CC - T862-2010

Sentencia T-862/10

DERECHO A LA SALUD DE SOLDADO RETIRADO DEL

SERVICIO/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Protección efectiva de los derechos fundamentales del

demandante/PLUS CONSTITUCIONAL EN RELACION A LA

PROTECCION DE LOS DERECH OS DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL Existe pues todo un plus constitucional en relación a la protección de los derechos a la salud, a la integridad y a la dignidad de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, toda vez que los mismos pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan e implican una amplia gama de esfuerzos y riesgos físicos y psíquicos, propios de una actividad peligrosa, por lo mismo como persona y ciudadano colombiano, el soldado es portador de una primigenia dignidad que lo hace acreedor a recibir del Estado atención eficaz y pronta de su salud y su vida, desde el momento mismo que es reclutado y puesto a disposición y órdenes de sus inmediatos superiores, más aún cuando el soldado presta sus servicios a la patria de la mejor buena fe. Así las cosas, vistos los elementos fácticos del caso a resolver, los derechos cuyo amparo se invoca y el amplio marco jurisprudencial, es diáfano para esta Sala que en el presente asunto el mecanismo judicial adecuado y efectivo, para buscar la protección de los derechos fundamentales del actor, es la acción de tutela, sin que ello implique desconocimiento y vulneración al principio de la regla de la subsidiariedad,

por ende se dará paso al desarrollo de cada uno de los temas que sirven de sustento a la solución del caso concreto. DERECHO A LA SALUD DEL PERSONAL RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Obligación de prestar asistencia médica a sus miembros retirados dentro del principio de continuidad El derecho a la salud es constitucionalmente exigible al Estado, de allí que las instituciones de que se vale para cumplir los fines previstos en la Constitución, deben inclinarse por la materialización del mismo. La garantía del derecho a la salud, es la base para la satisfacción del derecho a la vida, a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, como quiera que incide en la categoría de oportunidades de la persona, de ahí que una vez configurada su vulneración o establecida su amenaza proceda su amparo. Por ello, cuando se trata del derecho a la salud de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, ha sostenido la Corte que: “(…) al ser éstos sujetos de especial protección constitucional son acreedores de la acción positiva del Estado para la satisfacción de sus necesidades, es así como el artículo 13 de Expediente T2712005 2 la Constitución Política establece el deber del Estado de protegerlos y de proporcionarles un tratamiento preferencial a fin de corregir las desigualdades en las que están incursos debido a su incapacidad para que gocen en igual medida de los derechos constitucionales, dicho tratamiento preferencial implica la protección inmediata por vía de tutela de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados

DERECHO A LA SALUD DE SOLDADO RETIRADO-No es

aceptable que el Estado se niegue a prestarle los servicios Esta Corte reiteradamente ha sostenido que no es aceptable que el Estado a través de las Fuerzas Militares se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas excelentes condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar, o dolencias que se evidenciaron estando vinculado a la institución. Por ello, ha precisado que los miembros de la fuerza pública tienen derecho a que se les brinde y garantice, a costa del organismo correspondiente, la atención en salud que requieran para tratar sus lesiones o afecciones de salud, aún después del retiro, (i) cuando éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii) cuando las mismas, siendo anteriores a éste, se hayan agravado durante su prestación. En el caso objeto de estudio, procede el amparo del Derecho Fundamental a la Salud del accionante, advirtiendo que la efectiva prestación de este derecho a los militares, aún después del desacuartelamiento en las condiciones anotadas, es independiente de la indemnización o pensión, y demás prestaciones, a que legalmente tengan derecho RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA-Aplicación del alcance constitucional de esta causal para la Policía, a la situación fáctica de un soldado del Ejército Las consideraciones de la Corte Constitucional en la interpretación y alcance de la causal de retiro del servicio de la Policía Nacional por disminución de

la capacidad psicofísica, expuestas en la providencia que declara exequible condicionadamente el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, son aplicables a una similar situación fáctica en que se halle un soldado, bajo el entendido de que La Nación-Ejército Nacional no puede, a pesar del margen de discrecionalidad que tiene y ejerce, optar como primera y única vía por el retiro de un soldado profesional que presenta disminución psicofísica. Primero le corresponde, intentar su reubicación en actividades que necesariamente no tienen que ser las estrictamente operativas, acordes con su condición, con lo cual se hace indispensable obtener la valoración por Expediente T2712005 3 parte de una Junta Médico Laboral, de donde se establezca si conserva capacidades físicas y/o psíquicas para desarrollar labores diversas a las operativas, como pueden ser actividades de instrucción o administrativas, que no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el soldado no tiene capacidad alguna aprovechable para tareas diversas a las estrictamente operativas, que se requieran en la institución, podrá ser retirado. RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA-Línea jurisprudencial establecida en sentencia C-381/05 Conforme el Decreto 1793 de 2000, Estatuto de Carrera del Soldado

Profesional, el retiro del soldado por disminución de capacidad psicofísica no sólo se considera “un retiro temporal con pase de reserva”, sino que la norma que faculta a la institución para su desvinculación por este motivo, habla de que podrá ser retirado, lo que significa en sana hermenéutica que tampoco en los casos de soldados, el retiro sea la primera y la única vía. Considera esta Sala que es procedente, existiendo los mismos presupuestos fácticos, aplicar al caso concreto la línea jurisprudencial establecida por esta Corporación en la sentencia C-381 de 2005. El Ejército Nacional deberá antes de retirar de la institución al accionante, ordenar la práctica de una valoración por parte de una Junta Médico Laboral que determine, en atención al grado de disminución psicofísica que presente y atendiendo sus capacidades y habilidades que conserve, en qué actividades diversas a las netamente operativas puede continuar prestando sus servicios, salvo que la Junta, en forma razonada y motivada, concluya que no tiene capacidad alguna aprovechable en tareas diversas. De ello dependerá que pueda o no continuar en el servicio. FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA En profusas oportunidades esta Corporación ha enfatizado respecto a la facultad discrecional que se concede a la Fuerza Pública para el retiro del servicio de sus miembros por razones del servicio, y ha encontrado constitucionalmente admisible el retiro en esas circunstancias, pero igualmente la Corte ha sostenido claro que la discrecionalidad no es más que una facultad más amplia, que se concede por el legislador a una autoridad,

para que, ante situaciones específicas normadas expresamente, pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto, sin que dicha facultad pueda derivar en arbitrariedad. Así mismo este Tribunal Constitucional ha dicho que es la Ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida tal potestad discrecional para el retiro de Expediente T2712005 4 los miembros de las Fuerza Pública, cuales son: (i) la existencia misma de la potestad, (ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados, y (iii) la obtención de una finalidad específica ACTO DE RETIRO DISCRECIONAL DE UN MIEMBRO DE LA FUERZA PUBLICA-Aspectos que ilustran cómo sopesar si se ajusta a la Constitución La Corte Constitucional ha precisado de manera constante tres aspectos que ilustran cómo sopesar si un acto de retiro discrecional de un miembro de la Fuerza Pública se ajusta a la Constitución, cuales son: (1) El respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad; (2) la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y fundamento del concepto de las Juntas Asesoras y Comités de Evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como la exposición de motivos efectuada en el acto; y (3) la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA EL RETIRO Y EL DERECHO DE DEFENSA DEL SOLDADOReiteración de jurisprudencia

Respecto a la motivación del acto administrativo mediante el cual se adopta la decisión del retiro, se ha hecho hincapié en que en él se deben indicar las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión, pues será con base en los argumentos en él expuestos, que el afectado podrá garantizar su derecho de defensa en sede administrativa y/o en sede jurisdiccional. La motivación es pues una garantía que evita la arbitrariedad y los abusos; y a su vez, se convierte en una garantía del derecho al acceso a la administración de justicia. Además de la imperativa necesidad de motivar el acto que ordena el retiro, es necesario como garantía del derecho de defensa que el acto haya sido puesto en conocimiento o notificado al soldado profesional, de lo contrario éste no sabe a ciencia cierta cuál es el motivo real de su retiro, cercenándole así el derecho y la posibilidad de cuestionar adecuada y oportunamente su legalidad, se le limita su opción de acceder a la administración de justicia, pues no cuenta con un marco referencial concreto a partir del cual contar el término para acudir a las instancias jurisdiccionales, como ocurre en el presente asunto. Además, el hecho de no conocer el accionante el acto por el cual es retirado, indica que desconoce la motivación y la causal de su desvinculación, por ende es ajeno al acto que le atañe y con base en el cual eventualmente pudiera demandar ante las instancias jurisdiccionales, con lo cual, además de vulnerar su derecho al debido proceso, se le limita su derecho de acceder oportuna y adecuadamente a la administración de justicia. Esta Sala observa infringido el derecho al

debido proceso a través de la limitación a su derecho a la defensa, en la ausencia de notificación personal del acto administrativo del 25 de noviembre Expediente T2712005 5 de 2009 que ordenó el retiro del servicio, pues no conoce la motivación que condujo a su vinculación, por ello se ordenará que una vez realizada la junta médico laboral, y se decida su permanencia o no en el servicio, en otras actividades distintas a las operativas, si la decisión es el retiro, se le notifique al actor en forma personal tal acto, aclarando que el término de caducidad para instaurar las acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa, se contará a partir de la ejecutoria del nuevo acto, que se expedirá con soporte en el estudio de la Junta Médica, con argumentos científicos y razonados. RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADO PROFESIONAL-Invocar la causal de disminución de capacidad psicofísica supone que la decisión se soporte en la valoración de una Junta Médico Laboral/REINTEGRO TRANSITORIO A UN CARGO DE SOLDADO PROFESIONAL-De acuerdo a su situación psicofísica El derecho que le asiste a los comandantes de las Fuerza Militares para retirar del servicio a un soldado profesional, invocando como causal la disminución de capacidad psicofísica, supone necesariamente que tal decisión se soporte en la valoración de una Junta Médico Laboral que, aplicando los procedimientos adecuados, sopese todos los aspectos y elementos de juicio necesarios, como historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos y, en general, los que puedan servir de prueba para

determinar la ocurrencia de una enfermedad durante la prestación del servicio militar, y establecer si la afección que continúa después del retiro se generó con ocasión o en razón del servicio, y si la única vía a asumir ante la incapacidad psicofísica es el retiro del servicio, o si por el contrario el soldado conserva capacidades y aptitudes para realizar tareas diversas a las puramente operativas, señalando cuáles. Cuando no se trata de incapacidad total y permanente o de gran invalidez, no basta que los Tribunales y Juntas Médicos Laborales de las Fuerzas Militares, se limiten a decir que el soldado profesional presenta un determinado porcentaje de disminución psicofísica y que no es apto para actividad militar, sino que, además deberán, atendiendo las circunstancias especiales de cada caso, determinar el grado de la incapacidad permanente parcial, las habilidades diversas a las puramente operativas que conserva el militar, susceptibles de ser aprovechables por la institución, y sugerir en cuáles, o en forma razonada exponer que no posee ni conserva destreza o habilidad diversas a las operativas, en las cuales pudiese ser reubicado. Su reintegro transitorio a un cargo acompasado con su situación psicofísica, hasta tanto se cuente con valoración definitiva de Junta Médico Laboral, que se pronuncie sobre los puntos mencionados por el Tribunal Médico Laboral y sobre los conocimientos y habilidades del actor, y si conserva capacidad para desenvolverse en áreas diversas a las operativas, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación en una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil; o si,

Expediente T2712005 6 en definitiva, su disminución psicofísica comporta como única opción su desvinculación inmediata. DERECHO A LA SALUD DE EX SOLDADO-Se ordena reactivación inmediata de los servicios de salud y realizar nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral Procede el amparo del derecho a la Salud del ex soldado accionante, por cuanto está probado que ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones, como lo exigen las normas legales, que estando en servicio y en actos del servicio sufrió herida que, si bien es cierto le fue tratada oportunamente, no lo es menos que después de tal hecho y estando vinculado a la institución continuó presentando quebrantos en su salud, en particular lo relacionado con una miocardiopatía dilatada, que hasta la fecha en que fue valorado por el Tribunal Médico Laboral, y aún para cuando se dispuso su retiro, lo afectaba. No hay evidencia en el material probatorio del cual se infiera que la dolencia en su salud se haya superado para la fecha en que se dispuso su retiro, ni para cuando lo hicieron efectivo, por lo tanto era obligación del Ejército Nacional a través de sus instituciones de sanidad haber continuado prestándole los servicios de asistencia en salud, con todo lo que ello comporta, por ello esta Sala ordenará que dentro del término que se establece en la parte resolutiva, se continúe garantizándole la prestación de los servicios de salud, lo mismo que a sus beneficiarios. Es indudable que para determinar el origen de la miocardiopatía que le genera la disnea al accionante, se tiene que realizar una nueva valoración de Junta Médico

Laboral, pero independientemente de que esta afección resulte ser o no secuela directa de la herida que sufrió en actos del servicio el 31 de enero de 2008, al abrigo del precedente jurisprudencial de esta Corporación, la prestación de todos los beneficios de asistencia en salud se deberán continuar prestando al soldado aún después del retiro, no solo cuando las dolencias sean producto de la prestación del servicio, sino cuando las mismas, siendo anteriores a éste, se hayan agravado durante su prestación.

Referencia: expediente T-2712005

Acción de tutela instaurada por Abel Antonio Betancur Ciro contra La NaciónMinisterio de Defensa Nacional.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010) Expediente T2712005 7 La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias proferidas, en primera instancia, el 17 de febrero de 2010, por el Tribunal Administratvio de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B; y en segunda instancia, el 29 de abril de 2010, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del auto del 7 de julio de dos mil diez (2010), proferido por la Sala de Selección

número siete (7), notificado por estado No 18 del 28 de julio.

I. ANTECEDENTES El ciudadano Abel Antonio Betancur Ciro, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad con el derecho a la dignidad humana y a la vida, a la igualdad y al debido proceso, con sustento en hechos que narra así: 1.1. Que su representado ingresó al ejército el 1º de abril de 1999. El día 31 de enero de 2008 en actos del servicio y con ocasión y desarrollo de la actividad militar fue herido; el mismo 31 de enero ingresó al Hospital Valle de Lili, donde se le diagnosticó herida toracoabdominal izquierda por granada. Ocho días después de la cirugía fue remitido a toracoscopia en donde le encontraron un pulmón atrapado. 1.2. Fue evaluado inicialmente el 10 de abril de 2008 por la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército por lesiones o afecciones que disminuyen su capacidad laboral en el 28.95% según consta en acta Nº 23896 de abril 10 de 2008. 1.3. Como continuó presentando ahogos con moderado esfuerzo al caminar, se realizó varios exámenes y consultas por neumología, cuyos resultados refieren que el defecto ventilatorio pulmonar puede estar asociado a una miocardiopatía, hallando un problema cardíaco, pues “el corazón se ha

crecido”. Refiere también que el informe de espirometría del 4 de mayo de 2008 realizado en la clínica Rey David sugiere un defecto ventilatorio restrictivo.1 1 Folio 2 del cuaderno principal. (En adelante cada vez que se haga mención a un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa). Expediente T2712005 8 1.4. El 15 de enero de 2009 ingresó a la Clínica la Estancia de Popayán donde le realizaron intervención quirúrgica por hernia postincisional. Posteriormente durante el mes de febrero de 2009 se realizó varios chequeos y exámenes, por la afección cardiovascular que venía padeciendo con ocasión de sus molestias respiratorias, con el Dr. Carlos Fernando Rojas, quien, luego de un ecocardiograma, reportó ventrículo izquierdo moderadamente dilatado y función sistólica deprimida con hipoquinesia global. 1.5. Que acudió el 4 de marzo de 2009 a Junta Médica Provisional de Santiago de Cali, como consta en el acta N° 2909 de 2009, donde se dice que el paciente estaba estable y no tenía cianosis ni signos de dificultad respiratoria, pero que en dicha valoración no tuvieron en cuenta los exámenes de neumología y electrocardiogramas. 1.6. Expone que se presentó ante el “Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía”, como consta en acta N° 3744-3866 del 16 de julio de 2009, y resalta que el Tribunal en el aparte V, consideraciones del acta, señala

que “[te]eniendo en cuenta el concepto de neumología, donde se refiere que la disnea que presenta el paciente es consecuencia de la miocardiopatía dilatada de origen a determinar y no secundaria de la herida de arma de fuego, el cual es un diagnóstico que debe ser valorado con sus respectivas secuelas en junta médico laboral de primera instancia, además se observó en el examen físico realizado en el tribunal médico laboral que tiene cicatrices traumáticas no calificadas”. 1.7. Que durante el mes de octubre de 2009 se realizó varios chequeos médicos por la afección cardiovascular, evidenciándose que persistía la dilatación y que la función sistólica está severamente deprimida, con una facción de eyección de un treinta (30%) por ciento. 1.8. El 18 de enero de 2010 obtuvo constancia de permanencia en el batallón contraguerrillas No 57, agregado al batallón de apoyo y servicios para el combate No 29 “General Enrique Arboleda Cortés”, en dicha constancia se lee que el actor se desempeñaba como conductor de la unidad desde el quince (15) de noviembre de 2008 hasta la fecha de expedición de la misma. Sin embargo al día siguiente 19 de enero, solicitó una nueva certificación, en la que se manifiesta que el accionante “…mediante O.A.P –EJC No 1840 del veinticinco (25) de noviembre de 2009 [fue] retirado del servicio a partir del veintisiete (27) de noviembre de 2009 por disminución de capacidad sicofísica…”. Es decir ambas certificaciones presentan contradicciones evidentes.

1.9. Sostiene que a la fecha no se le ha notificado la resolución que ordena su retiro de las fuerzas militares, que obtuvo copia de la resolución No 95821 de fecha 4 de enero de 2010 por medio de la cual se le reconoce pagar sus cesantías definitivas, y en la que también se dice que había sido retirado desde Expediente T2712005 9 el 27 de noviembre de 2009. Por último, señala que el 29 de enero de 2010 recibió del Sargento primero Pablo Villamizar Araque certificado de Idoneidad, por el servicio prestado en el Batallón General Enrique Arboleda Cortés, es decir que su retiro oficial se produce mediante resolución N° 95134 del 4 de enero de 2010, modificada el 19 de enero del mismo año.2 1.10. Además, aportó las siguiente pruebas documentales: 1) Constancia de ingreso y permanencia de fechas 18 y 19 de enero de 2010, suscritas respectivamente por el jefe de personal del batallón de apoyo y servicios para el combate No 29 “General Enrique Arboleda Cortés” y por el jefe de atención al usuario de la dirección de personal del Ejército Nacional (folio 41 y 8 cuaderno uno). 2) Copia de informativo administrativo por lesiones, No 005/2008 (folio 9). 3) Copia de resumen de egreso y descripción quirúrgica, expedida por la fundación Valle de Lili del 14 de febrero de 2008 (folio 10 a 13). 4) Copia acta junta médica laboral No 23896 del 10 de abril de 2008 (folio 14 y 15). 5) Copia consultas y diagnóstico por neumología, tomados en

la Clínica Rey David y laboratorios Cosmitet Ltda (folio 16 al 20). 6) Copia de parte pertinente de historia clínica de intervención quirúrgica en la clínica “La estancia” de Popayán, fechada el 15 de enero de 2009 (folio 21 al 30). 7) Copia de diagnóstico de los doctores José Eduardo Betancourt del 27 de febrero de 2009 y Carlos Fernando Rojas del 17 de febrero de 2009 (folio 32 a 34). 8) Copia del acta de junta médica provisional No 29091 del cuatro (4) de marzo de 2009 (folio 35). 9) Copia de acta de Tribunal Médico Laboral de revisión militar y de policía No 3744-3866 (06) del dieciséis (16) de julio de 2009 (folio 36 y 37). 10) Copia de consultas y diagnósticos por coronariografía tomados el 6 y 7 de octubre de 2009 en la clínica el Rey David y laboratorios Cosmitet Ltda (folio 38 a 40). 11) Copia resolución No 95821 del 4 de enero de 2010 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se liquidan cesantías (folio 42 y 43). 12) Copia del certificado de idoneidad del soldado profesional Abel Antonio Betancur Ciro, suscrito el 29 de enero de 2010 por el sargento primero Pablo Villamizar Araque (folio44).

2. Solicitud de tutela Por lo anterior, solicita: (i) la tutela de sus derechos fundamentales; (ii) se ordene a la accionada a reintegrarlo a un cargo igual o equivalente al que

desempeñaba al momento de su retiro de la institución, acorde con su discapacidad, con el objeto de evitar un compromiso en su condición de salud; (iii) se ordene al Ministerio de Defensa le cancelen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento en que se produjo su retito hasta su reintegro y, (iv) se ordene a la entidad restablecer la prestación del servicio de salud, para él y su núcleo familiar.

3. Intervención de la accionada. 2 Folio 44.

Expediente T2712005 10 El Ministerio de Defensa se pronunció a través del Subdirector de Personal del Ejército Nacional, Coronel Carlos Humberto Bedoya Ospina, quien manifestó obrar con competencia, en desarrollo de los principios de descentralización y desconcentración administrativa, en virtud de delegación contenida en las resoluciones ministeriales No 1013,1963 y 2128 de 2007. Se opone a que se acceda a lo solicitado por el tutelante señalando, entre otras cosas:3 “aQue una vez existió la valoración por parte del Tribunal Médico Laboral, cuyo resultado concluye que el soldado no es apto para la actividad militar por incapacidad sicofísica, fue retirado de la institución. b-Sostiene que por la “naturaleza del cargo que ostentaba el accionante se requiere de una capacidad psicofísica del 100%, pues debe cargar aproximadamente 4 arrobas de peso lo que equivale a 40 y 50 kilos, durante un tiempo aproximado de desplazamiento a pie de 6 horas al día mínimo, por un terreno boscoso y montañoso; lo que efectivamente generaría en el accionante

un aumento de su lesión, por las características de la misma y un inminente peligro de su vida por no tener las capacidades físicas para reaccionar ante el ataque del enemigo”. cManifiesta que no existió violación del derecho al trabajo, sino la aplicación de una causal legal para el retiro, que en el caso concreto no hay lugar para que el acciónate se desempeñe en funciones diferentes a las de operaciones militares, y que en todo caso la tutela no es el medio para cuestionar la legalidad del acto administrativo de retiro, porque no es un medio alternativo, ni adicional o complementario a los canales ordinarios con que cuenta el actor para cuestionar el acto”.4 No aportó, ni solicitó pruebas.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

1. De primera instancia Mediante fallo del 17 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el demandante goza de otro mecanismo judicial para cuestionar la legalidad del acto y no haber demostrado el perjuicio irremediable acusado.

Textualmente dice el Juez constitucional de primera instancia: “En consecuencia, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, como es el de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para efectos de 3 La respuesta obra del folio55 a 63 del cuaderno 1. 4 A folio 58 del cuaderno 1, dice textualmente el Subdirector de personal del Ejército: “Como se evidencia para este caso específico el fin del accionante, que desde el momento en que fue comunicado de su retiro de la fuerza, tuvo conocimiento del mismo, generando dicho conocimiento la oportunidad implícita de llevar a cabo

las acciones contenciosas administrativas a que hubiese lugar, ya que para el inicio de la misma dentro del caso que nos atañe, no se requiere de agotamiento de la vía gubernativa, por ser un acto administrativo de comuníquese y cúmplase; que como bien lo indica el código contencioso administrativo, comunicado el acto se entenderá agotada la vía gubernativa, para el inicio de las acciones pertinentes…”. Y al folio 61 se lee: “ … que el accionante en el momento de no haber estado de acuerdo con la decisión emitida por la institución después de haber sido debidamente comunicada cuenta con un término establecido por la ley…” Expediente T2712005 11 controvertir el Acta de Evaluación No 3744-3866 del 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional y la resolución No Q.A.P-EJC 1840 del 25 de noviembre de 2009, en donde se retira del servicio (…) …la acción de tutela interpuesta por el accionante no es el mecanismo legal ordinario para pretender desvirtuar la presunción de legalidad de unos actos administrativos, el juez de tutela tampoco es el llamado a sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa, competente para conocer de esos asuntos, ya que de hacerlo, estaría usurpando funciones que legal y constitucionalmente están asignadas a esa jurisdicción, de la que hace parte el juez natural del asunto”.

2. Impugnación El apoderado del accionante impugnó la decisión reiterando lo expuesto en su escrito inicial, argumentando además que el Tribunal desconoce los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en relación con el

trato especial del que gozan los miembros de la fuerza pública respecto al derecho a la salud y a la dignidad humana, en atención a las actividades que realizan, aún más cuando existe disminución en la capacidad sicofísica, como acontece con su representado.

3. De segunda instancia

4. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, por medio de sentencia del 29 de abril de 2010 confirmó en su i