ultima técnica la que se practicaba recientemente, con una máquina denominada “Home choice 115”, adquirida en la Unidad Renal RTS del Tolima. 2.1.2 El señor Aroca se encuentra afiliado al régimen contributivo, a través de

Cafesalud EPS6, desde el 12 de febrero de 2003, en calidad de cotizante. 2.1.3 Afirmó que del traslado de los dos primeros tipos de procedimientos tuvo “un paso traumático ya que esto le presentaba complicaciones severas a su salud”,7 teniendo repercusiones físicas y emocionales, debido a lo extenuante del proceso de adaptación. 5 Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía. Folio 15 del cuaderno # 2. 6 Folio 16 al 17 del cuaderno # 2. 7 Folio 2 del cuaderno # 2. 11 2.1.4 Señaló que el 2 de octubre de 20108, Cafesalud EPS le comunicó que sería trasladado de la Unidad Renal RTS del Tolima a la IPS Fresenius Medical Care, ubicada en la Clínica Calambeo, en la cual le seguirían prestando los servicios requeridos como paciente renal. 2.1.5 El 11 de noviembre de 2010, el señor Edgar Aroca Cruz por medio de derecho de petición9, solicitó a Cafesalud que no lo trasladaran de IPS porque el cambio representaba un detrimento de su salud. El 18 de noviembre de 2010, Cafesalud EPS respondió que la prestación de los servicios incluidos en el POS y el tratamiento médico que requiere serán suministrados “a partir del 01 de Noviembre de 2010 en la unidad renal Fresenius Medical Care”, que hace parte de la red de servicios contratada. 2.1.6 Posteriormente, le avisaron que la Unidad Renal Fresenius no cuenta con “el

equipo para diálisis peritonial (sic) automatizada y que tendría que retornar nuevamente a la diálisis peritonial (sic) manual”10. Precisa que el tratamiento de diálisis peritoneal automatizada es “de mayor tecnología y precisión en la infusión y drenaje, que la manual” y es de mejor calidad11. 2.1.7 Adujo que el cambio de IPS, conlleva a una desmejora en la prestación del servicio médico, por cuanto Fresenius Medical Care no cuenta con la modalidad de tratamiento que le suministraban en la otra Unidad Renal. Igualmente, considera que la diálisis peritoneal manual representa un riesgo mayor en su salud física y emocional, al igual que desmejora su calidad de vida, lo cual puede llegar a tener repercusiones más graves, pues esta opcionado en Colombiana de Transplantes para obtener un trasplante de riñón12. 2.1.8 Según consta en la historia clínica con fecha del 23 de marzo de 2010, el paciente “ha tenido una peritonitis hace 3 meses. Cambio de línea hace 6 meses (…) Fue cambiado recientemente a APD13 y ha mejorado su adherencia control mensual UR del Tolima. (…) relaciones con nefrología y enfermería: 8 Folio 20 del cuaderno # 2. 9 Folio 18-19 del cuaderno # 2. 10 Folio 2 del cuaderno # 2. 11 En el escrito de tutela señaló el accionante que es de mejor calidad “debido a que su mecanismo funciona por medio de una bomba de inyección la cual se somete a un programa computarizado que contiene toda la información para q