CC - T914-2007

Sentencia T-914/07

SENTENCIA QUE DISPONE CUSTODIA DE UN MENOR Y

ADELANTAMIENTO DE PROCESO DE RESTITUCIONExcepcionalidad de la tutela OMISION DE RESTITUCION DE LA CUSTODIA DE UN MENOR-Derechos constitucionales afectados y procedencia de tutela/ DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Derecho que tiene rango ius fundamental y puede ser protegido por tutela Ante el caso de un traslado o una retención ilegítima del menor por parte de uno de sus padres, su restitución debe ser analizada por el juez de familia competente con la plenitud de las formas propias del juicio verbal sumario, de tal forma que se garantice el derecho de defensa del padre que no es titular del derecho de custodia y, en especial, se protejan los intereses superiores del niño. En este último aspecto, podría ser válido que el juez competente adopte medidas de protección del menor y niegue la restitución de la custodia si encuentra que: i) el titular de los derechos de custodia del menor no los estaba ejerciendo o consintió en el hecho irregular, ii) con el padre titular de los derechos de custodia el menor se encuentra expuesto a daños físicos o psicológicos o se encuentra en una situación de riesgo, iii) llegada a una edad y un grado de madurez apropiado para tener en cuenta sus opiniones, éste se encuentra en expresa oposición a la restitución. En consecuencia, en estos casos, no sólo se trata de proteger el derecho a la estabilidad de la familia, sino también los demás derechos fundamentales de los menores quienes

podrían encontrarse en situación de peligro o riesgo que ameritaría la intervención del juez competente o del Defensor de Familia, para su protección. En este orden de ideas, es lógico concluir que la restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retención irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no sólo puede ser más gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor. Analizada así la procedencia de la acción de tutela para ordenar la restitución de la custodia de los menores retenidos irregularmente por uno de los padres, ahora corresponde analizar contra quién puede interponerse la acción constitucional.

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA EN OMISION DE

RESTITUCION DE LA CUSTODIA DEL MENOR/RESTITUCION DE LA CUSTODIA DEL MENOR-No corresponde a los Defensores de Familia sino a los Jueces de Familia A pesar de que la sentencia T-300 de 2006 negó la tutela por carencia actual de objeto, reiteró la posición de la Corte en el sentido de señalar que la

restitución de la custodia de menores no corresponde a los Defensores sino a los Jueces de Familia. Cuando el Defensor de Familia no utiliza las facultades otorgadas por la ley para proteger los derechos del menor, o cuando no colabora con la familia para garantizar la estabilidad e integridad del menor, o cuando no proporciona la información suficiente para salvaguardar el interés superior del niño, puede ser sujeto pasivo de la acción de tutela para que el juez constitucional le ordene la protección integral de los derechos fundamentales del niño. CUSTODIA DEL MENOR-Carencia actual de objeto por cuanto ya fue entregado a su progenitora quien tiene la custodia La Sala puede deducir que: i) el menor se encontraba en una situación de irregularidad en razón a que se mantenía al lado de su padre a pesar de que las vacaciones habían sido superadas y la custodia fue definida judicialmente por el juez competente a favor de la madre; ii) mientras un juez no disponga otra decisión o no se evidencie situación de peligro o vulnerabilidad del menor, la titular del derecho de custodia sobre el niño era su madre, por lo que la integridad familiar se encontraba afectada; iii) la presente acción de tutela procedía como mecanismo transitorio para proteger el derecho a la estabilidad familiar que resultaba gravemente afectado, porque el paso del tiempo hacía que el menor rompa o debilite los vínculos con su madre, a quien la autoridad competente le había dado la custodia; iv) la accionante se encontraba en situación de indefensión respecto del padre del menor no sólo porque él le impedía ver a su hijo, sino porque ella acudió a distintas

autoridades (Defensor de Familia, Jueces Penales y Procuraduría) sin que hubiese logrado restituir la custodia del menor y; v) el Defensor de Familia no está facultado para exigir la restitución del menor, por lo que no podría ordenarse que lo hiciera. En el caso concreto, procedía la tutela para ordenar la protección de los derechos afectados. No obstante lo anterior, en cumplimiento del fallo de primera instancia, el Defensor de Familia del centro zonal hizo llegar al expediente copia del acta de entrega del menor a su madre, con intermediación de la comisaría de familia, dada la oposición del padre a la entrega y su alto grado de agresividad verbal contra la madre del menor y algunos de los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por consiguiente, en razón a que en el momento de proferirse este fallo la situación que originó la acción de tutela se ha superado, carece de objeto que esta Sala se pronuncie de fondo, pues la orden judicial que se llegare a dictar sería inocua y ya no se requiere proteger los derechos fundamentales invocados.

Referencia: expediente T-1675262

Peticionario: Luz Adriana Ospina Montilla.

Accionados: Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, Seccional Tulúa, y otro.

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA. Bogotá D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil siete (2007). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de las sentencias del 31 de mayo y 20 de abril de 2007, proferidas por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Tulúa y la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga, respectivamente, en el proceso de tutela promovido por el señor Henry Ibarra Ceballos contra la Seccional de Tulúa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el señor Rodrigo Javier Mejía Zuluaga.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados La señora Luz Adriana Ospina Montilla, a nombre propio y de su hijo menor, instauró acción de tutela, mediante apoderado, para que se les protejan los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separados de ella, al debido proceso, “a la comunicación y no interrupción de lazos afectivos madrehijo”, libre desarrollo de la personalidad y el de protección a los menores. Para ese efecto, solicitó “ordenar al señor Rodrigo Javier Mejía Zuluaga, padre del menor Nicolás Mejía Ospina, entregar inmediatamente la custodia y cuidado del menor a la madre de éste señora Luz Adriana Ospina Montilla”. En razón a que, a su juicio, el ICBF no ofrece garantías para que se haga efectiva la entrega del menor, la accionante le solicitó al juez que se realice “a través de su despacho o en su defecto a través de la Comisaría de Familia”. Por esa misma razón, pidió “exhortar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Seccional Tulúa, para que en lo sucesivo cumpla a través de sus Defensores

de Familia, los mandatos legales y constitucionales en defensa del menor y la familia” y advertir al señor Mejía “que en lo sucesivo deberá de abstenerse de retener arbitrariamente la custodia de su hijo Nicolás, limitándose a acudir a las visitas reglamentadas en la sentencia de divorcio”.

2. Hechos La situación fáctica que origina la presente acción de tutela, tal y como fue descrita por la accionante, se resume así: - La accionante y el demandado estuvieron casados. De esa unión nació el menor Nicolás Mejía Ospina. - Mediante sentencia del 31 de octubre de 2006, el Juzgado Primero de Familia de Tulúa decretó el divorcio de los señores Javier Mejía y Luz Adriana Ospina y, en el numeral sexto, dispuso “que el cuidado y custodia personal del menor Nicolás Mejía Ospina, quedará a cargo de la progenitora Luz Adriana Ospina Montilla” - La accionante trasladó su residencia y la de sus dos hijos a la ciudad de Bogotá, por lo que su hijo Nicolás debió pasar sus vacaciones escolares junto con su padre en Tulúa. - El 10 de enero de 2007, la accionante recibió una llamada telefónica de su hijo en la que le informó que el señor Mejía lo llevó a la seccional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que él manifestara su intención de quedarse con su padre. - El 25 de enero de 2007, la peticionaria se trasladó a Tulúa y se presentó en las oficinas del Instituto de Bienestar Familiar para solicitar la entrega del menor.

Al día siguiente, el Defensor de Familia citó a los padres a una audiencia de conciliación sobre custodia, pero no sólo no le fue entregado el menor sino que la reunión estuvo limitada a escuchar improperios e insultos a la peticionaria, sin que el funcionario público interviniera al respecto. - El padre del menor le exigió a la accionante el pago de $1.500.000 para ver a su hijo, pese a que la custodia fue fijada en sentencia judicial a la madre y el pago de la cuota alimentaria correspondió a él. Además, el señor Mejía prohibió al menor que hable telefónicamente con su madre. - Afirma la accionante que el señor Mejía tiene antecedentes de esquizofrenia, que agredió verbalmente a una coordinadora y a la sicóloga del ICBF, pese a lo cual el Defensor de Familia no hizo nada y declaró fracasada la conciliación. - Finalmente, la peticionaria informó que denunció penalmente al señor Mejía por el delito de “ejercicio arbitrario de la custodia del hijo menor de edad”. No obstante, a la fecha de interposición de tutela, ninguna autoridad ha exigido la entrega del menor a su madre, quien tiene la custodia, de acuerdo con sentencia ejecutoriada.

3. Contestación de la solicitud de tutela 3.1. El señor Rodrigo Javier Mejía Zuluaga, mediante apoderado, contestó la solicitud de tutela para oponerse a las pretensiones de la accionante y manifestar que no ha violado sus derechos fundamentales. Los argumentos centrales en que se apoya el demandado son, en resumen, los siguientes:

• Después de presentar consideraciones generales sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la interpretación y ponderación de derechos fundamentales, concluye que el padre también ejerce sobre su hijo menor el derecho a la patria potestad que conlleva el poder para educar, criar, orientar, dirigir la conducta y formar hábitos en el educando. Luego, cuando un padre ejerce la patria potestad respecto del hijo no viola derechos fundamentales. - La sentencia que define la custodia no hace tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, su ejecutoria es formal. En tal virtud, en este asunto, era perfectamente posible que, en defensa de los intereses del menor que prevalecen respecto de los de la madre, se revise la decisión sobre la custodia del niño para lo cual el ICBF podía iniciar el trámite pertinente. - La demandante no demostró ninguno de los hechos que afirmó, pues se ampara en “conceptos legales y jurídicos inexistentes o inaplicables, o sin respaldo en el derecho… suena la presente acción de tutela a temeraria, pues no cuenta con supuestos fácticos ni jurídicos para su ejercicio, y de ahí que no cuente con ningún respaldo legal para demandar su protección”. 3.2. El Defensor Tercero de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, centro zonal de Tulúa contestó la solicitud de tutela para oponerse a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, dijo que ese despacho no ha decidido sobre la custodia y cuidado personal del menor, pues su actuación se limitó a recibir la solicitud verbal del señor Mejía y de su hijo quienes, por

encontrar cerrados los juzgados por vacancia judicial, acudieron al despacho para informar que el menor no quería regresar con la mamá y que quería conformar su hogar al lado del padre. Por esa situación, él citó a una audiencia de conciliación que resultó fallida y les advirtió que para solucionar el conflicto familiar podían acudir a la jurisdicción de familia. De otra parte, el demandado dijo que le advirtió a la demandante que para hacer cumplir la sentencia del Juzgado Primero de Familia podía denunciar penalmente al señor Mejía por la ocurrencia de los delitos de fraude a resolución judicial y ejercicio arbitrario de la custodia y cuidado personal de su hijo. Igualmente, que podía presentar demanda civil para que ejecutara la sentencia, pues la Defensoría de Familia no tiene ninguna autoridad judicial ni policiva para intervenir en investigaciones penales, en tanto que en la averiguación que ellos adelantaron no se evidenció que el menor se encuentra en situación de peligro o de riesgo, por lo que se simplemente se trata de un conflicto entre padres por la custodia y cuidado personal del hijo.

4. Decisiones judiciales 4.1. Mediante sentencia del 20 de abril de 2007, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tulúa resolvió conceder la tutela del derecho al debido proceso de la accionante y ordenar a la Defensoría Tercera de Familia del ICBF que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, “disponga lo necesario para la entrega del menor Nicolás Mejía Ospina a su señora madre,

Luz Adriana Ospina Montilla, de conformidad con el numeral 6to de la parte resolutiva de la sentencia No 00385, calendada el 31 de octubre de 2006, proferida por el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad”. Para sustentar su decisión, en resumen, el juzgado manifestó: - En primer lugar, precisó que, como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez de tutela puede imponer el cumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales a cargo del Instituto de Bienestar Familiar, pues la protección de los derechos fundamentales de los menores corresponde a un interés prevalente y superior que es exigible como sujeto de especial protección constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 44 de la Carta, 20 y 22 del Código del Menor. - La sentencia de custodia y cuidado personal de los menores no hace tránsito a cosa juzgada, por lo que el padre que no se encuentra de acuerdo con ella puede volver a solicitar que la justicia acceda a sus pretensiones, pero, en ningún caso, puede desconocer la decisión judicial correspondiente. - Aparece demostrado en el proceso que, mediante sentencia judicial, la accionante tiene la custodia de su hijo Nicolás Mejía Ospina y que, sin autorización de autoridad competente, el menor se encuentra bajo el cuidado del padre en una ciudad distinta a la que reside la madre. De igual manera, está probado que a pesar de que la peticionaria acudió al Defensor de Familia del ICBF demandado, él no actuó para proteger los derechos del menor ni para exigir el cumplimiento de la sentencia en comento.

• El Defensor de Familia demandado tenía el deber legal y constitucional de exigirle al padre del menor el cumplimiento de la sentencia del juez de familia que resolvió sobre la custodia del menor. En efecto, el artículo 277 del Código del Menor señala que ese funcionario debe intervenir en los asuntos judiciales y extrajudiciales en interés de la institución familiar. El artículo 24 de la misma normativa dispone que las Comisarías de Familia tienen a su cargo el deber de colaborar con el ICBF para proteger a los menores. En consecuencia, si bien es cierto el demandado “no tenía competencia para decidir sobre el cuidado y custodia personal del menor, por cuanto existía sentencia emitida por un juzgado de familia, también lo es, que cuenta con los mecanismos legales idóneos para hacer cumplir con el susodicho fallo, en procura de la salvaguarda del menor involucrado”. 4.2. Por sentencia del 31 de mayo de 2007, la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga resolvió revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar la tutela impetrada. Para sustentar su decisión, en resumen, el tribunal manifestó: - Aunque en el presente asunto no se presenta ninguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela frente a particulares, como quiera que la accionante no se encuentra respecto de su ex esposo en situación de subordinación o indefensión, la acción de tutela procede para la protección de los derechos fundamentales del menor. - De acuerdo con lo observado por el ICBF en la visita sociofamiliar que realizó para constatar la situación del menor, es evidente que el niño se

encuentra en un medio adecuado junto a su padre, se encuentra estudiando y está muy bien con su situación actual, lo cual muestra que no se requiere de la intervención del Estado. - El juez de tutela no está llamado “a satisfacer el deseo de la madre de entregarle la custodia del niño, son propósitos que desbordan con amplitud, el ámbito del procedimiento extraordinario en que consiste la acción de tutela, caracterizada por ser un mecanismo subsidiario”. Ahora, el hecho de que la accionante ya ha recurrido a otros medios muestra que “resulta entonces un contrasentido agregar a este proceso una acción de tutela y pretender que a través de un procedimiento breve y sumario consagrado en el artículo 86 superior, el juez constitucional sustituya los cauces de la legislación que ha dispuesto para resolver este tipo de controversias”.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia.

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar las sentencias del 31 de mayo y 20 de abril de 2007, proferidas por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tulúa y la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga, respectivamente, mediante la cual la primera concedió la tutela y la segunda revocó la decisión apelada para negar el amparo solicitado.

Presentación del caso y de los problemas jurídicos.

2. Después de que una sentencia proferida por el juez de familia competente concedió la custodia de un menor a su madre y autorizó a su padre a disfrutar las vacaciones en su compañía, pasado el período de descanso, el padre acudió

al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, centro zonal de Tulúa, para que oyera al menor quien solicita quedarse a vivir con el padre en una ciudad diferente a la que se encuentra la madre. El Defensor de Familia citó a audiencia de conciliación a los padres que discuten la custodia del menor, quienes no llegaron a ningún acuerdo porque la madre considera indiscutible su derecho a gozar de la custodia del menor, tal y como lo dispuso el juez competente, y el padre dijo que la voluntad del menor debe prevalecer respecto de una sentencia que, por su naturaleza, no hace tránsito a cosa juzgada. Como la conciliación fracasó, el Defensor de Familia dejó en libertad a las partes para acudir a la justicia ordinaria, pero no adoptó decisiones respecto del cuidado del menor ni exigió la restitución de su custodia a la madre. Por esta razón, la accionante, madre del niño a cuyo favor interpone la tutela, considera que el Defensor de Familia y el padre del niño vulneran los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separados de ella, al debido proceso, a la comunicación “y no interrupción de lazos afectivos madre-hijo” y “de protección que le asiste al menor”. Los demandados sostienen que no violaron los derechos fundamentales invocados por la señora Ospina Montilla por lo siguiente: de una parte, el particular manifestó, en sentido estricto, que él se limitó a cumplir los deseos de su hijo y que la sentencia que definió la custodia a favor de la madre no hace tránsito a cosa juzgada. De otra parte, el Defensor de Familia manifestó que cumplió con sus funciones limitándose a citar a los padres del menor a una

audiencia de conciliación, como quiera que no tiene facultades para adoptar medidas tendientes a restituir la custodia del menor.

3. Corresponde a la Sala, entonces, determinar si procede la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de una sentencia que regula la custodia de un menor y disponer la restitución a favor de uno de los padres. En caso de que proceda este mecanismo excepcional, deberá analizarse contra quién puede interponerse una acción de tutela para la defensa de los derechos fundamentales afectados de los menores. Finalmente, es necesario determinar si, en el caso concreto, se vulneraron derechos fundamentales de la peticionaria o de su hijo que deban ser objeto de protección constitucional.

Excepcionalidad de la tutela para hacer cumplir una sentencia que dispone la custodia de un menor y para adelantar el proceso de restitución

4. Como lo ha advertido esta Corporación en abundante jurisprudencia, la interpretación literal y sistemática de los artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991 muestra que la acción de tutela no procede para resolver las distintas controversias jurídicas entre particulares o entre ellos y el Estado, puesto que para ese efecto debe acudirse a las vías procesales ordinarias que el ordenamiento jurídico ha dispuesto al respecto. No obstante, esas mismas normas regulan dos excepciones a dicha regla general de improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial para resolver el conflicto planteado, a saber: i) la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos fundamentales afectados y, ii) la inminencia o ocurrencia de un perjuicio irremediable que requiera la

intervención urgente del juez constitucional para proteger los derechos fundamentales en riesgo. De esta forma, el diseño funcional dirigido a la protección de los derechos constitucionales logra conciliar, de un lado, la vigencia del principio de separación de jurisdicciones, según el cual a cada jurisdicción le corresponde resolver los conflictos que resultan afines con su especialidad (Título VIII de la Constitución) y, de otro lado, el principio de eficacia de los derechos fundamentales que exige la intervención judicial urgente e inmediata del juez constitucional como el instrumento más adecuado para garantizar la aplicación efectiva de la Constitución como norma de superior jerarquía. En consecuencia, en aquellos casos en los que la protección de los derechos fundamentales de la persona pueda efectuarse mediante los instrumentos procesales ordinarios que dispone el sistema jurídico colombiano, la acción de tutela resulta improcedente a menos que se logre demostrar que ese medio no es idóneo para garantizar la efectividad del derecho o que se requiere la intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable respecto de los derechos afectados.

5. Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º, literal d, del Decreto 2272 de 1989, a los jueces de familia corresponde conocer, en única instancia, de los asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores. Por disposición del artículo 435, numeral 5º, del Código de Procedimiento Civil, las controversias que se susciten entre padres respecto de la patria potestad y los litigios respecto del cuidado de los menores debe tramitarse mediante el proceso verbal sumario.

Eso significa que el juez de familia no sólo tiene competencia para definir la custodia de un menor cuyos padres no han podido llegar a un acuerdo de voluntades, sino también para exigir el cumplimiento de las decisiones judiciales que señalaron a cargo de cuál de los padres está la custodia del niño, pues en las dos situaciones, de todas maneras, se encuentra involucrado el interés superior del menor. En otras palabras, es evidente que en los casos en los que una decisión judicial hubiere dispuesto la custodia de los menores a cargo de uno de los padres y el otro lo retiene en forma contraria al acuerdo de voluntades o disconforme con lo señalado en sentencia judicial que lo regula, dicho conflicto debe ser resuelto por el juez de familia en el curso de un proceso verbal sumario. De ahí que, en principio, no procede la acción de tutela.

6. No obstante lo anterior, si en el caso concreto se evidencia que el menor se encuentra en situación de riesgo que permite deducir que el proceso verbal sumario no resulta idóneo para proteger sus derechos fundamentales o las condiciones en las que se encuentra el niño podrían conducir a la concreción de un perjuicio grave e inminente que requiere la intervención inmediata del juez de tutela, éste deberá entrar a resolver de fondo el asunto planteado. En tal virtud, pasa la Sala a analizar cuándo podría presentarse la afectación de derechos fundamentales del niño retenido por uno de sus padres que conducen a la intervención del juez de tutela.

Omisión de restitución de la custodia de un menor. Derechos constitucionales afectados.

7. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido prolija en sostener que la

Constitución y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, exigen un trato preferente, especial y prioritario de los derechos de los niños. Para ello, el Estado, la sociedad y la familia no sólo deben proteger los derechos individuales del menor, esto es, aquellos que repercuten con su esfera particular, tales como la intimidad, la salud, la vida, la expresión; sino también están obligados a salvaguardar los derechos de su entorno social de tal forma que el niño pueda desenvolverse en comunidad y prepararse para un futuro en sociedad. En esta última faceta, también resulta fundamental el apoyo de la familia, pues además de que se trata de la institución básica de la sociedad (artículo 5º de la Constitución), constituye el punto de partida para la asistencia y protección del niño (artículos 42 y 44 de la Carta), de ahí que para salvaguardar los intereses del niño es necesario proteger la integridad familiar y propiciar la tranquilidad y concordia entre padres e hijos. De hecho, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, establece: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”.

En el mismo sentido, el artículo 2º de la Resolución 41 de 1986, que contiene

la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, dispuso que “[e]l bienestar del niño depende del bienestar de la familia”.

8. Atendiendo a lo expuesto, el actual Código de la Infancia y la Adolescencia

(Ley 1098 de 2006), dispuso como finalidad principal de la regulación “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”. Y, para desarrollar esa finalidad, los artículos 22 y 23 de esa misma normativa, entre otras disposiciones, señalaron: Artículo 22. “DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. Artículo 23. “CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo

integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”.

9. Por la trascendencia de la familia en la vida del menor, la jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente que el derecho a tener una familia tiene el rango ius fundamental y puede ser protegido por vía de tutela. Así, la Corte dijo que la protección del derecho fundamental a tener una familia constituye: "una condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos. "En este sentido, puede afirmarse que la vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz de satisface