CC - T900-2006

Sentencia T-900/06

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Indefensión

SUBORDINACION E INDEFENSION-Distinciones ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Presunción indefensión de menores PROCESO DE REGLAMENTACION DE VISITAS-Solamente padres se encuentran legitimados para iniciar proceso/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional por inexistencia de otro medio de defensa judicial ACCION DE TUTELA-Procedencia respecto régimen de visitas entre hermanos menores de edad Resulta relevante señalar que aunque en la legislación civil se encuentre previsto un procedimiento breve y sumario según lo consignado en el artículo 255 del C.C. dirigido a regular las visitas (mediante el proceso verbal sumario del art. 435 C.P.C.), ésta aparece como un derecho de los padres frente a sus hijos según reza el art. 256 C.C. que establece: “Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes.”. De suerte que la legislación civil circunscribió la legitimación activa para iniciar tal procedimiento a los padres, no considerando eventos como en el de una petición de regulación de visitas entre hermanos menores de edad, como en la que nos encontramos en el presente proceso. Por lo cual, aunque el menor hubiera querido dirigirse a la jurisdicción ordinaria, no poseía la acción para poner en funcionamiento el aparato judicial mediante los procedimientos que regulan la materia. De lo anterior se deduce que los menores carecían de un mecanismo ordinario

de defensa judicial cuya idoneidad y eficacia permitiera la protección de los derechos invocados, salvo la que posibilita la vía excepcional de la acción de tutela. Por lo que no cabe duda sobre la procedibilidad de la misma atendiendo i) la presunción de indefensión de los menores y ii) la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial frente al menoscabo de derechos de índole constitucional. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterio determinante para análisis y resolución de casos en el que se involucren derechos de los niños NIÑO-Sujeto de especial protección INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Características INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Determinación en casos concretos INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalece sobre los demás pero no es excluyente ni absoluto INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo MENOR DE EDAD FRENTE A RIESGOS PROHIBIDOS-Debe ser protegido DERECHOS DEL MENOR-Protección frente a riesgos prohibidos implica constante ejercicio de ponderación La Protección del menor frente a riesgos prohibidos, entendida como el despliegue de amparo y protección que los padres ejercen sobre sus hijos con el fin de evitar abusos y arbitrariedades sobre los menores, resguardándolos de riesgos extremos que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas, exige de los padres un constante ejercicio de ponderación, pues no se trata de un derecho absoluto

y carente de límites. Por el contrario, la loable protección y cuidado de los ascendientes sobre su progenie, en cumplimiento del mandato legal que insta a los padres a cuidar, criar, corregir, alimentar, educar y amar a sus hijos, debe además conciliarse con los derechos fundamentales en cabeza del menor, lo que significa que el padre o la madre debe realizar un constante ejercicio de ponderación entre la protección que despliega sobre su hijo, la potencialidad del riesgo y la libertad requerida por el menor para su sano desarrollo integral, todo ello según cada fase de desarrollo del niño. La complejidad que ésta premisa envuelve demanda una constante estimación entre el cumplimiento de las obligaciones que recaen en los padres y los incuestionables derechos de sus hijos, así como una exigente adaptación de los padres a la evolución del menor y los riesgos potenciales según cada etapa de su desarrollo. Así, la protección de los padres frente a los riesgos prohibidos de sus hijos debe entonces valorarse en cada caso concreto, a fin de delimitar la magnitud de tales riesgos, según el entorno del menor y teniendo siempre como guía el bienestar de cada niño en particular. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Criterio orientador para determinar bienestar del menor DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Derechos fundamentales conexos/DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Alcance por su vulneración DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Sujetos titulares

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE

ELLA-Integración de núcleo familiar FAMILIA-Núcleo fundamental de la sociedad FAMILIA-Protección constitucional especial DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Protección en los diversos vínculos que la originan/FAMILIACarácter flexible En su conformación, la familia resulta flexible a las diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros. La fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia. Adicionalmente, éste Tribunal ha reconocido el carácter maleable de la familia al considerar que por tratarse de un estado que se reconoce como multicultural y pluriétnico (art. 7 C.P.) en él, la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente diferenciados. Por lo que no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia, siempre y cuando ella no resulte atentatoria de los derechos fundamentales. VIA DE HECHO POR REGULACION DE VISITAS-Abuelos maternos no están legitimados para que se decreten a favor de ellos DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Concepto de familia extendida/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Separación de los padres como

regla excepcional REGLAMENTACION DE VISITAS-Acercamiento de menor con hermano y abuelos maternos

Referencia: expediente T-1412250

Acción de tutela instaurada por Alberto contra Enrique.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil seis (2006). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por los Juzgados Octavo Penal Municipal y Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, que resolvieron la acción de tutela promovida por Alberto contra Enrique.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El accionante, menor de edad para el momento en que inició el trámite de tutela, solicitó la protección de los derechos fundamentales de los niños, a la vida digna (art. 1 C.P.) y a la familia (art. 42 C.P.), de él y su hermana por línea materna –Camilade seis años, presuntamente conculcados por el accionado, padre de la niña, al impedir la realización de visitas del demandante a su hermana por fuera del domicilio paterno.

Esta Sala ha adoptado como medida de protección de la intimidad de la menor involucrada en este proceso, suprimir de la providencia y de toda futura publicación de la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que

los datos e informaciones que permitan su identificación. En vez de ello, sus nombres serán remplazados con un solo nombre ficticio que se distingue por encontrarse escrito en cursiva. El actor manifestó que convivió con su madre, única hermana y padre de ella hasta la separación de los padres de la menor, acaecida hace aproximadamente 2 años por el maltrato del demandado hacia él, luego de lo cual residió con su madre y hermana en la casa de los abuelos maternos. Entre las razones por las cuales se presentó la referida separación se encuentran los maltratos que el accionado propinaba al mismo menor, entonces con 14 años de edad, de conformidad a lo expresado en la denuncia elevada por el petente en la Estación de Policía de Tisquesusa en enero de 2004. De otra parte, manifestó que los esposos celebraron una conciliación en la cual se acordó que la custodia de la niña quedaba en cabeza de la progenitora, dicha conciliación fue adelantada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). El peticionario refirió que su familia materna era muy unida y la menor compartía con ellos en todo tipo de ocasiones, allegando pruebas en ese sentido. Situación que cambió con el fallecimiento de la madre –como consecuencia de un cáncer terminalel 2 de enero de 2006. Después de ese trágico hecho, el padre de la menor en ejercicio de la patria potestad llevó a su hija a vivir con él, separando a los dos hermanos en forma definitiva, por lo que la vida del accionante y la menor afectada por la

muerte de la madre “acabó de ser destruirla (sic) por ENRIQUE”. El menor arguye que el padre de su hermana considera que el contacto entre ellos le hace daño a su hija “porque le recuerda a su mamá”. El petente manifestó que el padre de la menor no le permite compartir con su hermana, lo que expresó en los siguientes términos: “no me deja hablar con ella, no me deja salir ni siquiera a comer un helado con mi hermanita.” En la acción el menor realizó una exposición de los motivos que lo llevaron a interponer la acción de tutela, los que se pueden sintetizar así: la acción no fue promovida con la intención de causar lástima sino para mantener el vínculo filial con su hermana –como apoyo emocional, moral, solidariojusto ahora que han perdido a su madre. Aunque ha intentado llegar a un acuerdo con el demandado, éste los incumple. Por lo demás, hasta el momento las visitas se realizan bajo la vigilancia de otros y en un ambiente no propicio para comunicarse, al impedírseles salir como lo hacían antes. Recordó que la niña tenía otros hábitos, costumbres y actividades que su padre no puede brindarle, que puede ser un error no poder olvidar a su hermana pero el corazón le dice que debe estar pendiente de ella y cuidar de la persona que le dio esperanzas a su progenitora y a él mismo, puesto que no quiere tener otro vacío en su vida. Por último, solicitó al juez de tutela que ordenase al demandado, Enrique, un régimen de visitas periódicas, en las cuales los abuelos maternos, tíos y

primos puedan frecuentar a su hermana por fuera de la residencia paterna. Respuesta del accionado. Enrique indicó que el demandante no era hijo suyo, que la menor vivía con su progenitora en la casa de los abuelos maternos desde hace aproximadamente 3 años. De otra parte, que la separación obedeció a motivos diferentes a los expresados por el petente y que la querella por él referida fue instaurada el 14 de enero de 2003 y no en el 2004. En relación con la unión de la familia, indicó que no le consta toda vez que no vivió en ese núcleo familiar y que en ese tiempo él suministró a su difunta compañera permanente los dineros necesarios para solventar los gastos de manutención de ella y su hija. Igualmente manifestó que la niña ha sido feliz tanto en el tiempo que vivió con la madre en casa de los abuelos maternos como en la actualidad, al encargarse, como padre, de proveer todo lo necesario para el desarrollo integral de la menor –amor, salud, educación, recreación, vestido, techo, etc-. Afirmó que no es cierto que él se haya llevado a la niña contra la voluntad de sus familiares, por el contrario alegó que momentos antes de que falleciera la madre de la niña los abuelos maternos le solicitaron que recogiera a la menor para evitarle un mayor sufrimiento a la niña y a su vez asumiera las obligaciones preceptuadas en el artículo 288 del C.C., respecto al cuidado y custodia de la misma en ejercicio de la patria potestad. En lo concerniente a la afectación de vida de los menores, indicó “En ningún

momento mi intensión (sic) ha sido destruirle la vida a nadie, menos a menores de edad, en ningún momento he vuelto a tener relación alguna ni he vuelto a compartir vivienda con el tutelante ALBERTO, para que venga a señalar de agresor o arruinador de vidas, si no pueden sobrevivir solos es problema de su familia, mi objeto primordial en la vida es brindarle todo lo que esté a mi alcance a mi menor hija y no el de arruinarle la vida a alguien.” El accionado sostuvo que no deja salir a su hija con el hermano en razón al cuidado y vigilancia que debe ejercer sobre la menor en ejercicio de la patria potestad que detenta sobre su hija, pues el actor tiene unas costumbres reprochables como rodearse de pandillas y drogadictos. Indicó que “ALBERTO tiene un aspecto y comportamiento de personas excéntricas que mi hija no debe tomar como ejemplo”, actitudes que, según él, no le convienen a su hija si quiere ser una persona sana. Además no ha negado las visitas en su residencia, ya que allí la niña está segura y no se expone a riesgos contra su integridad física o mental. Respecto de las aseveraciones hechas en el escrito de tutela, las calificó de egoístas, respecto de este tema se refirió de la siguiente manera: “son una serie de conjeturas y confusiones mentales que tiene el menor ALBERTO, se vislumbra un problema psicológico preocupante de egoísmo y persecusión que a mi manera de ver necesita tratamiento profesional, es preocupante su estado mental ya que no coordina sus ideas y se evidencia que la relación

que quiere con CAMILA, es una relación que no es precisamente la de hermanos, es una relación a mi manera de ver peligrosa y perversa porque la quiere hacer de una manera clandestina, es una relación que no es sana, demuestra sed de venganza contra mi y contra la niña, pienso que son efectos de la soledad y abandono que ha sufrido el menor, ya que nunca tuvo padre, ahora pierde su madre y no se qué pretenderá con verse clandestinamente con la niña”. Así mismo manifestó que si hubiese duda sobre la patria potestad que exige el menor, el proceso para dirimir tal conflicto es el procedimiento ordinario ante la justicia civil de familia. Por último informó que todos los viernes el gestor de la acción constitucional junto con los abuelos maternos visitan a la menor en su apartamento y que la tutela propuesta es un desgaste para la administración de justicia, pues trata de conseguir lo que ya tiene. De otro lado, indicó que el mismo actor reconoce que él es un buen padre y ha permitido la visita de los familiares maternos de la menor en los términos antes descritos. En cuanto a los derechos invocados sostuvo que en ningún momento ha puesto en peligro la vida de su hija o la del accionante. En forma insistente Enrique sostuvo que el demandante no es su hijo y por ende no tiene ninguna obligación con él, e incluso desde hace tres años no ha tenido ningún contacto con él. En cuanto a su hija, argumentó que lo único que ha hecho es brindarle lo mejor que ha podido, llegando a afirmar “la tengo sobreprotegida para que nunca me la (sic) vaya a suceder algo de lo cual tenga que lamentarme el resto de mi vida.”.

Ahora bien, en lo relacionado con la dignidad indicó que no ha torturado a ninguno de los menores involucrados en el trámite de tutela. Según el demandado, lo único que ha hecho es defender los derechos mínimos de su hija, velar por su bienestar social, físico y psicológico. Así mismo, no ha violentado de manera alguna el derecho a la familia, que no está “enlistado” en los derechos fundamentales. No obstante, entiende que la familia como núcleo de la sociedad está integrada por el padre, la madre y los hijos; y como el menor demandante no es hijo suyo, es a su padre al que debería demandar para que le garantice los derechos de los niños. Por el contrario de quién sí es padre, su hija Camila, señaló que cubre todas sus necesidades. Sobre las razones por las cuales no le permite visitar a su familia materna dijo que lo hace principalmente porque está siguiendo las recomendaciones de la psicóloga del colegio donde estudia la niña, según la cual “la niña debe olvidar la muerte de su progenitora, de manera que no vaya a tener problemas de aprendizaje, el llevarla al sitio donde vivía con su madre le traerá malos recuerdos y la afectará mentalmente hasta cuando ella sea una persona madura mentalmente y pueda superar el trauma por si misma.” El accionado señaló que la tutela es improcedente porque el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como es el procedimiento ordinario ante la jurisdicción civil encargado de dirimir este tipo de controversias. Adicionalmente explicó que por ostentar la calidad de particular no encaja en ninguna de las causales de procedibilidad de la

acción, en razón a que no presta servicio público alguno, no tiene organización privada y el accionante no está subordinado a él. En lo atinente a las pruebas allegadas con el escrito de tutela, dijo que las declaraciones extrajuicio dejan entrever que “el interés del tutelante y su familia, de que mi hija se vaya a vivir con ellos, no es por el amor que le tengan, en su intensión (sic) y comportamiento, va intrínseco un interés económico de los mismos.” En la contestación de la demanda allegó al expediente de tutela pruebas del tratamiento y estado psicológico de la menor Camila, tratamientos en salud; recibos de supermercados; recibos de pensión del colegio; y otras pruebas relacionadas con la compra de objetos suntuosos para el disfrute de la menor.

II. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN.

Primera instancia. El Juez Octavo Penal Municipal de Bogotá, actuando como juez de primera instancia concedió el amparo implorado, lo cual fundamentó en las siguientes consideraciones:

1. La situación del menor Alberto frente al padre de su hermana lo coloca en una posición de indefensión que viabiliza la interposición de la acción de tutela contra un particular.

2. Los derechos fundamentales invocados para su protección hacen relación a los derechos de los niños y en especial a tener una familia y a no ser separado de ella, los que se encuentran consagrados en los artículos 42 y 44 de la C.P.

3. Expresó que toda la normatividad sobre la materia en discusión gira alrededor del interés superior del menor, sobre el que existe de parte del Estado y la sociedad la obligación de prodigar una especial protección a

aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta (artículo 13 de la C.P.) y entre estos grupos se desataca la especial protección de los niños, artículo 44 de la C.P.

4. La ley, los tratados y la jurisprudencia constitucional han establecido que los derechos de los menores no sólo prevalecen sobre los derechos de los demás, sino que además tienen un status de sujetos de protección constitucional reforzada, conforme a lo señalado por esta Corporación en sentencia T-746 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Por ello estimó que “de conformidad con los artículos antes citados, a pesar de que el derecho a la familia no se encuentra dentro de los catalogados como derechos FUNDAMENTALES, encontrándose de su protección respecto de menores de edad, como en el presente caso, y en especial respecto de CAMILA, quien apenas cuenta con menos de siete años de edad, se convierte en ese rango (fundamental)”.

5. El Juez de tutela sostuvo que “no podemos dar una definición exacta de familia puesto que cada tipo de familia requiere su propia definición”. Por ello estableció que la familia conformada por la progenitora de los menores, los hijos y los abuelos y familiares maternos es monoparental extendida, lo anterior conforme a la evolución que ha sufrido la familia por factores políticos, sociales, económicos y culturales.

6. En lo pertinente a la patria potestad señaló que ésta fue definida en el artículo 288 del C. C., y que la misma constituye el derecho concedido a los padres por la ley para permitirles el cumplimiento de los deberes impuestos en pro de la mejor formación física, moral e intelectual de los hijos y se

reduce al derecho de representarlos en toda clase de actos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, y al poder de administrar y usufructuar con algunas restricciones los bienes propios de los hijos.

7. Al referirse a la regulación de visitas indicó que la misma está consagrada en el artículo 256 del C.C., y su ejercicio constituye el medio más adecuado por el que el padre o la madre que no tenga al hijo bajo su cuidado, pueda seguir cultivando el afecto, manteniendo la comunicación y reforzando los vínculos afectivos con su hijo, al compartir periodos de tiempo como fines de semana, vacaciones etc, de forma libre y espontánea en su propio lugar de residencia.

El Juez en lo concerniente al caso concreto consideró que el accionado “ha vulnerado no sólo los derechos fundamentales de ALBERTO, (al) pretender mantenerlo alejado de su hermana, coartándole el derecho a TENER UNA FAMILIA Y NO SER ALEJADO DE ELLA, sino a la propia CAMILA su hija, sin importarle por un momento la estabilidad emocional y moral de la menor, hecho que trata de ocultar poniendo de presente que dado el tratamiento psicológico a que viene siendo sometida su hija, la psicóloga le recomendó que la niña debe olvidar la muerte de su progenitora y en razón de ello no la deja ir a la casa materna. Posición que no es la que indica dicha profesional en el escrito allegado por él con la contestación de la tutela”. De otro lado, a pesar de que la ley prevé la regulación de visitas exclusivamente para el padre o la madre que no comparta el mismo techo

con su hijo, ello no es obstáculo para que, ante la vulneración de los derechos de los dos menores, se tutele el derecho fundamental a la Familia, en especial a no ser alejados de quienes conformaban su núcleo familiar antes del fallecimiento de la progenitora de la menor. Lo anterior dado que una normatividad de carácter legal no puede superar a una de rango constitucional, máxime si se tiene en cuenta que los derechos de los niños prevalecen ante los de los demás. Por último, ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través del centro zonal de Fontibón para que en el término improrrogable de 48 horas contados a partir de la notificación de ese fallo designara Defensor de Familia, para que determinara y de ser necesario supervisara las visitas de la menor a su hermano y demás familia materna. Adicionalmente ordenó al mismo ente, ICBF, que se encargara de la vigilancia del cumplimiento de los derechos de Camila. Impugnación En escrito de impugnación el accionado, actuando por apoderado, sostuvo que en el presente caso el actor cuenta con otros medios para lograr la protección de los derechos que estima vulnerados como lo son acudir ante el Defensor de Familia, iniciar un proceso de conciliación con el fin de establecer un horario de visitas, o, acudir a la jurisdicción Civil Familia mediante un proceso ordinario en el cual se regularían las visitas que el Juez considere procedentes. Además consideró que en la acción no fue demostrado el perjuicio irremediable de los dos menores, puesto que en su opinión su voluntad de impedir que el accionante se lleve a su hermana de su residencia no implica

la concreción del mencionado perjuicio, y de ser así, la protección constitucional procedería de manera transitoria. De otra parte, no hay una subordinación o indefensión, pues el menor no está bajo su cuidado y a su hija no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno; por ello, la acción no podía prosperar de conformidad con el artículo 9º del decreto 2591 de 1991 al ser instaurada contra un particular. Desde su perspectiva el Juez no podía presumir la indefensión del tutelante ni de la niña en la medida que el legislador cuando dictó la referida disposición lo hizo con la intención de proteger la vida y la integridad del afectado, situación que no se adecúa al caso concreto pues en ningún momento se les han vulnerado tales derechos a los menores. Es más, aún cuando el Juez aplique la presunción ésta admite prueba en contrario, como las efectivamente allegadas en la contestación de la demanda, y que en su concepto demuestran que el accionado garantiza la satisfacción de las necesidades de la niña en pro de su bienestar. Alegó que tampoco ha colocado en indefensión a su hija, por el contrario ha construido una relación estrecha y fraternal con ella, tal como lo dictaminó el concepto de la psicóloga. En relación con el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separado de ella, indicó que el accionante no es un niño, conforme a lo preceptuado en el artículo 34 del Código Civil, y no ha sido separado de su familia pues ésta la conforman sus abuelos y demás familiares maternos. En cuanto a la menor indicó que con la muerte de su progenitora su familia

monoparental extendida la constituyen su padre y demás familiares paternos, quienes han brindado a la niña afecto, cariño y abrigo. En este sentido, el informe de la psicóloga estimó que los abuelos maternos y el padre de la menor han asumido el rol de acompañamiento y compromiso formativo de la menor, y que en ningún momento se contempló que su hermano hiciera parte del proceso de recuperación de la menor, concluyó el demandado. En relación con lo afirmado por el Juez, que el padre de Camila arrebató a la menor del seno de su familia, dijo que esa autoridad debía “documentarse” teniendo en cuenta que en los primeros años de vida de la menor la pareja todavía cohabitaba y su separación fue producto del inadecuado comportamiento del accionante, atribuyéndole una falta de valores y respeto a los mayores, pese a que él suministraba todo lo necesario para su formación integral. De otra parte, sostuvo que en el artículo 288 del C.C. se encuentra regulada la patria potestad, que consiste en la tutela o curaduría; conforme a los artículos 457 y 253 ibídem, son los padres –padre o madreo en su defecto los abuelos (...) quienes deben ejercer la patria potestad, de lo cual concluyó que es el padre de la menor la persona que única y exclusivamente tiene la patria potestad, curaduría y tutela de Camila, por lo que es él, el llamado a criarla, educarla, respetarle y hacer valer los derechos que tiene la infante. Por lo anterior, manifestó que el fallo que concedió el amparo deprecado,

desconoció lo preceptuado en el artículo 86 de la C.P., porque el peticionario contaba con pluralidad de mecanismos de defensa judicial, lo que tornaba a la tutela en improcedente. Así como quedó demostrado que los derechos invocados no son de carácter fundamental, por no estar dentro del catálogo de los consignados en la Constitución Política en tal categoría, por lo que el accionante debió solicitar la protección de los mismos ante la jurisdicción ordinaria. Reiteró que con el fallo fueron desconocidos derechos legales –artículos 253, 288 y 457 del C.C.- lo que coarta la libertad del accionado de educar, criar y proveer de recreación a la menor, en últimas, lo que autorizó el Juez consiste en que la familia paterna “maneje a la niña a su manera”. Con fundamento en ello, solicitó revocar el fallo por ser improcedente la acción de tutela en el presente asunto. Segunda instancia. En la sentencia de segunda instancia de tutela el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito revocó lo decidido por el a quo al considerar que la decisión impugnada no se ajustaba a los parámetros legales, procedimentales y constitucionales que regulan las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra particulares. Es así que el accionante debió demostrar la indefensión o subordinación al demandado básicamente por una razón: después del fallecimiento de su progenitora éste no siguió bajo la tutela o cuidado del accionado, no comparte habitación ni tampoco tiene contacto físico con el mismo. De otro lado, señaló que del concepto de la psicóloga allegado al expediente,

puede concluirse que existe una relación estrecha entre la menor y el padre, por lo que en ningún momento la menor ha estado en indefensión, por el contrario la relación padre e hija es afectiva de apego y cuidado. El ad quem estimó que la vida de la infante es normal, y no fue probado el maltrato a la menor por parte de su progenitor, así como no fue desvirtuado que los familiares maternos visitaran a la niña, por lo que no encontró vulnerado el derecho a la integridad familiar pregonado por el peticionario. Adicionalmente, el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, ante la jurisdicción de familia, esto es por medio de un proceso de regulación de visitas, pues es ese Juez el encargado de resolver este conflicto. Por ello concluyó “basten las anteriores consideraciones para revocarse en su integridad el fallo objeto de impugnación, por cuanto no se evidencia que se haya afectado el núcleo familiar de CAMILA,, menos aún el del accionante en la medida que cada uno de ellos convive con personas diferentes, las que en ningún momento han menoscabado la tranquila (sic)y convivencia de la menor.”

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos En esta ocasión le corresponde a la Corte Constitucional determinar si se vulnera el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no ser

separados de ella cuando se le impide a dos hermanos uterinos y a los familiares de la línea materna, visitarse recíprocamente bajo las condiciones propicias para desarrollar libremente su relación fraterno afectiva. Antes de ello deberá este tribunal entrar