CC - T925-2014

Sentencia T-925/14

ACCION DE TUTELA PARA REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS-Procedencia excepcional Por regla general, y dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, ésta resulta improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, cuando la petición consiste en la reclamación de una suma de dinero, lo que naturalmente desborda la competencia del juez de tutela. Sin embargo, es claro que excepcionalmente concurren circunstancias especiales que ameritan la intervención del juez constitucional, para que éste pueda aplicar las reglas jurisprudenciales y con ello determine la procedencia del amparo solicitado, más aún cuando se vea conculcado el derecho fundamental mínimo vital. ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Debe existir en realidad una negativa u omisión en suministrar lo pretendido La Corte ha previsto en varias oportunidades que para que se ordene a una Entidad Promotora de Salud -EPSel suministro de un medicamento a favor de un afiliado, es necesario que este último lo haya requerido previamente a la entidad de salud respectiva y ésta lo haya negado o exista una omisión de dar aplicación a las normas contendidas en el Plan Obligatorio de Salud, requisito sin el cual no es posible inferir la violación de un derecho fundamental, pues se estaría partiendo de especulaciones y hechos inciertos. En este sentido, es indispensable que previo a interponer la acción de tutela, se identifique que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad prestadora del servicio de salud, en suministrar lo pretendido por el paciente, pues, si no existe la negativa o la omisión de la prestación del servicio de

salud, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental. DERECHO A LA SALUD-Reglas y subreglas fijadas por la jurisprudencia para suministro de medicamentos excluidos del POS

SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES QUE DETERMINAN

INAPLICACION DE REGLAS DE EXCLUSION DEL POSReiteración de jurisprudencia PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Implica obligaciones para el estado y la sociedad Esta Corporación, ha definido el principio de solidaridad, como un deber de la sociedad, que permita el beneficio y apoyo a los demás, especialmente a quienes se encuentren en una condición de debilidad manifiesta. 2 PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-La familia es la llamada en primer lugar a prestarle a sus miembros más cercanos la asistencia requerida PERSONA AFECTADA CON ENFERMEDAD MENTAL CRONICA-Responsabilidad compartida entre el Estado, la familia y los particulares en la recuperación ACCION DE TUTELA PARA REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS-Improcedencia por cuanto la accionante cuenta con la posibilidad de acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud, y presentar la solicitud de reembolso ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Improcedencia por cuanto no existe acción u omisión por parte la EPS que vulnere los derechos fundamentales de la menor de edad, además no se ha acudido a la EPS a solicitar el suministro del medicamento DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a EPS autorizar y suministrar pañales desechables Referencia: expedientes T-4460349, T4473085, T-4472801, acumulados. Acciones de tutela instauradas por Yesenia Gutiérrez Díaz en representación de su hijo, David Santiago Gutiérrez Díaz, contra SALUDCOOP EPS Territorial Santander (T-4460349); Damelis Esther Salazar en representación de su hija, Biery Luz Cera Salazar, contra COOSALUD EPS Territorial Cesar y Secretaría de Salud Departamental del Cesar (T4473085); y Paola Lorena Perdomo Mora en representación de su tío, Jose Yesid Mora Castillo, en contra de

COMPENSAR EPS (T-4472801).

Procedencia: Juzgados Primero Promiscuo Municipal de Aguachica, Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Once Civil del Circuito de Bogotá, respectivamente.

Asunto: Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia de la acción de tutela 3 para pago de acreencias económicas y autorización, suministro de servicios, procedimientos y elementos no POS.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y las Magistradas Martha Victoria Sáchica Méndez y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de los fallos dictados por el Juzgado Primero Promiscuo

Municipal de Aguachica (T-4460349); Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar (T-4473085); y Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá (T-4472801), dentro de la acciones de tutelas instauradas por Yesenia Gutiérrez Díaz en representación de su hijo, David Santiago Gutiérrez Díaz, contra SALUDCOOP EPS Territorial Santander; Damelis Esther Salazar en representación de su hija, Biery Luz Cera Salazar, contra COOSALUD EPS Territorial Cesar y Secretaría de Salud Departamental del Cesar; y Paola Lorena Perdomo Mora en representación de su tío, Jose Yesid Mora Castillo, en contra de COMPENSAR EPS, respectivamente. Los expedientes llegaron a esta Corte por remisión efectuada por los citados despachos, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 22 de agosto de 2014, la Sala Número Ocho de Selección decidió acumular los expedientes T-4460349, T-4473085, T-4472801, y repartirlos a la Sala Sexta de Revisión, por presentar unidad de materia y estimar que podían ser fallados en una sola sentencia.

I. ANTECEDENTES Los peticionarios de los procesos que se estudian en la presente sentencia, interpusieron acciones de tutela, contra las diferentes Entidades Prestadoras de Salud y la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la

salud y a la seguridad social, al habérseles negado el suministro de ciertos servicios, procedimientos y elementos NO POS, por los hechos que 4 seguidamente se exponen:

A. Hechos y pretensiones

Expediente T-4460349

1. Yesenia Gutiérrez Díaz, madre del menor, David Santiago Gutiérrez Díaz, manifestó que su hijo fue intervenido quirúrgicamente por presentar “megacolon congénito”, y que como resultado de ello, se produjeron “ostomias coor violáceo edema y fetidez1” en el colon del niño.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ante la EPS SALUDCOOP, “bolsas de drenaje, barrera flexible o protectora 45MM , talco tomahesive y nutramigen”, de tal manera que con ello pudiera contrarrestar las secuelas causadas por la intervención quirúrgica.

3. La peticionaria argumentó que una vez presentada la solicitud, la EPS SALUDCOOP, le respondió diciendo que cubriera dichos gastos y que luego serían reembolsados por la entidad, lo cual a la fecha de presentación de la tutela (31 de marzo de 2014) no ha ocurrido.

4. Por otro lado, alegó haber presentado una queja ante la EPS por la falta de entrega de los medicamentos e insumos requeridos, porque según el médico tratante, las medicinas debían ser entregadas de manera periódica y ella no puede seguir incurriendo en dichos gastos, por ser madre cabeza de familia y tener que cubrir otro tipo de necesidades.

5. Como consecuencia de lo anterior, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hijo, para lo cual debe

ordenarse la entrega de las bolsas de drenaje, barrera flexible o protectora 45MM , talco tomahesive y nutramigen, junto con el reembolso de los pagos efectuados por estos medicamentos y el transporte hasta la ciudad de Bucaramanga, lugar donde debía adquirirlos. Expediente T-4473085

1. Damelis Esther Salazar manifestó que su hija Biery Luz Cera, padece de parálisis cerebral, y le fue ordenado, la “aplicación de toxina botulínica tipo A en las 4 extremidades para disminuir el tono y poder iniciar una intervención terapeuta2”.

2. Argumentó que una vez ordenado el medicamento y la consulta especializada por el médico tratante, la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, se la ha negado.

1 Fl 1 2 Fl 8 5

3. Por lo anterior, considera vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hija, por lo que solicita que le autorice la entrega del medicamento “toxina botulicina tipo A 100 unidades y la cita con el fisiatra para su aplicación3”, junto con la atención integral de la menor de edad.

Expediente T-4472801

1. La accionante, manifestó que su tío, el señor Jose Yesid Mora Castillo, fue diagnosticado como “paciente con secuelas de TCE severo con deterioro cognoscitivo severo, dependencia completa para las actividades de la vida diaria4”.

2. Que como consecuencia de lo anterior, requiere de un acompañante para sus actividades (enfermera), así como de pañales, terapias físicas, respiratorias y de lenguaje, tres veces a la semana y un colchón antiescaras.

3. Adicionó que la atención personalizada no se la puede brindar nadie en su núcleo familiar, pues por un lado, su abuela cuenta con 70 años y presenta dificultades para su desplazamiento debido a un trasplante de cadera, y por otro lado, no cuentan con los recursos económicos para sufragar este tipo de gastos.

4. Por lo anterior, solicitó que se tutelaran los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud del señor Jose Yesid Mora Castillo, y como consecuencia, se ordenara a la EPS COMPENSAR autorizar y realizar los controles especializados requeridos, junto con el tratamiento médico integral.

II. ACTUACIONES PROCESALES

1. Expediente T-4460349

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Aguachica-Cesar, mediante auto del 8 de abril de 2014, admitió la tutela y ordenó correr traslado a SALUDCOOP, para que en un término de 2 días ejerciera su derecho de defensa y contradicción.

A. SALUDCOOP EPS La gerente de la EPS demandada, no contestó la acción de tutela dentro del término fijado por el juez constitucional5, lo que generó la presunción de veracidad de los hechos, según lo contemplado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

3 Fl 5 4 Fl 24 5 Fl 170 6

B. Sentencia de única instancia Mediante fallo del 2 de mayo de 2014, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Aguachica-Cesar, negó la acción de tutela, al considerar que la accionada había prestado todos los servicios médicos requeridos para la recuperación del niño. De igual manera, encontró que no obraba prueba en el

escrito de tutela que demostrara la orden médica para que le fueran entregados todos los medicamentos No POS solicitados.

2. Expediente T-4473085

El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar-Cesar, mediante auto del 24 de septiembre de 2013, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a COOSALUD EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, para que en el término de 2 días ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

A. COOSALUD EPS El gerente de la EPS accionada, manifestó que existe una “presunción de negación de los servicios de salud6” por parte la accionante, pues ésta no ha acudido a las instalaciones de la mentada entidad, para solicitar la autorización de los servicios requeridos.

Así mismo, argumentó que el medicamento requerido es de carácter NO POS, por lo que la entidad encargada de sufragarlo es la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, con los recursos del sistema general de participaciones, según lo establecido en la Ley 715 de 2001.

B. Secretaría de Salud Departamental del Cesar El secretario de salud departamental, resaltó en su escrito que el medicamento requerido por la accionante, se encuentra incluido en el POS, según el acuerdo 029 de 20117 y que por esto mismo, no es competencia de la entidad departamental incurrir en estos gastos, pues es parte de las obligaciones y deberes de la EPS, cubrir este tipo de medicinas.

C. Sentencia de primera instancia Mediante fallo del 30 de septiembre de 2013, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar-Cesar, concedió

la acción de tutela, por considerar que la menor de edad es un sujeto de especial protección constitucional y que se encuentra en un peligro inminente, al no suministrarle el medicamento requerido. 6 Fl 16 7 Fl 18 7 Así mismo, afirmó que la EPS COOSALUD, era la encargada de prestar el servicio de salud y no la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, pues con ello se evita la interrupción en la prestación del servicio, más aún cuando la Secretaría no está en la obligación de brindar ésta asistencia.

D. Impugnación El gerente de la EPS demandada, impugnó la decisión de instancia, al considerar que la madre de la niña, no solicitó la autorización ante la EPS para la consulta de fisiatría y la entrega del medicamento requerido. Igualmente, reiteró en su escrito que los medicamentos solicitados por la accionante, deben ser cubiertos por la Secretaría de Salud Departamental, al ser éstos, NO POS.

E. Sentencia de segunda instancia El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar-Cesar, mediante fallo del 26 de noviembre de 2013, revocó la sentencia de primera instancia, por considerar que la accionante no había acudido a la EPS para autorizar el procedimiento médico requerido, lo que conllevó a presumir la negación en la prestación del servicio. Como consecuencia, afirmó que la accionante debía acudir ante la EPS para solicitar la autorización y, en caso de llegarse a presentar la negativa en este procedimiento, podría acudir a la acción de tutela.

3. Expediente T-4472801

El Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá, mediante auto del 8 de mayo de 2014, admitió la acción de tutela, y ordenó correr traslado a la entidad accionada, al Ministerio de Salud y Protección Social, y a la Superintendencia Nacional de Salud, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

A. EPS COMPENSAR.

A través de apoderada judicial, la entidad accionada afirmó que se han prestado todos los servicios médicos y domiciliarios requeridos por la accionante. De otra parte, encontró que no existe orden médica vigente que obligue a la EPS a prestar los servicios y elementos requeridos. Igualmente, manifestó que la solicitud para el requerimiento de enfermera permanente, no es posible, pues no existe una orden médica por parte del médico tratante que así lo exija, y además, no hay actividades médicas que demuestren la necesidad de la misma. Como consecuencia de ello, señaló que lo requerido es un “cuidador” familiar que se haga cargo de manera permanente del paciente y le proporcione los cuidados mínimos. 8

B. Ministerio de Salud y Protección Social El Director Jurídico del precitado ministerio, manifestó que debe tenerse certeza en la necesidad de la atención domiciliaria, la cual es requerida para fines específicos y de carácter médico, de tal manera que ésta no se confunda con el acompañamiento domiciliario, la cual es una atención que debe brindar los familiares y no la EPS.

Así mismo, señaló que las terapias demandadas por la accionante, se encuentran incluidas dentro del anexo técnico del POS, por lo cual, es

obligación de la EPS prestar dicho servicios, sin posibilidad de arremeter posteriormente contra el FOSYGA. Finalmente, argumentó que en relación con el tratamiento integral solicitado, no era posible acceder al mismo, pues es una atención muy genérica y se podría incurrir en un error, al otorgar prestaciones que aún no existen.

C. Superintendencia Nacional de Salud Guardó silencio8, y como consecuencia se presumieron ciertos los hechos, en virtud del artículo 20 del Decreto 2591 de 19919.

D. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá, mediante fallo del 21 de mayo de 2014, negó la acción de tutela, por considerar que COMPENSAR no le ha negado ningún servicio médico, ya que estos no han sido prescritos por el médico tratante.

E. Impugnación En escrito del 26 de mayo de 2014, la accionante manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, por considerar que el juez de tutela no realizó una valoración adecuada del caso, en tanto omitió considerar que la enfermedad padecida por el señor Mora Castillo es de alto costo y su núcleo familiar no cuenta con los recursos económicos para sufragarla.

Adicionó en su escrito de impugnación, que no aportó la documentación requerida para obtener las autorizaciones, por ser ésta una enfermedad que no la cubre el POS10.

F. Sentencia de segunda instancia

8 Fl 74 9 Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra

averiguación previa. 10 Fl 81 9 El Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 4 de julio de 2014, confirmó parcialmente la sentencia del a-quo, al considerar que la entidad accionada había prestado todos los servicios médicos requeridos por la tutelante. También dijo que no era necesario el acompañamiento de una enfermera, en tanto los oficios requeridos por el paciente son las propias de un “cuidador” familiar. Sin perjuicio de lo anterior, agregó que la EPS debe realizar un diagnóstico al paciente, para determinar si es necesario el suministro del colchón antiescaras.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de revisión y problema jurídico

2. Los accionantes consideran que las entidades promotoras de salud SALUDCOOP, COOSALUD Y COMPENSAR, vulneraron sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, al negarles los medicamentos, servicios y tratamientos médicos requeridos, para contrarrestar sus respectivas enfermedades.

Por su parte, las entidades accionadas manifestaron que ya se habían prestado todos los servicios médicos solicitados, y que los medicamentos y tratamientos demandados, no se encontraban dentro del Plan Obligatorio de Salud, situación que las exime de prestarlos, máxime si los accionantes no cuentan con una prescripción médica que los autorice a solicitarlos o que aún

existiendo, no ha sido autorizada por la entidad.

3. La presente situación fáctica exige a la Sala resolver los siguientes

problemas jurídicos: (i) La procedencia de la acción de tutela para ordenar el reembolso de acreencias económicas y la presunción en la negación de los servicios médicos POS. (ii) ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de una persona, cuando una EPS se niega a suministrar ciertos servicios, procedimientos y elementos NO POS – algunos con orden médica y otros no – a pesar de que son necesarios para mejorar la calidad de 10 vida de una persona? Para resolver los problemas jurídicos planteados, es necesario analizar los siguientes temas: (i) La procedencia de la acción de tutela para ordenar el reembolso de gastos médicos; (ii) La necesidad de que exista una negativa u omisión por parte de la EPS a suministrar un medicamento; (iii) Reglas para no aplicar las normas del POS para el suministro de medicamentos, procedimientos y elementos excluidos del plan de beneficios; (iv) Alcance del principio de solidaridad frente a sujetos de especial protección; y (v) casos concretos. La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reembolso de gastos médicos. Reiteración de jurisprudencia

4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que por regla general la acción de tutela, en razón de su naturaleza subsidiaria y residual, no es el mecanismo adecuado para solicitar el reembolso de prestaciones de naturaleza económica.

En este sentido, ha dicho que: “la tutela resulta improcedente para obtener el

reembolso de gastos médicos, toda vez que la presunta afectación o amenaza del derecho fundamental a la salud en la que pudo incurrir la entidad que tiene a su cargo la prestación de dicho servicio se entiende superada, aunado al hecho de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener el pago de estas sumas11” Lo anterior, ha sido sostenido y fundamentado en que: “(i) la vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud, se entiende superada cuando la persona accede materialmente al servicio requerido; y (ii) existe otra vía judicial para que se obtenga el reembolso de los gastos médicos en que pudo incurrir y que considera que legalmente no está obligado a asumir, ya sea en la jurisdicción ordinaria laboral o en la contenciosa administrativa, en las discusiones de los empleados públicos sobre asuntos de la seguridad social cuando el régimen sea administrado por una persona de derecho público, según lo establece la ley 1437 de 201112”.

5. De lo anterior, se concluye que, por regla general, no procede la tutela para el reembolso de gastos médicos, porque su propósito es la salvaguarda de los derechos fundamentales ante eventuales vulneraciones o amenazas ocasionadas por la acción u omisión de entidades, públicas o privadas, que tienen el deber constitucional y legal de prestar el servicio público de salud.

Cuando la debida atención médica ya ha sido suministrada, garantizándose con ello la protección de los derechos en conflicto, en principio, no es factible tutelar los derechos a la salud y a la seguridad social, en tanto que la petición 11

Corte Constitucional. T-346 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza 12 Corte Constitucional. T-259 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas 11 se concreta en la reclamación de una suma de dinero. Es por ello, que el camino constitucional y legal adecuado para tramitar este tipo de controversias es la jurisdicción ordinaria o inclusive el de acudir ante los organismos de control y vigilancia, como la Superintendencia Nacional de Salud13.

6. En síntesis, por regla general, la acción de tutela que se dirige a obtener el reembolso del dinero de las atenciones en salud que tuvo que costear el paciente y su familia es improcedente cuando se prestó el servicio, porque la petición se concreta en reclamar una suma monetaria. Esta petición es contraria al propósito de la acción de tutela que se reduce a la protección de los derechos fundamentales ante la vulneración o amenazas derivadas de las acciones u omisiones de las entidades encargadas de prestar el servicio de salud. Aunado a lo anterior, el actor cuenta con medios judiciales ordinarios a los que puede acudir con miras a satisfacer su pretensión, situación que torna improcedente el amparo.

7. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte también ha reconocido que excepcionalmente procede la acción de tutela para el reembolso de prestaciones económicas.

Lo mencionado, sucede cuando i) los mecanismos judiciales establecidos para dicha finalidad no sean idóneos según las circunstancias específicas del caso; (ii) la empresa prestadora del servicio de salud haya negado o dilatado el suministro de la atención médica sin justificación legal; y (iii) exista orden del

médico tratante que sugiera el servicio requerido14. De igual manera, esta Corporación subraya que la finalidad del amparo de tutela, se concreta en garantizar a los pacientes el goce del derecho fundamental a la salud en el que se cubran los gastos de las prestaciones requerida por los usuarios.

8. En conclusión, por regla general, y dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, ésta resulta improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, cuando la petición consiste en la reclamación de una suma de dinero, lo que naturalmente desborda la competencia del juez de tutela. Sin embargo, es claro que excepcionalmente concurren circunstancias especiales que ameritan la intervención del juez constitucional, para que éste pueda aplicar las reglas jurisprudenciales y con ello determine la procedencia del amparo solicitado, más aún cuando se vea conculcado el derecho fundamental mínimo vital.

La necesidad de que exista una negativa u omisión por parte de la EPS a suministrar un medicamento. Reiteración de jurisprudencia 13 Corte Constitucional. C-117 de 2008. M.P. Manuel Jose Cepeda 14 Corte Constitucional. T-514 de 2014. M.P Luis Ernesto Vargas 12

9. La Corte ha previsto en varias oportunidades15 que para que se ordene a una Entidad Promotora de Salud -EPSel suministro de un medicamento a favor de un afiliado, es necesario que este último lo haya requerido previamente a la entidad de salud respectiva y ésta lo haya negado o exista una omisión de dar aplicación a las normas contendidas en el Plan Obligatorio de

Salud, requisito sin el cual no es posible inferir la violación de un derecho fundamental, pues se estaría partiendo de especulaciones y hechos inciertos16. En este sentido, es indispensable que previo a interponer la acción de tutela, se identifique “que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad prestadora del servicio de salud, en suministrar lo pretendido por el paciente, pues, si no existe la negativa o la omisión de la prestación del servicio de salud, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental17.” Del mismo modo, se tiene que el hecho de que no se haya requerido previamente a la EPS, salvo casos verdaderamente excepcionales, impide que la acción de tutela proceda, puesto que ella está consagrada según el artículo 86 constitucional para “la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”

10. Así mismo, ha sido considerado por esta Corporación que el hecho de “conceder la tutela sin que medie una negativa por parte de la entidad accionada, de la cual se pueda predicar una vulneración de los derechos fundamentales reclamados, sería desconocer el derecho al debido proceso de dicha entidad”18, y conllevaría a endilgarle una serie de cargas y responsabilidades mínimas que se encuentran en cabeza de los pacientes.

11. En conclusión, para que el amparo solicitado prospere, es necesario que se aprecie la existencia de la negativa de una Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido, más aún si está contenido en el Plan Obligatorio de

Salud. En consecuencia, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en

presunciones o especulaciones de negativas u omisiones, en aras de la protección pedida, pues sólo le es dado hacerlo si existen en realidad acción u omisión de la entidad y ella constituyen la violación de algún derecho fundamental19. 15 Corte Constitucional. T-434 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas y T-736/2004 M.P. Clara Inés Vargas, entre otras. 16 Corte Constitucional. T-912/2005. M.P. Clara Inés Vargas 17 Corte Constitucional. T-737 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo 18 Corte Constitucional. T-762 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas 19 Corte Constitucional. T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas 13 Reglas para inaplicar las normas del POS para el suministro de medicamentos, procedimientos y elementos excluidos del plan de beneficios. Reiteración de jurisprudencia

12. En reiteradas oportunidades20, esta Corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del POS no puede desconocer derechos fundamentales, ni mucho menos controvertirlos. Ello generalmente sucede cuando una EPS, luego de realizar una interpretación literal y restrictiva de la normatividad y bajo el argumento exegético de la no inclusión de medicamentos o procedimientos en el POS, impide la práctica de servicios necesarios para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de los pacientes.

13. Al respecto, el fallo T-760 de 200821, la Corte definió y sistematizó una serie de subreglas que le exigen al juez de tutela un deber de análisis y seguimiento, que le permitan determinar cuándo frente al suministro de

medicamentos, elementos, procedimientos, intervenciones y servicios indispensables en la preservación o recuperación de la salud de los pacientes o su vida digna, se debe aplicar directamente la Constitución y restringir la aplicación literal de las normas que regulan el POS. Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén excluidos del POS a fin de proteger los derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran una serie de condiciones, a saber: “(i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”. De hecho, la mencionada sentencia puntualiza además que otorgar en casos excepcionales un medicamento o un servicio médico no incluido en el POS, no implica la modificación del Plan Obligatorio de Salud, ni la inclusión del medicamento o del servicio dentro del mismo, pues lo que exige es que se tenga un goce efectivo del derecho a la salud y a la vida digna. En este sentido, los medicamentos y servicios no incluidos dentro del POS, continuarán excluidos y su suministro sólo será autorizado en casos excepcionales cuando el paciente cumpla con la concurrencia de las

condiciones anteriormente descritas. Esto, sin que eventualmente el órgano regulador incluya ese medicamento o servicio dentro del plan de beneficios. 20

Corte Constitucional: T-659 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz, T-073 de 13 M.P. Jorge Ignacio Pretelt, T115 de 2013 Luis Guillermo Guerrero y T-539 de 2013 Jo