CC - T795-2013

Sentencia T-795/13

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-En representación de miembros de la comunidad COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de tutela para la protección de sus derechos Dado el nexo inescindible que tienen los derechos de la comunidad indígena con su supervivencia, se hace necesario que el acceso al aparato judicial y, principalmente, a la acción de amparo, sea menos riguroso y estricto, tornándose flexible la acreditación de los requisitos de procedibilidad de la tutela y convirtiéndose esta en el mecanismo más célere y expedito para obtener la protección de sus derechos y evitar que, con diversas acciones u omisiones, se consolide su daño.

DERECHOS A LA AUTODETERMINACION, A LA

SUPERVIVENCIA, A LA IDENTIDAD, A LA INTEGRIDAD Y A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Protección constitucional Dentro de los preceptos asegurados como comunidad se encuentra el reconocimiento de la diversidad cultural lo que supone aceptar la alteridad y la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo, lo cual necesariamente implica su respeto y evitar medidas tendientes a variarlo, acabarlo o extinguirlo, pues ello conlleva su exterminio y contraría el derecho fundamental a la subsistencia que recae sobre sus pueblos, deducido del derecho a la vida, previsto en el artículo 11 del Texto Superior. Las plurales identidades culturales y, en particular, la de las comunidades indígenas,

agrupa un modo de ser y de actuar, que se soporta en sus creencias, valores, conocimientos, actitudes que no pueden ser suprimidos o restringidos, pues con su desestabilización se podría alterar su medio y su deterioro severo puede llevar a su extinción. Por todo esto, le corresponde al Estado velar por su supervivencia y protección, acentuando su cuidado en la salvaguarda de su cosmovisión, autonomía, costumbres, tradiciones y particular forma de ver el mundo, etc., evitando intromisiones o alteraciones, en tanto que al modificarse su idiosincrasia se puede acrecentar el riesgo de exterminio. PUEBLO INDIGENA NASA PAEZ-Condiciones particulares, su lucha y resistencia y su posición frente al conflicto armado interno Frente al conflicto armado interno que sufre el Estado colombiano, la postura del pueblo nasa es la de negarse a adoptar partido o formar parte en la guerra por cuanto ésta no les pertenece y se limitan a reclamar con palabras y con hechos su total autonomía frente a los actores insurgentes y las fuerzas oficiales. Vale aclarar que, como ellos lo han indicado, no son neutrales en el conflicto, pues tienen su propia posición de no inclinarse hacia ningún lado por cuanto tienen su propuesta de paz alrededor de un plan de vida y de unas banderas de lucha. Para ellos, la forma de contestar en medio del actual conflicto no debe ser a través de las armas, sino ideológicamente, con lo que denominan sabiduría política para evitar que los extermine la oposición. Sin embargo, a pesar de su resistencia, desde 1997 se ha incrementado en la zona la presencia de miembros del grupo guerrillero de las FARC y,

consecuentemente con ello, las actividades militares, toda vez que pretenden ampliar su poder y consolidar los corredores de movilidad necesarios para el transporte de estupefacientes. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional Por la facilidad con que pueden verse menguados o transgredidos los derechos fundamentales de las minorías étnicas, esta Corte ha optado por procurar porque cada una de las decisiones administrativas o legislativas que puedan afectar positiva o negativamente a la comunidad, se le consulte, de manera previa, con la intención de asegurar su protección y cuidado, proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar su derecho a la participación. CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad Esta Corporación, prima facie, ha identificado algunos temas que, por su naturaleza y vital importancia, deben ser sometidos al proceso de consulta como quiera que tienen un nexo inescindible con la identidad, la supervivencia y la cultura de las comunidades étnicas. Vale destacar, entre otros aspectos, (i) los relacionados con sus territorios, (ii) con la explotación de recursos naturales en las zonas en que se encuentran ubicados sus resguardos, (iii) con la protección del grado de autonomía que la Constitución les reconoce y, finalmente, (iv) con la delimitación y conformación de sus gobiernos y su relación con los gobiernos locales y regionales. Ahora, se ha indicado que el método para determinar qué temas afectan a las comunidades es variado dependiendo de las circunstancias

fácticas concretas que denoten los casos, por lo que le corresponde al juez constitucional, en el interior de cada proceso, evaluar qué tanto las impacta o incide la medida cuestionada sobre su autonomía, diversidad e idiosincrasia, para considerar la viabilidad o no de la consulta. CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Eventos en que debe realizarse SERVICIO DE RADIODIFUSION-Restricciones al contenido SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORA-Alcance, objetivos y principios 2 EMISORAS DEL SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORAClasificación en comerciales, comunitarias y de interés público EMISORAS DEL SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORADefinición de emisoras de la Fuerza Pública SERVICIO DE RADIODIFUSION ITINERANTE-Regulación legal DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Incluye normas de origen tanto convencional como consuetudinario La transición del derecho internacional clásico al contemporáneo, ha implicado una serie de cambios en términos, principalmente, de seguridad, forjados por diversos acontecimientos de grandes proporciones, como lo fue el padecimiento de las guerras mundiales. Dichas variaciones se han soportado, entre otras razones, en el deseo incólume de mantener la paz, la seguridad internacional y la protección a la dignidad humana. Tal propósito fue precisamente el que motivó el surgimiento de un sistema internacional de protección de derechos humanos, mediante la creación de la Organización de las Naciones Unidas y, con ella, de diferentes instituciones encaminadas, precisamente, a asegurar la protección de los derechos humanos y, consigo, la

dignidad humana. Tarea en la que paralelamente ha avanzado una de las ramas del derecho internacional público, cual es la del Derecho Internacional Humanitario, de manera convencional y consuetudinaria, con el propósito de limitar los métodos y medios de hacer la guerra y asegurar que, en periodos de conflicto, se garantice un trato humanitario que proteja el bien jurídico de la dignidad humana. Es por ello que en nuestro ordenamiento se ha permitido que, en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, se tenga presente no solamente la regulación codificada existente, sino que, además, las normas consuetudinarias de derecho internacional, a las que se les otorga la misma importancia que las primeras, reconocimiento que ha sido avalado por esta Corte, en tanto que ha admitido el carácter vinculante que estas últimas tienen y ha señalado que hacen parte del corpus jurídico que se integra al bloque de constitucionalidad, en aplicación de las directrices contenidas en los artículos 93 y 94 de la Carta Política. Lo anterior, se refuerza con la idea de que el derecho consuetudinario es una parte fundamental del Derecho Internacional Humanitario, lo cual se puede deducir a partir de las numerosas ocasiones en las que ha sido reconocido, identificado y aplicado por organismos y tribunales constitucionales, en las que además lo equiparan con el codificado. PRINCIPIOS ESENCIALES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Naturaleza de ius cogens El Derecho Internacional Humanitario incorpora unas disposiciones o principios que, aunque tienen su origen principal en fuentes consuetudinarias, por la importancia que revisten, es imperioso su acatamiento por los estados y

las partes en conflicto, otorgándoseles la categoría especial y elevada de ius cogens. Ahora, debe tenerse en cuenta que no todas las normas que conforman 3 el Derecho Internacional Humanitario tienen la categoría de ius cogens, no obstante, sí tiene una serie de principios cuya naturaleza es esa, dentro de los que se destacan tres que resultan de vital importancia, en tratándose de conflictos armados internos. PRINCIPIO DE DISTINCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Importancia para la protección de la población civil Con relación al principio de distinción se puede decir que su médula es la protección y el respeto a la población civil y a sus bienes durante el conflicto, por las partes contendientes, en tanto que les impone la obligación de distinguir entre combatientes y personal civil, del mismo modo les impone, de manera especial, la obligación de evitar que sus ataques recaigan sobre el referido sector poblacional. De este principio se debe decir que, según el artículo 48 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, constituye una norma fundamental y, por consiguiente, pilar del Derecho Internacional Humanitario. PERSONAS CIVILES Y POBLACION CIVIL EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Definición La expresión “civil” se refiere a las personas que reúnen dos condiciones, cuales son: (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y (ii) no tomar parte en las hostilidades, sea de manera individual como “personas civiles” o “individuos civiles” o de manera colectiva como “población civil”, o las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas. Ahora, para precisar el

término “población civil” debe observarse que se considera esta cuando su naturaleza es predominantemente civil, por tanto no interesa que dentro de la misma existen miembros de la fuerza pública, grupos armados irregulares o personas activamente involucradas en el conflicto, pues no es necesario que la totalidad de los miembros que la integran sean civiles sino que el único requisito es que estos sean los que sobresalgan. PRINCIPIO DE DISTINCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Subreglas que deben tenerse en cuenta para la protección de la población civil en el conflicto armado interno

PRINCIPIO DE PRECAUCION EN EL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO-Finalidad PRINCIPIO DE PRECAUCION EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Subreglas que deben tenerse en cuenta para la protección de la población civil en el conflicto armado interno 4 DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENASVulneración por Emisora del Ejército Nacional al difundir mensajes que promueven la incorporación de miembros del pueblo Nasa a sus tropas PRINCIPIOS DE DISTINCION Y PRECAUCION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Caso en que Emisora del Ejército Nacional hace mención explícita de miembros de la población civil dentro de la programación de la emisora, lo que pone en riesgo la vida de combatientes y civiles no combatientes DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENASOrden a Emisora del Ejército Nacional excluir de su programación

menciones públicas radiales que recaen sobre algunos miembros o integrantes de la población civil DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENASOrden a Emisora del Ejército Nacional excluir de su programación publicidad encaminada a que miembros del pueblo Nasa hagan parte de sus tropas

Referencia: Expediente T-3.960.277

Demandantes: Yeins Santos Poto Ul, Marcos Yule Yatacué y Gustavo Orozco Tálaga en representación de los resguardos indígenas de San Francisco, Toribío y

Tacueyó

Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Ministerio de la Tecnología, Informática y las

Comunicaciones

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente 5 SENTENCIA En la revisión de la sentencia de tutela proferida, el 30 de mayo de 2013, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se confirmó la providencia dictada el 19 de abril de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, dentro de la acción de tutela promovida por Yeins Santos Poto Ul, Marcos Yule Yatacué y Gustavo Orozco Tálaga, en su

calidad de gobernadores de los resguardos indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó, pertenecientes al pueblo Nasa, en contra del Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el Ministerio de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Los gobernadores indígenas de los resguardos de San Francisco, Toribío y Tacueyó, pertenecientes al pueblo Nasa, acudieron a la acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional y el Ministerio de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones a objeto de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida, integridad personal, consulta previa, identidad cultural, autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas y a la precaución y distinción del Derecho Internacional Humanitario, presuntamente transgredidos por las entidades demandadas con la puesta en funcionamiento de una emisora de operación itinerante con cobertura e influencia en sus territorios, la cual es de uso exclusivo del Ejército Nacional, sin que se hubiese celebrado la respectiva consulta previa.

Al efecto, indicaron que la transgresión de sus derechos por medio de la referida emisora se concretiza por lo siguiente: (i) la programación transmitida no compagina con su pensamiento y cosmovisión, como quiera que la música promocionada no es acorde con sus tradiciones; (ii) realizan mención de algunos miembros de sus resguardos, lanzándoles expresiones de saludos sin tener en cuenta que la zona actualmente se encuentra bajo alerta temprana por parte de la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones

de Derechos Humanos, por los constantes enfrentamientos que se presentan entre el Ejército Nacional y la guerrilla de las FARC, lo cual, a su juicio, viola los principios de distinción y precaución del DIH, pues propicia la confusión entre combatientes y no combatientes; (iii) interfiere con las ondas de transmisión de las emisoras comunitarias de sus resguardos y, por último; (iv) realizan propaganda a favor del Ejército y ofrecen recompensas por cabecillas guerrilleros, promocionándose con ello un mensaje netamente bélico.

2. Hechos 2.1. Los demandantes son gobernadores de los resguardos indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó1 y señalan que, desde el mes de febrero del año 1 Para acreditar dicha calidad aportan las certificaciones expedidas por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio de Interior. 6 2013, el Ejército Nacional de Colombia puso a funcionar una emisora de operación itinerante en el dial 98.3 de la FM, con cobertura e influencia en sus comunidades, sin que, de manera previa, se les haya consultado. 2.2. Agregan que dicha zona ha sufrido una larga trayectoria de atentados contra su población que, en la actualidad, tienen origen en los constantes enfrentamientos bélicos entre las Fuerzas Militares de Colombia y las fuerzas insurgentes de las FARC, por lo que sus territorios se encuentran bajo alerta temprana de la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de

Violaciones de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

2.3. Insisten en que con la programación de la emisora se han conculcado gravemente los derechos de sus comunidades, habida cuenta que dentro de su contenido se incluyen saludos a algunos de sus miembros, lo que permite que se confundan civiles como simpatizantes de una de las partes en conflicto, en este caso, del Ejército Nacional de Colombia, generando con ello que se conviertan en objetivo militar de las FARC, pues pueden recaer sobre ellos retaliaciones que afecten su vida o integridad física. 2.4. Del mismo modo, manifiestan su inconformidad con el contenido difundido por la emisora itinerante del Ejército Nacional de Colombia, en tanto que riñe, en forma directa, con la identidad e integridad cultural del pueblo Nasa, puesto que se dedican a (i) promocionar un mensaje bélico propio del conflicto armado interno, (ii) hacer propaganda prolífica a vincularse a las filas de su institución, a pesar de que, como es sabido, los indígenas están exentos de prestar el servicio militar obligatorio y luchan contra toda forma de participación en el conflicto armado interno, (iii) ofrecen recompensas por la entrega de cabecillas de las FARC y campañas de desmovilización. 2.5. Finalmente, advierten que el tipo de música que transmiten no compagina con el pensamiento de la comunidad Nasa y su difusión opaca las emisoras legítimas, avaladas y creadas por las comunidades indígenas, tales como Nasa Stereo, ubicada en el dial 99.4 FM; Páyumat con dial 101.0 FM y Voces de Nuestra Tierra con dial 107.4 FM, como quiera que la radiofrecuencia de la

entidad demandada tiene una mayor potencia y, por consiguiente, interfiere con las ondas hertzianas de las mencionadas emisoras, afectando la cobertura en algunas veredas de sus municipios. 2.6. En consecuencia, recurren a la acción de amparo pretendiendo la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente transgredidos por las demandadas, solicitando “se ordene salir del aire del espacio electromagnético y del uso indebido de las ondas hertzianas del territorio indígena de Toribio (sic) a la Emisora del Ejército Nacional denominada ‘Colombia Estéreo’, sintonizada en el dial 98.3 de la FM (…)2”. Lo anterior, por violar el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades Folios 4 al 6 del cuaderno 2. 2 Folio 18 del cuaderno 2. 7 indígenas y por no respetar la autonomía territorial y la identidad e integridad cultural y la autodeterminación de los pueblos originarios. 2.7. Adicionalmente, solicitan que en las emisoras de la Fuerza Pública no se mencione al aire a los comuneros indígenas y a sus autoridades, en ningún sentido. Según señalan, para respetar en forma eficaz y permanente los principios de distinción y de precaución del Derecho Internacional Humanitario.

3. Pretensiones Los demandantes concretamente solicitan que por medio de la acción de tutela sean amparados sus derechos fundamentales a la consulta previa, a la identidad cultural, a la autonomía y a la libre determinación de los pueblos indígenas, a la vida y a la integridad personal, transgredidos en virtud de la

vulneración del principio de precaución y distinción del Derecho Internacional Humanitario y, como consecuencia de ello, se ordene sacar del aire y del espacio electromagnético de sus resguardos, a la emisora “Colombia Estéreo” perteneciente al Ejército Nacional de Colombia. O, en su defecto, que se prohíba continuar realizando mención de los comuneros indígenas o de sus autoridades, en ningún sentido, como quiera que con dicho actuar exponen su vida e integridad física, ante la falta de aplicación de los principios del DIH mencionados.

4. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas: - Fotocopias de los documentos de identificación ciudadana de los gobernadores que interponen la presente acción de amparo (folio 1 al 3 del cuaderno 2). - Fotocopias de las certificaciones expedidas por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio de Interior, en las que se da fe de la calidad de gobernadores que ostentan los peticionarios (folios 4 al 6 del cuaderno 2). - Copia del oficio de la Secretaria Ejecutiva Adjunta de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el que relacionan las medidas urgentes a tomar por el Gobierno de Colombia en favor del Pueblo Nasa de los Resguardos de Toribío, San Francisco, Tacueyó y Jambaló (folio 7 y 8 del cuaderno 2). - Fotocopia de la nota de seguimiento No. 020-12, proferida por la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH, dentro del Sistema de Aletas TempranasSAT (folios 9 al 16 del cuaderno 2). 8 - Un Cd con 3 copias que contiene grabaciones de audio aportadas por el gobernador del Cabildo Indígena de Toribío sobre la programación transmitida por la emisora “Colombia Estéreo” en el dial 98.30 F. M..

5. Respuesta de la entidad demandada 5.1. Ejército Nacional de Colombia Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, las Fuerzas Militares de Colombia -Ejército Nacional, por intermedio del Director de la Jefatura de Acción Integral, se pronunciaron sobre los cuestionamientos formulados por los demandantes, señalando lo siguiente: - Es cierto que las autoridades tradicionales indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco, fueron reconocidas como tales en virtud de la Ley 89 de 1890, la Ley 21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la OIT y los artículos 246 y 230 de la Constitución Política de Colombia, cuyos representantes efectivamente son las personas que interponen el recurso de amparo, territorio sobre el que, además, recae una alerta temprana proferida por la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH. - No es cierto que en la zona geográfica correspondiente al área de los Resguardos Indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco exista una emisora del Ejército Nacional de Colombia instalada sino que, a diferencia de ello, lo que opera, en el dial 98.3 de la FM, es una emisora de operación itinerante3 denominada “Colombia Estéreo”, por lo que,

bajo dicho entendido, no se requiere de autorización de las autoridades tradicionales indígenas, ni realizar consulta previa libre e informada a la comunidad. - Todo el personal militar que labora en dichas emisoras es capacitado en materia de legislación indígena lo cual incluye diversos temas, dentro de los que se destacan, entre otros, el estudio del Convenio 169 de la OIT, la protección constitucional inmersa en la Carta Política de 1991, la Ley 48 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. - Es cierto que dentro de la programación se incluyen cuñas, mensajes y programas especiales, entre otras piezas radiales, dirigidas a motivar a la desmovilización de integrantes de los grupos armados al margen de la 3Resolución 415 de 2010. Artículo 65: “(…) se entiende por estación de operación itinerante, la operación fija de una estación radiodifusión sonora en sitios o lugares geográficos no especificados dentro del territorio nacional, por períodos variables u ocasionales de tiempo, con las características técnicas y dentro de las frecuencias radioeléctricas, determinadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.” 9 ley y, respecto del contenido musical, este siempre se establece dependiendo del área geográfica donde se encuentra la emisora de operación itinerante y, por ningún motivo, está destinado a ofender, irrespetar o sobrepasar los límites culturales. - Respecto de los saludos y menciones del personal civil que realizan al aire, señaló que dicho cargo no es cierto, como quiera que solo se dirigen a las personas que han llamado en cada uno de los diferentes

programas y que no se oponen a que se nombren en la transmisión. Además, destacó que la emisora es un medio usado para acercar a los militares con sus familias, teniendo en cuenta que, usualmente, los lugares de los enfrentamientos son muy apartados de la periferia de las ciudades en donde las comunicaciones fallan y, por tanto, es difícil que mantengan contacto por otra forma. - Con relación a la afirmación de que la emisora “Colombia Estéreo” ocasiona interferencia en las frecuencias utilizadas por las emisoras del Pueblo Nasa, señalaron que no es cierta toda vez que cumple con los requisitos exigidos y con las normas técnicas obligatorias para su funcionamiento, según la Resolución 415 de 2010, sin que altere las demás frecuencias radiales. 5.2. Ministerio de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones, por intermedio del Jefe de la Oficina Jurídica, luego de pronunciarse sobre los fundamentos de la tutela, solicitó que se denegara, señalando al respecto, en síntesis, lo siguiente: - La frecuencia 98.3 Mhz, no se encuentra proyectada ni asignada para el departamento del Cauca. - En el caso de las emisoras itinerantes no es necesario agotar una consulta previa a la comunidad indígena para autorizar las concesiones del servicio de radiodifusión sonora, terminaciones, cancelaciones o la suspensión del servicio, como quiera que dicho requisito no se encuentra inscrito en la Ley 1341 de 20094 y la Resolución No. 415 de

2010, por lo que no sería legalmente procedente proferir una orden de suspensión. 4 Ley 1341 de 2009. “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.” 10 - El contenido de las transmisiones que realizan las concesiones de interés público es libre y, por consiguiente, el Ministerio de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones no cuenta con la facultad legal para restringir dicha libertad prohibiendo la transmisión de algún determinado contenido. - Los concesionarios de servicios de radiodifusión sonora, incluyendo las emisoras de interés público del Ejército Nacional, están amparados por el derecho fundamental de libertad de expresión y de información consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política. 5.3. Ministerio de Defensa Nacional Dentro de la oportunidad procesal correspondiente el Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio.

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA

1. Decisión de primera instancia Mediante providencia del 19 de abril de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán denegó la solicitud de amparo al considerar que los demandantes no han presentado previamente alguna petición ante las entidades accionadas tendiente a obtener solución al conflicto que, a su juicio, vulnera sus derechos fundamentales.

Adicionalmente, señaló el Tribunal que, debido al carácter subsidiario de la acción de tutela, no es procedente que esta desplace la competencia del juez ordinario de manera caprichosa, sino que solo procede cuando el peticionario

no cuente con otro mecanismo de defensa o lo haya agotado previamente. Situación que en el presente caso no se realizó y, por consiguiente, se torna improcedente la protección pretendida.

2. Impugnación La anterior providencia fue impugnada por los demandantes dentro de la oportunidad procesal correspondiente señalando, al efecto, que por el contexto que presenta el asunto se hace necesario que se realice el estudio de la subsidiariedad de la tutela de una manera más flexible, despojando el caso de todo el excesivo rigorismo formal, atendiendo el contexto social y político que afronta la zona, máxime si se tiene en cuenta que los procesos ordinarios fueron creados para situaciones de “normalidad” y para sujetos sin ningún tipo de calificación especial, diferente a lo que ocurre en su caso pues se trata de comunidades indígenas sometidas a las consecuencias del conflicto armado interno que afronta el país y, por tanto, gozan de una protección constitucional reforzada.

Folio 136 del cuaderno 2. 11 Además advirtieron que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un medio de defensa judicial idóneo para solicitar que la emisora del Ejército Nacional de Colombia deje de tener influencia en la zona territorial de los resguardos indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco, salvo acudir al derecho de petición previsto en la Ley 1437 de 2011, el cual no es el medio más efectivo por las circunstancias fácticas particulares, como quiera que tiene un término mayor de respuesta, 15 días, frente al tiempo de la tutela que, según las

previsiones del Decreto 2591 de 1991, es de tan solo 10 días. Agregaron que, de conformidad con lo descrito en el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, no es requisito de procedencia para acudir a la acción de tutela, agotar la solicitud previa a la parte demandada para acceder a la protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas. En el mismo sentido, comentan que se hizo necesario acudir al recurso de amparo con la finalidad de prevenir un daño irremediable a la vida e integridad de los miembros de sus comunidades, puestos en riesgo con los mensajes de saludo que realiza la emisora mencionada en tanto que permite deducir que son simpatizantes de las fuerzas militares, hecho que es riesgoso teniendo en cuenta que la zona es considera de alerta temprana, por lo que con tal actuación se vulnera el principio de distinción y precaución del Derecho Internacional Humanitario. Finalmente, alegaron la existencia de un perjuicio irremediable y directo contra la cosmovisión de la Cultura Nasa generado a causa de la incidencia del Ejército Nacional sobre su territorio ancestral, a través de los programas radiales y de la música que transmiten, la publicidad y la propaganda a su favor, dirigida en muchas ocasiones a instar a nuestros comuneros para que ingresen a las filas de la fuerza pública.

3. Decisión de segunda instancia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 30 de mayo de 2013, confirmó el fallo del a quo, aclarando, preliminarmente, que no comparte la exigencia del agotamie