CC - T892-2014

Sentencia T-892/14

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia El principio de subsidiariedad busca dar balance a dos intereses en juego: (i) contar con un remedio pronto y certero, a través del recurso a la jurisdicción constitucional, para asegurar el goce efectivo y oportuno de los derechos fundamentales, y (ii) la necesidad de respetar la competencia del juez ordinario, a través del sistema de acciones previsto por el legislador, para dirimir las controversias que los ciudadanos plantean ante la jurisdicción. Aquel principio se entiende satisfecho en tres supuestos diferenciables: (i) cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial para que el accionante pueda hacer valer sus derechos; (ii) cuando existen otros medios judiciales disponibles, pero estos resultan inidóneos o ineficaces para la protección de las garantías constitucionales, en atención a las circunstancias del caso concreto; o (iii) cuando existen otros medios de defensa judicial disponibles, idóneos y eficaces, pero debe acudirse a la tutela para evitar un perjuicio irremediable. ACCION DE TUTELA CONTRA LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO DE TRAMITEProcedencia excepcional Se ha admitido aquella frente a actos que definan una situación especial y sustancial, en el marco de una actuación manifiestamente irrazonable o

desproporcionada de una autoridad que lesione o amenace derechos fundamentales. Se pasará a establecer si el caso que nos convoca encaja en alguna de estas excepciones. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIAContenido y alcance PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Elementos de la obligación tributaria Es un mandato constitucional que busca resguardar el carácter democrático de la tributación, así como la seguridad jurídica. En este último sentido, la legalidad de las contribuciones constituye una clara garantía para los ciudadanos, pues los hace inmunes a cargas impositivas que no hayan sido aprobadas de forma previa por los órganos de elección popular autorizados por la Constitución para tal fin. Esta garantía se extiende, de acuerdo a las 2 reglas jurisprudenciales, a la determinación de los elementos esenciales de los tributos: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho gravado, base gravable y tarifa. VIA DE HECHO-Concepto El concepto vía de hecho permitía controlar procedimientos arbitrarios de la administración que, por su proceder manifiestamente contrario a derecho, se entendían por fuera del ordenamiento jurídico.A la postre, la teoría de vía de hecho judicial cayó en desuso y fue reemplazada por el concepto de causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. VIA DE HECHO PROSPECTIVA-Alcance VIA DE HECHO PROSPECTIVA-Configuración La teoría de la vía de hecho prospectiva fue desarrollada como un remedio judicial para aquellos casos en los que existía casi una certeza de lesión de derechos fundamentales hacia el futuro, por el actuar contrario a derecho de

autoridades públicas. La vía de hecho prospectiva busca permitir al juez constitucional intervenir en una situación específica para evitar que se configure una afectación concreta a las garantías constitucionales de los ciudadanos. Es, por lo tanto, una medida que permite conjurar de forma efectiva situaciones cuyo resultado previsible hace imperioso el despliegue de acciones indispensables para evitar su ocurrencia. DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Orden a la Dirección de Impuestos y Aduanas dar por concluidas las investigaciones iniciadas en contra de la accionante

Referencia: Expediente T-3856004

Acción de tutela instaurada por Mary Genith Viteri Aguirre contra la División de Gestión de Investigaciones de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, y los Magistrados Mauricio 3 González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Tercero Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto, el cinco (05) de junio de dos mil doce (2012), y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño -Sala de Conjueces-, el doce (12) de febrero de dos mil trece (2013), dentro de la acción de tutela promovida por Mary Genith

Viteri Aguirre contra la División de Gestión de Investigaciones de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pasto. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante Auto del veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), proferido por la Sala de Selección Número Seis.

I. ANTECEDENTES Mary Genith Viteri Aguirre presentó acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al “debido proceso sustancial”, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas, los cuales estima vulnerados por la División de Gestión de Investigaciones de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto, ya que esta entidad no considera como salario la bonificación por compensación que recibe en su condición de Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, para efectos de la exención prevista en el artículo 206 del Estatuto Tributario.

1. Hechos 1.1. La accionante manifiesta que en el año dos mil dos (2002)1 se vinculó a la rama judicial como Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño2. 1.2. En su calidad de Magistrada, la señora Viteri recibe la bonificación por compensación establecida en el art. 1 del Decreto 610 de 19983.

1Expediente, folio 2. En adelante, a menos que se realice indicación en contrario, cualquier folio citado se entenderá que corresponde cuaderno uno (1) del expediente. 2 Sin embargo, según constancia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012) por la

Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto, la accionante presta sus servicios como Magistrada desde el primero (1) de enero de dos mil cinco (2005). Expediente, folio 24. 3 Dicha bonificación fue conocida como bonificación por gestión judicial hasta la nulidad del Decreto 4040 de 2004, “Por el cual se crea una bonificación de gestión judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”. Decreto 610 de 1998, “Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios.”, art. 1. “Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales igual al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. La Bonificación por 4 1.3. Indica que conforme a lo constado en el certificado de ingresos y retenciones que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto expide a su nombre4, en el dos mil tres (2003) declaró renta por primera vez ante la DIAN y así continuó haciéndolo por los años subsiguientes5. 1.4. De igual manera, señala que en el mes de diciembre del año dos mil once (2011), según concepto de su contador de confianza, solicitó a la Administración de Impuestos la devolución de un excedente al cual

consideraba tener derecho6. 1.5. Expone que, en virtud de lo anterior, la DIAN inició dos investigaciones en su contra al hallar una supuesta evasión de impuestos respecto de las declaraciones de renta de los años gravables dos mil nueve (2009) y dos mil diez (2010)7. Según dicha entidad, estas declaraciones fueron efectuadas conforme a certificados de ingresos y retenciones que no correspondían a la realidad, porque en ellas se establecía que la bonificación por compensación sí constituía salario para efectos de la exención tributaria a la que tiene derecho con fundamento en lo previsto en el artículo 206 del Estatuto Tributario8. 1.6. Agrega que la DIAN le propuso que si corregía la declaración correspondiente al dos mil nueve (2009), no aplicaría todas las sanciones a que hubiere lugar. Bajo este escenario, diez millones cinco mil pesos ($10.005.000) por concepto de un saldo a favor del año dos mil ocho (2008), se abonarían a los dieciséis millones ochocientos treinta y ocho mil pesos ($16.838.000) correspondientes a lo no declarado en ese año gravable, por lo que sólo tendría que pagar seis millones ochocientos treinta y tres mil pesos ($6.833.000).9 De no aceptar tal proposición, la investigación continuaría y la accionante debía pagar aproximadamente treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000) y otra suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) en Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas

Cortes.” 4En el expediente solamente obran las certificaciones de ingresos y retenciones de los años gravables dos mil nueve (2009), dos mil diez (2010) y dos mil once (2011) a nombre de la actora. Expediente, folios 27 al 29. 5 Al igual que las certificaciones, únicamente aparecen las declaraciones de renta correspondientes a los años dos mil nueve (2009) y dos mil diez (2010). Expediente, folios 31 y 32. 6Expediente, folio 2. 7 Requerimientos ordinarios efectuados a la accionante por parte de la División de Gestión de Investigaciones de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto. Expediente, folios 34 al 43. 8 Decreto 624 de 1989 “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuesto Nacionales.”, artículo 206. “RENTAS DE TRABAJO EXENTAS. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes: […] 7. En el caso de los Magistrados de los Tribunales y de sus Fiscales, se considerará como gastos de representación exentos un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su salario. Para los Jueces de la República el porcentaje exento será del veinticinco por ciento (25%) sobre su salario. || En el caso de los rectores y profesores de universidades oficiales, los gastos de representación no podrán exceder del cincuenta por ciento (50%) de su salario”.

9 Así lo afirma la accionante en su escrito de tutela. Expediente, folios 3 y 4. 5 razón de la investigación referente a la declaración del año dos mil diez (2010), al igual que seguir declarando sobre la base gravable que la DIAN establece y no según las certificaciones expedidas por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto10. 1.7. Señala que procedió a suscribir un acta de comparecencia que le fue entregada el catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012)11, concediéndole cinco (5) días hábiles para aceptar y presentar la declaración que correspondía según la DIAN;12 término que venció el veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012).13 Igualmente, explica que en ese documento se le exhortó, entre otras cosas, a actualizar la dirección del RUT, incrementar el patrimonio bruto en las sumas allí establecidas y disminuir el valor de la renta exenta declarada14. 1.8. Asevera que se siente “acorralada” por la ley y por el tratamiento desigual recibido, pues considera que entre todos los Magistrados del país, sólo a ella se le cuestiona la composición de su salario, a sabiendas de que las bonificaciones permanentes como la de compensación sí constituyen ese emolumento, así como lo indica la jurisprudencia en la materia15. 10 La accionante señala en su tutela: “La doctora LÓPEZ CALVACHE, me informó que la DIAN me hacía una propuesta de corrección de mi declaración de rentas correspondientes al año 2009, la cual podía aceptar

de manera voluntaria. Que de aceptarla en el término propuesto y presentándola corregida, no se me aplicaba todas las sanciones. Que a la fecha adeudaba a la DIAN la suma de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($16.838.000.00), pero como tenía un saldo a favor por el año 2008, sin solicitud de devolución o compensación, (devolución a la que renuncié por recomendación de la misma DIAN), por valor de DIEZ MILLONES CINCO MIL PESOS ($10.005.000.00), este sería abonado a la deuda. Entonces, debía pagar por impuestos y sanción del año 2009, la suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL ($6’833.000.00) (…) De no aceptar la propuesta continuaría la investigación y que en otra etapa del proceso, con requerimiento especial, ya no tenía derecho a la rebaja de la sanción, y que debía pagar $35.0000 millones de pesos, aproximadamente. Además, me advirtió que para la declaración del año 2010, que se tramita en investigación separada, debía pagar aproximadamente $30.000.000 millones de peso y en adelante debería seguir declarando sobre la base gravable que la DIAN me establece y no como me CERTIFICA EL MISMO ESTADO A TRAVÉS DE LA DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓNJUDICIAL y COMO LO HA ESTABLECIDO LOS PRECEDENTE JURISPRUDENCIALES VINCULANTES.” (sic). Expediente, folios 3 y 4. De igual manera, se puede leer 11 Prueba documental que figura en el expediente. Expediente, folios 50 y 51.

12Expediente, folio 52. 13 Inicialmente el referido plazo vencía el veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012), pero ante solicitud elevada por la accionante fue ampliado por dos (2) días más. Expediente, folio 53. 14 Se le en el acta de comparecencia: “Por otra parte, y de conformidad con el motivo de la llamada telefónica realizada a la contribuyente, se le expone que en el avance de la auditoría a la declaración de renta del año gravable 2009, se le han detectado indicios de inexactitud que motivan su corrección así: Incrementar el patrimonio bruto en $37.280.000 provenientes de: $ 27.900.000 en virtud de la compra del vehículo CHEVROLET AVEO, adquirido a Calima Motor s. a.; y $9.380.000 por aportes que posee a 31 de diciembre de 2009 en la Cooperativa del Sistema Nacional de Justicia. Incrementar en $2.473.000 los ingresos declarados, por información reportada por Financiera JURISCOOP. Disminuir a $72.527.000 la renta exenta declarada en $124.413.000, por cuanto el cálculo no es correcto, ya que para los gastos de representación (numeral 7 del artículo 206 del estatuto tributario) se deben tomar sólo los pagos laborales que constituyan salario. Finalmente, se le indica que en la declaración de renta del año gravable 2008, omitió declarar dentro del patrimonio bruto, $9.230.000, que poseía a 31 de diciembre de ese año, como aportes en la Cooperativa del Sistema Nacional de Justicia, y que en consecuencia dicho valor, se convierte en renta líquida gravable

para la declaración del año 2009, de conformidad con el artículo 239-1 del estatuto tributario. Con lo anterior, se le reitera la necesidad de la actualización del RUT en lo que tiene que ver con la dirección, o en su defecto que informe de manera escrita y expresa una dirección procesal.” Expediente, folios 50 y 51. 15 Así se afirma en los hechos relacionados en el escrito de tutela. Expediente, folio 5. 6 1.9. Por lo tanto, solicita la protección de sus derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada: (i) para efectos de sus declaraciones de rentas, tener como salario todos los valores que devenga como Magistrada, incluyendo la bonificación por compensación, y aplicar la exención tributaria; (ii) dar por terminadas todas las investigaciones en su contra por esta situación; y (iii) prevenir a la parte accionada para que cumpla el precedente judicial al respecto y abstenerse de realizar tratos desiguales. Adicionalmente, como medida provisional, y con el fin de evitar un perjuicio irremediable, pide la suspensión del término otorgado para aceptar la propuesta de corrección de la declaración de renta correspondiente al año dos mil nueve (2009)16.

2. Respuesta de la entidad demandada Mediante auto proferido el veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012), el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y corrió traslado a la División de Gestión de Investigaciones de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto, para que dentro del término de dos (2) días siguientes a la respectiva

notificación, ejerciera su defensa17. De forma adicional, el despacho accedió a la solicitud de medida cautelar y ordenó la suspensión del término concedido para aceptar la propuesta de corrección de declaración de renta presentada a la accionante. 2.1. Respuesta de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pasto La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pasto dio contestación al requerimiento judicial mediante oficio del veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012). Dicha entidad solicitó el rechazo de la presente acción de tutela al considerarla improcedente, ya que no se encontraba atendido el requisito de subsidiariedad, o en su defecto, denegar la misma por no estar demostrada alguna conculcación de su parte18. Principalmente, expuso que la interpretación dada por la DIAN respecto de la naturaleza de la bonificación por compensación es la misma otorgada por el Consejo de Estado. De tal manera que los ingresos percibidos por un Magistrado, para efectos de aplicar la exención prevista en el artículo 206 del Estatuto Tributario, son el sueldo básico, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios, quedando excluidos de tal beneficio la bonificación por compensación, la prima de navidad, las vacaciones y la prima de vacaciones, al no constituir salario19. 16Expediente, folios 1 y 20. 17 Expediente, folios 63 al 68. 18 Expediente, folios 71 al 83. 19Expediente, folio 82. 7

3. Decisiones que se revisan 3.1 Sentencia de Primera instancia

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto, mediante fallo del cinco (05) de junio de dos mil doce (2012), declaró improcedente la acción de tutela al estimar incumplido el presupuesto de subsidiariedad. En síntesis, el referido despacho expuso que la accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial para el logro del amparo de sus derechos pues, en su sentir, para la fecha aún no había terminado la actuación administrativa ni se habían agotado los recursos disponibles en esta instancia. Es decir, se encontraba en curso la investigación por parte de la DIAN. Adicionalmente, una vez sean expedidos los actos administrativos definitivos que resuelvan su situación, la accionante podrá acudir a la jurisdicción respectiva con el fin de cuestionar la legalidad de los mismos20. 3.2. Impugnación Mediante escrito del ocho (8) de junio de dos mil doce (2012), la accionante presentó impugnación, en la cual solicitó se revoque el fallo recurrido y se proceda al estudio de fondo de la solicitud de amparo. En esencia, reiteró los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela, refiriéndose a que la interpretación de la DIAN, según la cual la debatida bonificación no constituye salario, conculca sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad21. 3.3. Sentencia de segunda instancia Luego de resolver algunas vicisitudes que se presentaron durante el trámite de esta instancia22, el Tribunal Administrativo de Nariño -Sala de Conjueces-, mediante providencia del doce (12) de febrero de dos mil trece (2013), revocó

el fallo impugnado y en su lugar tuteló los derechos invocados, por 20Expediente, folios 99 al 111. 21 Expediente, folios 114 al 125. 22 Tales particularidades fueron: (i) mediante oficio del nueve (9) de julio de dos mil doce (2012), los Magistrados Titulares del Tribunal Administrativo de Nariño, liderados por su Presidente, solicitaron a la Sala Plena del Consejo de Estado, decidir el impedimento conjunto que mediante el mismo escrito se declaró (Folio 131). El impedimento se sustentó en el interés directo que ellos tenían en su calidad de Magistrados y por percibir la aludida bonificación. (ii) El Consejo de Estado-Sección Cuarta, mediante auto del dos (2) de agosto de dos mil doce (2012), declaró fundado dicho impedimento y procedió a separarlos del conocimiento del asunto, en consecuencia, ordenó la devolución del expediente al Tribunal de origen, para que previo sorteo, se integrara la Sala de Conjueces que los reemplazaría (Folios 137 al 140). (iii) En efecto, el catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012), el Tribunal Administrativo de Nariño-Presidencia, designó a los tres Magistrados Conjueces reemplazantes, los cuales procedieron a posesionarse en sus cargos (Folios 147 al 153). (iv) No obstante y al igual que los Magistrados Titulares, en escrito del veintiséis (26) de noviembre del mismo año, uno de los Conjueces designados presentó impedimento para actuar, al informar que a la fecha actuaba como apoderada judicial en un proceso ordinario (Folio 156). (v) Por consiguiente, el Tribunal

Administrativo de Nariño-Sala de Conjueces, mediante auto del doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), declaró fundado el impedimento manifestado (Folios 157 y 158). (vi) En virtud de lo anterior y ante la falta de quórum decisorio, pues uno de los Conjueces no compartía la ponencia del proyecto presentado, era necesario nombrar otro Conjuez (Folio 172). Así, en auto del dieciocho (18) enero de dos mil trece (2013), el Tribunal Administrativo de NariñoPresidencia, designó al Conjuez faltante y sólo así se profirió el fallo de segunda instancia en la presente acción de tutela (Folio 176). 8 considerarlos amenazados. En virtud de lo anterior, el Despacho ordenó a la DIAN (i) suspender de manera definitiva las actuaciones administrativas adelantadas en contra de la accionante, referentes a la corrección de la declaración de renta por el año gravable 2009; y (ii) tener en su totalidad como salario la bonificación por compensación, para efectos de la exención tributaria prevista en el artículo 206 del Estatuto Tributario. Del mismo modo, previno a la entidad accionada para no incurrir en actuaciones similares a las que motivaron la presente tutela23. Respecto del derecho al debido proceso de la accionante, el Tribunal señaló que la DIAN con su actuar vulneró dicha prerrogativa, puesto que la comparecencia del contribuyente debe hacerse dentro del marco del procedimiento establecido para las actuaciones administrativas, “pero sin constreñimiento o acoso alguno, mucho menos con mecanismos atemorizantes”. Y que si bien la propuesta formulada por la DIAN en

apariencia contiene un beneficio para la accionante, a su vez la impulsa apresuradamente a renunciar a un derecho que ella considera adquirido24. Sobre la infracción al principio de igualdad, la entidad accionada reiteró el contenido de este precepto plasmado en el artículo 13 constitucional y se refirió a la manera en que ha sido interpretado por esta Corporación en uno de sus pronunciamientos25. 3.4. Trámite ante la Corte Constitucional Al cabo de algunas circunstancias suscitadas al inicio de este trámite,26 la Sala de Revisión requirió al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia, Externado de Colombia y Pontificia Javeriana, para que emitieran un concepto en derecho sobre la situación planteada en el caso de la referencia. Al tiempo, la Sala suspendió los términos del presente proceso de revisión de tutela27. Efectuadas las respectivas comunicaciones, únicamente se pronunciaron la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Universidad Externado de Colombia-Departamento de Derecho Fiscal. 3.4.1. Concepto de la Academia Colombiana de Jurisprudencia 23Expediente, folios 181 al 193. 24Expediente, folio 186. 25Sentencia T-1486 de 2000 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra). 26 Luis Ernesto Vargas Silva, Magistrado a quien se le repartió inicialmente el asunto, se declaró impedido mediante escrito del diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), al advertir que la hipótesis fáctica y

jurídica en la que se encuentra la accionante es análoga a la de su cónyuge (Folio 15 del cuaderno de revisión). En consecuencia, mediante auto del trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), la Sala Novena de Revisión aceptó ese impedimento, por considerar que si bien la cónyuge del Magistrado no era parte en el proceso, sí le asiste un interés en la decisión que la Corte adopte sobre esta controversia, toda vez que, al igual que la accionante percibe la bonificación por compensación. Este impedimento fue aceptado por medio de auto de trece (13) de noviembre de 2013 (folios 17 y 18 del cuaderno de revisión). 27 Auto de 18 de noviembre de 2013. Expediente, folios 20 y 21 del cuaderno de revisión. 9 El diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013), la mencionada Academia presentó concepto a la Corte Constitucional sobre lo requerido en el asunto.

Principalmente consideró que: (i) la acción de tutela resulta procedente ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, al estimar que sería gravoso para la accionante afrontar un proceso tardío como el contencioso administrativo y aunado a los costos que demanda el mismo; (ii) el perjuicio irremediable se encuentra probado dentro del proceso porque la administración tributaria no controvirtió la afirmación de la accionante, según la cual durante su comparecencia se le aseguró que el resultado del proceso de fiscalización sería contrario a sus intereses; (iii) la bonificación por compensación debe considerarse salario y factor para liquidar otras

prestaciones, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, por tanto está exenta del impuesto de renta previsto en el Estatuto Tributario; (iv) la DIAN vulneró los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y de propiedad, este último por conexidad, al desconocerle una exención tributaria sobre una parte de su renta. Con fundamento en lo anterior, sugirió confirmar el fallo de segunda instancia, que amparó los derechos invocados28. 3.4.2. Concepto de la Universidad Externado de Colombia-Departamento de Derecho Fiscal Mediante concepto del veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014), el Director del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia estimó improcedente la acción de tutela por no agotar el requisito de subsidiariedad. De considerar la Corte pertinente realizar un análisis de fondo, tampoco encontró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la accionante29. El referido Director aseveró que “de haberse iniciado el proceso administrativo de discusión de la declaración de renta del año 2009, la peticionaria cuenta con las acciones necesarias para su defensa en esta instancia, y agotada esta etapa administrativa, aun podrá demandar ante la jurisdicción el acto administrativo definitivo que emita la administración tributaria”30. En cuanto a la supuesta conculcación de los derechos fundamentales por la investigación que la DIAN adelanta a la accionante, señaló que ésta, bajo ninguna forma, debe considerarse, ya que “se le han aplicado los procedimientos generales contemplados en la ley; además, de ser así, se

estaría desconociendo la potestad tributaria de la administración tributaria quien además, está evidentemente imposibilitada para fiscalizar simultánea y constantemente a todos los contribuyentes”31. 28 Expediente, folios 27 al 34 del cuaderno de revisión. 29 Expediente, folios 39 al 51 del cuaderno de revisión. 30(Ib). 31Expediente, folio 51 del cuaderno de revisión. 10

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia La Sala es competente para revisar los fallos de tutela referidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico 2.1. De conformidad con los antecedentes anteriormente expuestos, le corresponde a la Sala establecer si la División de Gestión de Investigaciones de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto conculcó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas de Mary Genith Viteri Aguirre, al iniciar en su contra una investigación en la que se habrían vulnerado garantías procedimentales. 2.2. Para dar solución al interrogante se procederá a abordar: (i) las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela; (ii) el principio de legalidad tributaria y la existencia de una vía de hecho prospectiva; (iii) las medidas a tomar en el caso concreto.

3. Condiciones de procedibilidad de la acción de tutela De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 constitucional, la acción de

tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales que se encuentran vulnerados o amenazados por autoridades públicas y, de forma excepcional, por particulares. Esta se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, ser regida por el principio de informalidad y tener un carácter subsidiario de otras acciones legales determinadas por la Constitución y la ley. Por su particular relevancia para el caso concreto, la Sala se referirá al requisito de subsidiariedad de la tutela y las excepciones planteadas al mismo. 3.1. Requisito de subsidiariedad. El carácter subsidiario de la acción de tutela se encuentra consagrado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, de acuerdo con el c