CC - T842-2014

Sentencia T-842/14

(Bogotá D.C., Noviembre 11) LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-A través de apoderado judicial PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad DERECHO A LA SALUD-Deber de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios CIRUGIA PLASTICA RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Inclusión en el POS-C cuando buscan la reparación de la capacidad funcional y la corrección de alguna alteración anatómica que genere mal funcionamiento de parte del cuerpo u órgano del mismo La jurisprudencia constitucional diferenció entre los tipos de cirugías estéticas y de carácter funcional para evaluar la necesidad de practicar un procedimiento quirúrgico. Sin embargo, el Plan Obligatorio de Salud paulatinamente ha incluido ciertos procedimientos quirúrgicos necesarios para satisfacer las condiciones de salud integral de los usuarios, con fundamento en que el estado de salud incluye no solo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales. CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica/CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar su costo Estos pagos tienen el objetivo de racionalizar el uso de los servicios del sistema –en el caso de los afiliados cotizantes-, o complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud –en el caso de los afiliados

beneficiarios-. En todo caso, la misma norma señala que en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres, lo cual ha sido igualmente reiterado por la jurisprudencia constitucional. EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOSReglas jurisprudenciales DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por EPS cuando niega un servicio incluido en el POS Se concede el amparo del derecho a la salud y la vida digna de unas personas diagnosticadas con obesidad mórbida cuando se verifica que la omisión de suministrar un diagnóstico efectivo que conlleve a la realización de un procedimiento quirúrgico incluido en el POS, afecta el goce efectivo de aquellos derechos fundamentales. DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS determinar la viabilidad, efectividad y riesgos de la cirugía bariátrica así como sus beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en la salud y en el organismo DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS autorizar cirugía bariátrica en caso de requerirse dicha intervención y una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente

Referencia: Expedientes T-4.429.473 y T-4.437.586.

Fallos de tutela objeto de revisión: Exp. T-4.429.473: Sentencia del Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Bogotá, del 21 de mayo de 2014 que negó el amparo de los derechos a la salud, vida digna y seguridad social. Exp. T-4.437.586: Sentencia del Juzgado Veinticuatro Penal del

Circuito de Medellín, del 22 de abril de 2014 que confirmó la providencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, del 3 de marzo de 2014, que declaró improcedente la acción de tutela.

Accionantes: Exp. T-4.429.473: Mónica Jinneth Ávila Orjuela,

Exp. T4.437.586: Erika Marcela Ossa González.

Accionados: Compensar EPS, Sura EPS y Medicina Prepagada

Suramericana S.A. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

2

1. Demanda de tutela1. 1.1. Elementos y pretensiones. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Salud, integridad física y vida digna. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La negativa de las EPS accionadas de autorizar el procedimiento quirúrgico de bypass gástrico que requieren las accionantes en razón a que padecen obesidad mórbida. 1.1.3. Pretensión. Ordenar a las demandadas autorizar el procedimiento médico denominado cirugía bariátrica.

A. Expediente T-4.429.473. 1.2. Fundamentos de la pretensión de la demanda presentada por la apoderada de Mónica Jinneth Ávila Orjuela contra Compensar EPS.

1.2.1. Mónica Jinneth Ávila, de 33 años2, está afiliada en el régimen contributivo por medio de Compensar EPS, en calidad de cotizante, con antecedentes de cirugía por un tumor de fosa posterior al presentar un quiste óseo aneurismático3. 1.2.2. En el 2013 fue diagnosticada con trastorno de ansiedad generalizada y obesidad mórbida, por lo cual fue sometida al seguimiento por un grupo de cirugía bariátrica4, pues pesa alrededor de 110 kilogramos5. 1.2.3. Señaló que el 1º de febrero de 2014, mediante solicitud de autorización de servicios médicos, le requirió a la EPS accionada una cirugía bariátrica por laparoscopia6, pues ya había sido sometida a varios manejos de dieta y endocrinología, sin éxito alguno. Sin embargo, pasados tres meses desde la solicitud, la EPS no ha realizado ninguna actuación tendiente a autorizar la cirugía requerida. 1 Exp. TT-4.404.595: Acción de tutela presentada el dos (2) de mayo de 2014 (Folios 263 a 270). Exp. T-4.437.586: Acción de tutela incoada el diecinueve (19) de febrero de 2014. (Folios 1 a 12). 2 Nació el 6 de junio de 1981, según consta en la copia de la cédula de ciudadanía. (Folio 2, Cuaderno No. 2). 3 Según consta en la historia clínica (Folios 135 Cuaderno No. 1.) 4 De acuerdo a lo establecido en la historia clínica (Folios 5 a 20, Cuaderno

No. 2). 5 De acuerdo a lo establecido en la historia clínica (Folios 5 a 135 del Cuaderno No. 2). 6 Folio 18. 3 1.2.4. Afirmó que necesita el mencionado tratamiento, pues no ha podido someterse a una cirugía para restablecer el pedazo de cráneo faltante, en vista que por la obesidad tiene alto riesgo de hipertensión. Debido a estas afectaciones en su salud no puede desempeñar una vida normal y está deteriorándose progresivamente.

2. Respuesta de la entidad accionada. 2.1. Compensar EPS7. Solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales invocados. Señaló que la EPS le ha suministrado todos los servicios médicos que la accionante ha requerido, empero, la cirugía bariátrica fue negada porque es necesario que previo a ésta se verifique el cumplimiento de condiciones prequirúrgicas dictadas por una Junta Médica de Obesidad, con el fin de determinar los riesgos o éxitos que tendría el procedimiento. Lo anterior, en la medida en que la accionante presenta varias situaciones de riesgo, pues es depresiva, “con criterios débiles de inclusión IMC de 38 y comorbilidades intervenibles con modificación de hábitos y apoyo en educación y autocuidado”.

Sostuvo que la paciente nunca ha sido diagnosticada por la mencionada Junta y para ello, es necesario que su médico tratante -endocrinólogo o psiquiatra-, solicite la valoración por parte de la junta, para que en consenso, los diferentes especialistas determinen la viabilidad del procedimiento quirúrgico, por lo

cual programó valoración por la Junta de obesidad para el 28 de mayo de

2014. Por último, informó que la señora Mónica Ávila tiene un ingreso base de cotización de dos millones seiscientos mil pesos ($2.600.000).

3. Decisión judicial objeto de revisión. 3.1. Sentencia del Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Bogotá, del 21 de mayo de 20148, sin impugnación.

Negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Estimó que en el caso concreto no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud. Además, la EPS accionada no ha negado los servicios médicos a la accionante sino que requiere ser valorada por un equipo interdisciplinario para evaluar los riesgos y los beneficios de la realización de una cirugía bariátrica.

B. Expediente T-4.437.586. 1.2. Fundamentos de la pretensión de la acción de tutela interpuesta por la señora Erika Marcela Ossa González contra Sura EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. 7 Folios 285 a 292. 8 Folios 295 a 300. 4 1.2.1. La señora Erika Marcela Ossa, de 38 años9, está afiliada en el régimen contributivo por medio de Suramericana EPS y tiene un contrato de medicina prepagada con la misma entidad10. 1.2.2. Desde el año 2009, la accionante ha sido diagnosticada con lumbago no especificado11, obesidad no especificada12, hipertensión, reflujo

gastroesofágico y gastritis crónica13. Sin embargo, sostiene que los médicos adscritos a la EPS no le han sugerido la realización de una cirugía bariátrica, a pesar de ser una candidata perfecta para ello, por los diferentes problemas de salud que padece. 1.2.3. El 4 de diciembre de 2013, acudió a un equipo multidisciplinario de obesidad y cirugía bariátrica en la IPS Centro SOTA, conformado por varios especialistas14, la cual determinó que la accionante presenta “obesidad grado III con varios año de evolución, intento (sic) con varios tratamientos nutricionales sin resultados positivos, presenta comorbilidades y síntomas asociados a la obesidad, (… ) gran compromiso articulares (sic) especialmente rodillas y tobillos bilateralmente y ganancia de peso en los últimos meses, (…) con clara indicación médica para considerar cirugía bariátrica y no hay actualmente contraindicación médica, psicológica o psiquiatra para ésta”15, por lo cual recomendó la realización del bypass gástrico por laparoscopia. 1.2.4. Señaló la accionante que Sura ha sido negligente en diagnosticarla y que la falta de autorización para realizarse el procedimiento quirúrgico de cirugía bariátrica, vulnera sus derechos fundamentales a la integridad física, salud y vida digna. Por lo tanto, solicitó que la EPS realice la cirugía de bypass gástrico por laparoscopia y ordene el tratamiento integral para la patología de obesidad mórbida y aquellas que se deriven de ésta, pues como dicho procedimiento quirúrgico tiene un costo aproximado de dieciocho millones de

pesos, ella no tiene capacidad económica para sufragarlo, porque aunque es asalariada es la responsable económicamente de su hijo menor de edad16. Igualmente, solicitó ser exonerada del pago de cuotas moderadoras y copagos derivados de dicha patología.

2. Respuesta de la entidad accionada. 9 Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía la señora Erika Marcela Ossa González nació el 13 de septiembre de 1976. (Folio 13). 10 Según consta en el certificado de afiliación de EPS. (Folio 14). 11 De conformidad con lo establecido en la copia de la historia clínica (Folios 16). 12 Según copia de la historia clínica (Folio 17, 20). 13 Copia de la historia clínica (Folio 15 a 37). 14 El equipo multidisciplinario estaba conformado por un médico patólogo, un cirujano, una nutricionista, un psiquiatra y médico internista. 15 Folio 28. 16 Folio 39. 5 2.1. EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A.17: La representante legal de la entidad solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales invocados. Señaló que la EPS Sura le ha autorizado todos los servicios médicos que ha requerido y, en la actualidad está siendo valorada por diferentes especialidades para determinar la aptitud de la paciente para ser sometida al procedimiento quirúrgico de bypass gástrico. Así, tiene programadas citas “con nutrición, con internista, charla educativa, deportólogo y psiquiatría”. Especificó que la EPS está realizando las acciones

necesarias para atender la patología de la usuaria, pero debe ser valorada previamente por diferentes especialidades para poder determinar la viabilidad del procedimiento quirúrgico. Frente a la exoneración de cuotas moderadoras y copagos, adujó que la accionante tiene capacidad económica para sufragarlos, pues tiene un ingreso superior a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.2. La Fundación Gorditos del Corazón, fue vinculado por medio de auto del diecinueve (19) de febrero de 2014, proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, sin embargo no se pronunció frente a los hechos y pretensiones de la accionante.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión. 3.1. Sentencia del Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, del 3 de marzo de 201418.

Decidió declarar improcedente la acción de tutela. Consideró que de acuerdo con las pruebas aportadas por la EPS Sura, ésta ha valorado por diferentes especialidades a la señora Erika Marcela Ossa, por lo cual la entidad accionada ha cumplido con sus obligaciones constitucionales y legales para brindar los servicios médicos requeridos por la afiliada. Además, estimó que aunque la Fundación Gorditos del Corazón haya determinado la necesidad de realizar la cirugía de bypass gástrico, ésta es una entidad particular que no tiene relación contractual con la EPS accionada, por lo cual Sura no está obligada a acceder a los criterios médicos expuestos por dicha entidad. Así, el juez determinó que el concepto de un médico externo vincula a la EPS,

cuando la EPS ha sido negligente en la atención de la prestación del servicio médico, lo cual no se avizora en el caso concreto. 3.2. Impugnación19. La accionante impugnó la decisión proferida por el juez de primera instancia, pues estimó que la EPS autorizó las citas con varios especialistas solo a partir 17 Folios 44 a 45. 18 Folios 60 a 64. 19 Folios 67 a 74. 6 del momento en que ésta se enteró de la interposición de la acción de tutela. Además señaló que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la evaluación médica de profesionales de la salud no adscritos a la EPS accionada, vincula a la EPS a dar un criterio que desvirtué u objete científicamente la necesidad del servicio prescrito por el médico no vinculado. 3.3. Sentencia del Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, del 22 de abril de 201420. Confirmó la providencia proferida por el a quo. Estimó que no es obligación de la EPS asumir la realización de un tratamiento que no fue prescrito por un médico adscrito a su entidad, salvo cuando se pruebe la vulneración del derecho a la salud por falta de diagnóstico. Así las cosas, en el caso concreto, la orden de cirugía de bypass gástrico fue realizada por médicos no vinculados a la accionada y, por el contrario la EPS conformó una Junta Médica para determinar la pertinencia o no del procedimiento quirúrgico que debe realizársele a la paciente.

4. Actuación en Sede de Revisión.

Mediante auto de pruebas del once (11) de septiembre de 2014, el magistrado sustanciador solicitó a Compensar EPS que informará: (i) Qué determinó la Junta Médica de Obesidad programada para el veintiocho (28) de mayo de la presente anualidad, frente al estado de salud de la señora Mónica Jinneth Ávila Orjuela, (ii) Cuáles han sido los servicios médicos autorizados a raíz de dicha decisión, (iii) Cuál es el estado actual de salud de la accionante. 4.1. En la respuesta, Compensar EPS informó que los especialistas en cirugía bariátrica, endocrinología, psiquiatría, autoritaria y somnología (sic) determinaron que se trataba de una “paciente de 32 años con IMC de 41.5, con antecedente de resección de meningioma vs displasia ósea occipital hace dos años, su neurocirujano manifiesta a la paciente que debe disminuir de peso para el segundo tiempo quirúrgico, por tal motivo requiere el concepto de neurocirugía justificando la neurocirugía. Psiquiatría para conocer el estado psíquico de la paciente, y endocrinología para conocer el estado metabólico de la paciente. Todo lo anterior, con el fin de organizar el soporte clínico estructurado que permita tomar una decisión por parte de la Junta al respecto de la autorización de la cirugía bariátrica”. Por lo anterior, determinaron diferir la decisión de la cirugía bariátrica hasta tanto se integraran los conceptos de todos los médicos tratantes. 4.2. Por otro lado, la accionante informó que la EPS no ha autorizado la

cirugía bariátrica requerida, pues le ha hecho cumplir con ciertos trámites y que en el momento de la Junta Médica, “los doctores me dijeron que querían ayudarme, pero que primero les llevara esos conceptos, y con la determinación del Endocrinólogo nuevo, que no respetó el proceso que había 20 Folios 78 a 80. 7 hecho con la Dra. Eslava (anterior médico tratante), veo cada vez más lejana la posibilidad de lograr realizarme el procedimiento quirúrgico, pese a ser requerido, y haber sido ordenado”. 4.3. Igualmente solicitó a la EPS Sura, para que informará: (i) Qué determinó la Junta Médica programada para analizar el estado de salud de la señora Erika Marcela Ossa González, (ii) Cuáles han sido los servicios médicos autorizados a raíz de dicha decisión, (iii) Cuál es el estado actual de salud de la accionante. Y a la señora Erika Marcela Ossa González que suministrará la siguiente información: (i) cuál es su estado actual de salud, (ii) cuál fue el diagnóstico realizado por los diferentes especialistas médicos cuyas citas programó la EPS con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, (iii) si la EPS accionada autorizó la cirugía bariátrica requerida. 4.4. Sin embargo, vencido el término establecido en el auto para que se suministrara la información ni la EPS Sura, ni la señora Erika Marcela Ossa se pronunciaron frente a lo solicitado.

II. FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial

mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 3621.

2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, integridad física y salud (arts. 1, 11, 49 C.P). 2.2. Legitimación activa. La señora Erika Marcela Ossa, actuando en nombre propio interpone acción de tutela contra su respectiva EPS, por lo cual se encuentra legitimada por activa, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 (Exp. T-4.437.586). Por su parte, Mónica Jinneth Ávila interpuso la acción de tutela por medio de apoderado judicial22, a quien le fue otorgado un poder para representar a la titular de los derechos fundamentales invocados, por lo cual también se encuentra legitimada por activa (art. 10 D. 2591 de 1991). (Exp. T-4.429.473). 2.3. Legitimación pasiva. Las EPS Compensar y Sura, son entidades particulares prestadoras del servicio público de salud, a las cuales se 21 Por medio de auto del veinticinco (25) de julio de 2014, la Sala de Selección Número Siete dispuso la revisión de los expedientes en cuestión, los acumuló y procedió a su reparto. 22 La accionante le otorgó poder a una abogada para que la representara en el curso de la acción de tutela. (Folio 1).

8 encuentran afiliadas las accionantes23, como tal, son demandables en el proceso de tutela (CP, art. 86; D. 2591/91, art. 42). 2.4. Inmediatez. La señora Mónica Ávila solicitó el 1º de febrero de 2014 a la EPS Compensar la autorización de servicios médicos de cirugía bariátrica, afirma que tres meses después no había recibido respuesta a su solicitud, por lo cual interpuso la acción de tutela el 2 de mayo de 2014. Por su parte, la señora Erika Ossa fue diagnosticada el 4 de diciembre de 2013 por un grupo multidisciplinario de obesidad y cirugía bariátrica, quienes determinaron la necesidad de realizar un bypass gástrico, dos meses después, el 19 de febrero de 2014 presenta la acción de tutela contra Sura EPS porque ésta ha omitido realizar un diagnóstico oportuno y autorizar tratamientos eficientes para sobrellevar su patología de obesidad mórbida. En los dos casos, se trata términos razonables para la interposición de la acción de tutela. 2.5. Subsidiariedad. A pesar de que esta Sala en ocasiones anteriores ha analizado el requisito de subsidiaridad a la luz del mecanismo jurisdiccional establecido en la Ley 1438 de 2011 que confiere competencias a la Superintendencia Nacional de Salud y agilizó el procedimiento; está Corporación no ha podido verificar la idoneidad del mecanismo, toda vez que no se ha reglamentado el procedimiento preferente y sumario que consagra dicha ley en su artículo 126.

2.5.1. Por lo tanto, en desarrollo del artículo 2º de la Constitución Política, el Estado debe garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, por lo cual, esta Sala opta por realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales a la salud y vida digna. Por lo tanto, la acción de tutela es el instrumento jurídico eficaz e idóneo para la protección de los derechos invocados.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala de Revisión determinar si: ¿Las EPS accionadas vulneran los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física de las accionantes, ante la negativa de realizar los tratamientos quirúrgicos de cirugía bariátrica, que afirman requerir con necesidad para tratar la enfermedad diagnosticada de obesidad mórbida?

4. Vulneración del derecho a la salud. 4.1 El derecho al acceso a los servicios de salud. 23 Exp. T-4429.473: según consta en el carné de afiliación, la señora Mónica Jinneth Ávila Orjuela se encuentra afiliada al Plan Complementario Especial y a la EPS Compensar. (Folio 3). Exp. T-4.437.586: según consta en el certificado de afiliación POS de EPS, la señora Erika Marcela Ossa se encuentra afiliada a la EPS y Medicina Prepagada a través de Suramericana S.A. (Folio 14). 9 4.1.1. En desarrollo del derecho constitucional a la salud, la Ley 100 de 1993 ha prescrito que “todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención

preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud”24, siendo responsabilidad del Estado y las empresas promotoras de salud, la prestación de los servicios, medicamentos y procedimientos que requieran los usuarios para el diagnóstico, recuperación o rehabilitación de la salud25. 4.1.2. En la ejecución práctica de los planes de atención previstos, las entidades prestadoras de salud no deben obstaculizar el acceso al servicio de salud imponiendo cargas administrativas desproporcionadas a los usuarios. El artículo 40 del Decreto 1703 de 2002 dispone que: “(…) los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente”26. Por ello, se ha considerado que se vulnera el derecho fundamental a la salud de los usuarios con la omisión de las EPS de realizar los trámites internos que le corresponden a ésta para la obtención de prestaciones, como por ejemplo, lo relativo a la “solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico”27. 4.1.3. En la sentencia T-760 de 2008 se señaló que toda persona tiene derecho a “acceder a los servicios de salud libre de obstáculos burocráticos y administrativos” y en los eventos en que “por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho fundamental a la salud de esta”. Por lo tanto, cuando una EPS no presta oportunamente un servicio de salud que una persona necesita y

teniendo derecho a éste, se vulnera el derecho a la salud en la manifestación del principio de oportunidad porque impide al usuario acceder en el momento indicado a los servicios que requiera para recuperarse28. 4.2 Las cirugías plásticas reconstructivas con carácter funcional, como parte del contenido del derecho a la salud. 4.2.1. De conformidad con la Resolución No. 5521 de 2013, “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, existe una diferenciación entre una cirugía plástica con fines estéticos y una cirugía plástica reparadora o funcional. Las primeras, se entienden como todo 24 Artículo 156 literal c) Ley 100 de 1993. 25 Resolución No. 5521 de diciembre 27 de 2013. 26 Artículo 40. 27 En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T1016 de 2006. 28 Sentencia T-972 de 2012. 10 “procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos funcionales u orgánicos”. Por su parte, una cirugía reparadora consiste en un “procedimiento quirúrgico que se practica sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de cobertura y soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del

cuerpo”29. 4.2.2. En este orden de ideas, de acuerdo al artículo 39 de la mencionada resolución, el Plan Obligatorio de Salud cubre los tratamientos reconstructivos establecidos en el Anexo 2, de acuerdo con el criterio del profesional de la salud. 4.2.3. La jurisprudencia constitucional en ocasiones ha relacionado los procedimientos médicos estéticos con el concepto de “vida digna”, para amparar en fallos de tutela aquellos que buscan “aminorar un sufrimiento o facilitar un mejor modo de vida”, aun cuando legalmente estos tratamientos o procedimientos médicos se encuentren excluidos del POS, según las circunstancias de cada caso y necesidades de cada paciente30. De este modo, las entidades promotoras de salud deben analizar, en el caso concreto, si la cirugía prescrita es calificada como “estética” o si se trata de una cirugía plástica “reconstructiva,” pues éstas tienen la capacidad técnica y científica para evaluar qué tipo de cirugía se requiere de conformidad con la historia clínica del paciente y los conceptos de los médicos tratantes31. Por ejemplo, en la sentencia T-861 de 2012, la Sala Quinta revisó el caso de una señora que estaba diagnosticada con obesidad grado 2, quien había recibido diferentes tratamientos para curar la enfermedad sin resultado alguno, por lo cual el médico tratante le prescribió realizarse una cirugía bariátrica. En esta oportunidad, la Sala concedió el amparo los derechos a la salud y vida digna y ordenó a la EPS que culminara la valoración por el equipo multidisciplinario y, posteriormente, autorizara la cirugía prescrita.

Lo anterior, tras considerar que, tal como lo ha reiterado la Corte, la denominada “cirugía bariátrica es un término general que sirve para denominar un conjunto de procedimientos quirúrgicos usados para tratar problemas relacionados con el exceso de peso (…)”. Y en este orden de ideas, la Corte llegó a la conclusión respecto a la inclusión de dichos servicios en el POS, así: “Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace 29 Artículo 8 de la Resolución No. 5521 de 2013. 30 Sentencias T-576 de 2003, T-392 de 2009. 31 Sentencia T-392 de 2009. 11 referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictamines solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS)”32. 4.2.4. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional diferenció entre los tipos de cirugías estéticas y de carácter funcional para evaluar la necesidad de practicar un procedimiento quirúrgico. Sin embargo, el Plan Obligatorio de

Salud paulatinamente ha incluido ciertos procedimientos quirúrgicos necesarios para satisfacer las condiciones de salud integral de los usuarios, con fundamento en que el estado de salud incluye no solo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales. 4.3. La naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras, y los casos en los que procede su exoneración. Reiteración de jurisprudencia. 4.3.1. A la luz del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetos a pagos moderadores, que están conformados por pagos compartidos o copagos, cuotas moderadoras y deducibles. Estos pagos tienen el objetivo de racionalizar el uso de los servicios del sistema –en el caso de los afiliados cotizantes-, o complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud –en el caso de los afiliados beneficiarios-. En todo caso, la misma norma señala que “en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”, lo cual ha sido igualmente reiterado por la jurisprudencia constitucional33. 4.3.2. Por su parte, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establece la diferencia entre las cuotas moderadoras y los copagos34. En el artículo 7 se establecen cuáles servicios médicos están excluidos de copagos, entre otras, la atención inicial de urgencias –num. 5–. Por otra parte, el artículo 8 menciona que los montos de las cuotas moderadoras se cobraran por cada

una de las atenciones médicas establecidas en el artículo 6, tanto a los afiliados cotizantes como a sus beneficiarios y el monto depende del ingreso del afiliado cotizante. 32 Sentencia T-418 de 2008. 33 Sentencias T-150 de 2012, T-T-725 de 2010, T-466 de 2013, entre otras. 34 Los copagos aplican para los bene