CC - T968-2009

Sentencia T-968/09

MENOR DE EDAD-Sujeto de especial protección DERECHOS DEL NIÑO-Fundamentales y prevalentes INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Debe atender a criterios jurídicos relevantes y a una ponderación de las circunstancias fácticas que lo rodean Las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, en el ejercicio de la discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes constitucionales y legales, deben atender tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Regla constitucionales, legales y jurisprudenciales FAMILIA-Naturaleza del concepto UNIDAD FAMILIAR-Dimensiones de la preservación DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Idoneidad del grupo familiar DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Circunstancias excepcionales de procedencia para separación de la familia biológica CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Le corresponde conocer a los jueces de familia

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENORExcepcionalidad de la tutela SUSPENSION PROVISIONAL DE LA CUSTODIA MATERNAMedida drástica debido a que no se configuró una causal suficientemente grave Expediente T-2220700 2 Frente a la primera suspensión provisional de la custodia materna, efectuada por el ICBF Centro Zonal Yumbo encuentra la Sala que no se practicaron las pruebas y dictámenes médicos indispensables para proceder a una determinación tan drástica, como lo es la separación de dos bebés de nueve (9) meses de edad del cuidado y amor de su madre. No existe ninguna instrucción o recomendación por parte de los médicos del Hospital de Vijes que habían atendido a los niños por sus estados gripales reiterados, en el sentido de que debían ser cambiados de manera inmediata de domicilio debido a un posible empeoramiento de su estado de salud, ni se tuvo el cuidado de ordenar un dictamen médico especializado. Los incidentes por violencia intrafamiliar aducidos por el señor Salomón y que fueron acogidos por el ICBF Centro Zonal Yumbo, ocurrieron mucho antes del nacimiento de los menores en los años 2002, 2003 y 2004. No se configuró, en consecuencia, una causal lo suficientemente grave y determinante para que se le hubiese suspendido a la madre la custodia y cuidado personal de sus pequeños hijos. La escasez de recursos económicos no implica necesariamente que sea mejor para los niños vivir separados de su madre, porque su padre, que está en mejor situación económica que la madre, está obligado a contribuir para proveerles un mejor estar. Además, la medida contribuyó, a largo plazo y de

manera sustancial, al daño irreparable que han sufrido los niños con tal separación. DEBIDO PROCESO-Vulneración porque no se le notificó a la madre el traslado de la custodia y cuidado personal de los menores al padre/DERECHO AL CUIDADO Y AL AMOR-Vulneración por cuanto no se ha restablecido el contacto entre la madre y sus hijos La determinación posterior del mismo Centro Zonal Yumbo del ICBF, contenida en la Resolución del 16 de mayo de 2007, de trasladar la custodia y cuidado personal al padre, no residente en el país, sin haber considerado el cambio de domicilio y las nuevas circunstancias familiares de la madre y sin haber notificado dicha decisión, resulta por lo menos reprochable si se tiene en cuenta que las autoridades de la República están en la obligación de cumplir y hacer respetar los mandatos de la Constitución, y los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia sobre derechos de los niños, que integran el bloque de constitucionalidad. Consideró vulnerado el derecho fundamental de Sarai al debido proceso, al no haberle sido notificada la Resolución del 16 de mayo de 2007, que resolvió entregar la custodia y el cuidado personal de los menores al padre, negándosele así la oportunidad de demostrar sus nuevas condiciones de vida e interponer los recursos legales correspondientes. Los niños se encuentran fuera del país y el padre no ha cumplido con su obligación constitucional y legal de permitir el desarrollo natural y armónico de la relación materno filial, al igual que con su hermana y el resto de la familia materna, lesionando gravemente el desarrollo psicológico y emocional de los menores. De manera que el derecho fundamental de los niños a tener una familia y al cuidado y el amor que ella

Expediente T-2220700 3 puede brindarles, no ha sido debidamente garantizado por las autoridades de familia y mucho menos restablecido. ALQUILER DE VIENTRE-Definición y finalidad El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o maternidad de sustitución, ha sido definido por la doctrina como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.”1 En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto. ALQUILER DE VIENTRE-En Colombia no está regulado pero tampoco está prohibido expresamente En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.” La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o

subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas. ALQUILER DE VIENTRE-Necesidad de una regulación exhaustiva y del cumplimiento de ciertos requisitos y condiciones INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Vulneración por cuanto se desconocieron los criterios jurídicos establecidos Para el Juez Cali, la madre incumplió injustificadamente un contrato verbal consistente en entregar a sus hijos después del parto. Las consideraciones de carácter económico primaron en su decisión de concebir, no puede ofrecer debido a su estrechez económica, el bienestar y oportunidades que tienen con 1 Yolanda Gómez Sánchez. El derecho a la reproducción humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136. Expediente T-2220700 4 el padre. Con este proceder se desconocieron de manera directa no sólo la Constitución sino también el precedente constitucional que claramente ha establecido unos criterios jurídicos a efectos de determinar el interés superior del menor en cada caso concreto. Para el caso que nos ocupa, específicamente (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; y (iii) el equilibro entre los derechos de los niños y los

derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-No se evidencia circunstancia alguna que constituya razón suficiente para separara a los niños del entorno de su madre biológica CORTE CONSTITUCIONAL-Ordena medidas de protección para lograr el restablecimiento de los derechos de los menores y de la madre hasta que se decidan los procesos de custodia, cuidado personal y patria potestad o Referencia: expediente T-2220700 Acción de tutela instaurada por Sarai, contra el Juzgado Décimo de Familia de Cali. o o Magistrada Ponente:

o Dra. MARÍA VICTORIA CALLE

CORREA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas Silva y Gabriel Eduardo Mendoza, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias del diez (10) de diciembre de dos mil ocho 2008 y del veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009), proferidas por el Tribunal Superior del Distrito de Cali, Sala de Familia y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, respectivamente, que decidieron sobre la acción de tutela instaurada por Sarai contra la providencia Expediente T-2220700 5 395h del 29 de de agosto de 2008 proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Cali.

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I. ANTECEDENTES Advertencia preliminar En reconocimiento del derecho a la intimidad y demás derechos fundamentales de los niños y las familias involucradas en el presente proceso, la Sala Segunda de Revisión, decidió cambiar en esta providencia los nombres reales de los menores y sus familiares más cercanos, por nombres ficticios.

1. La acción de tutela La ciudadana Sarai, a través de apoderado debidamente constituido, interpuso acción de tutela contra la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008 del Juzgado Décimo (10) de Familia de Cali, por considerar que desconoció el derecho fundamental de sus hijos a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44 CP), a la igualdad (art. 43 CP) y la aplicación de los tratados internacionales que consagran los derechos de los niños (art. 93 CP). Para fundamentar su petición expuso los hechos que se presentan a continuación. 1.1. Hechos relatados por la accionante El señor Salomón de nacionalidad colombiana, casado con Raquel, dominicana, residente en Estados Unidos, deseaba tener un hijo y en un principio Sarai aceptó realizarse varios tratamientos con el fin de que el señor Salomón fuese padre, a pesar que no se conocían personalmente y su único contacto había sido telefónico.

Sarai acudió al centro Fecundar y allí le implantaron los óvulos de la esposa del señor Salomón, tratamiento que no dio resultado porque su cuerpo rechazó dichos óvulos. Ante el fracaso de este tratamiento, el señor Salomón viajó a Colombia para conocer personalmente a Sarai, la visitaba frecuentemente en su residencia de

Vijes, Valle del Cauca, iniciaron una relación y al cabo de un tiempo le pidió que se realizara un nuevo tratamiento de fertilización pero con sus propios óvulos. A cambio le prometió una “buena posición económica para que tuviera el niño y que ese niño lo criarían los dos”. La señora Sarai accedió y procedió a realizarse un tratamiento de fertilización in vitro en el Centro Imbanaco de Cali con sus propios óvulos y los espermatozoides del señor Salomón, el cual dio como resultado un embarazo gemelar. Expediente T-2220700 6 Salomón pagaba la EPS de Sarai y le enviaba mensualmente la suma de $149.000 para su manutención, pagos que efectuó cumplidamente hasta cuando ella cumplió cinco (5) meses de embarazo. El día 21 de marzo de 2006, como producto de la inseminación artificial consentida, nacieron en el municipio de Vijes los mellizos, Samuel y David, en buen estado de salud. Como la madre sufría de preeclampsia debió quedarse hospitalizada y para poder dar de alta a los niños, ante la ausencia del padre, el hermano sufragó los gastos generados por el parto y ella tuvo que registrar a los niños con sus dos apellidos. Durante los nueve (9) meses que los gemelos estuvieron bajo el cuidado de Sarai, el padre no les proporcionó alimentos ni asistencia médica, a pesar de que ya habían sido registrados por él. El 20 de diciembre de 2006, cuando los niños tenían nueve (9) meses de nacidos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Yumbo le

retiró a la madre la custodia y cuidado personal de los menores, la cual fue asignada de manera provisional a la tía paterna, Isabel. Tal decisión se originó en el estado de afección gripal que presentaban los menores debido a que la casa en que vivían en Vijes estaba ubicada al lado de un horno de cal, y a pesar de que estaban siendo atendidos por su madre, ella nunca los maltrató y eran de conocimiento previo del padre tanto la situación de la vivienda, como las condiciones económicas de la señora Sarai. Desde ese entonces el padre de los menores tomó la decisión de separar definitivamente a Sarai de sus hijos e inició un proceso de custodia y cuidado personal en Vijes y otro de privación de la patria potestad en Cali. Sarai ante la pérdida de la custodia y cuidado personal de sus hijos decidió cambiar de domicilio y se radicó en la ciudad de Cali, acompañada de su madre y de su hija de cinco (5) años, producto de una relación anterior. Trabaja como mercaderista y devenga un salario mínimo. Sarai visitaba todas las semanas a sus hijos en la casa de la tía paterna, compartía y jugaba con ellos y los niños la reconocían como su madre. A través de apoderada judicial el padre de los menores presentó demanda de permiso de salida del país con el fin de que los niños pudiesen residir en los Estados Unidos. La demanda dirigida contra la madre correspondió en reparto al Juzgado Décimo de Familia de Cali y fue admitida el 19 de noviembre de

2007. El Juez de Familia mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, concedió el permiso de salida del país de los niños Samuel y David con

destino a los Estados Unidos en compañía del padre, el cual “deberá permitir el contacto de los menores con su madre, suministrándole la dirección de residencia, teléfono y permitiéndole las visitas.” Expediente T-2220700 7 La decisión del Juez Décimo de Familia se basó en las siguientes consideraciones: (i) Entre Salomón y Sarai, existió un contrato verbal, cuyo objeto era el alquiler de vientre, en donde ella permitía la fecundación de un óvulo propio con semen del contratante, obligándose a entregar el fruto que resultase de la fecundación a la pareja conformada por Salomón y Raquel. (ii) Sarai después de recibir una alta suma de dinero, un tratamiento adecuado y la afiliación a una EPS, incumplió el contrato y decidió quedarse con los niños. (iii) Desconoció los derechos del padre al no permitir inicialmente el registro de los niños con su apellido, e impedirle las visitas. (iv) Las diferentes autoridades que inicialmente conocieron del caso (ICBF y Juzgado de Vijes), consideraron pertinente que ante la situación de salud que estaban viviendo los niños, se le adjudicara a la tía paterna de manera provisional su custodia y cuidado personal, la cual posteriormente fue ratificada en cabeza del padre. (v) Debido a las condiciones económicas de la madre y a la situación de subdesarrollo, inseguridad y pobreza que vive la ciudad de Cali, los niños con su padre van a tener el amor de una familia y van a contar con todas las oportunidades de vivir en un país desarrollado. (vi) El padre de los menores tiene un mejor derecho a estar con ellos, porque él fue quien buscó por todos

los medios y con muchos sacrificios su concepción. Para garantizar los derechos de la madre, el Juez dispuso que el padre “deberá traerlos o permitir que ellos vengan a esta ciudad y estén al lado de su madre dos veces al año, en época de vacaciones de mitad y de fin de año. Cuando la señora Sarai pueda ir a los Estados Unidos, bien sea por sus propios medios económicos o por ayuda que le pueda brindar el señor SALOMÓN, se entiende que se cumple con el compromiso de las visitas.” Sarai no estuvo de acuerdo con el fallo por considerar que el Juez Décimo se limitó a transcribir tanto la demanda como los alegatos presentados por el padre y accedió al cambio de domicilio de los niños, sin tener en cuenta (i) el informe de estudio socio familiar elaborado por la trabajadora social del Juzgado Décimo de Cali y los alegatos presentados por la Procuradora Octava de Familia de Cali, los cuales concluían que los niños no debían ser separados de la madre; (ii) el cambio de residencia de la madre; y (iii) el hecho de que se encontraban pendientes de resolución los procesos de custodia y cuidado personal (Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes) y de privación de la patria potestad (ante el mismo Juez Décimo de Familia de Cali). Además, señaló los apartes de la sentencia que consideraba no ajustados a derecho por desconocer los derechos fundamentales de los menores, en los siguientes términos: “Cómo es posible que el señor JUEZ en su Sentencia manifieste que la señora SARAI “era consciente que al nacer los niños los debía entregar al padre de

los mismos, pero se apegó a ellos a pesar de que tenía ya otra hija” (página 12 parágrafo 2 de la Sentencia), afirmación que considero injusta partiendo del hecho de (sic) como Juez sabe que dicho contrato es ATIPICO en nuestra legislación además el señor Juez se refiere a la señora SARAI como si ella no tuviera sentimientos o sea peor que un animal por que (sic) hasta los animales después de tener a sus crías las cuidan hasta que ellas se defienden solas (…). Expediente T-2220700 8 Otra situación planteada por el señor JUEZ en la Sentencia que considero injusta es cuando el mismo manifiesta que la “ciudad de Cali, es peligrosa, no hay fuentes de empleo, la gente es pobre pasa demasiadas necesidades, estudiar se ha vuelto una odisea, hay problemas de drogadicción y prostitución, hay delincuencia en todos los órdenes de la sociedad, narcotráfico etc., en otras palabras es difícil levantar familia en esta ciudad ante los innumerables problemas que nos rodean …” (Tomado textualmente de la sentencia), cómo es posible que todo un Juez de la República se exprese de esta forma de la ciudad donde habita (…). Señores Magistrados es muy doloroso la manifestado por el señor JUEZ DÉCIMO DE FAMILIA cuando manifiesta que es muy difícil ser profesional y tener buenos valores en nuestro país. Ahora bien el señor JUEZ hace una comparación económica e intelectual entre la señora SARAI y el señor SALOMÓN, pues lógicamente es desigual pero este hecho no quiere decir que por ser la señora SARAI una persona asalariada no

pueda estar con sus hijos pues señores Magistrados díganme si los niños no pueden vivir bien en nuestro país con lo que legalmente debe aportar el padre y la madre (…) Y si generalizamos en Colombia hay buenos colegios, universidades y viviendas, ahora si nos vamos a la parte económica al señor SALOMÓN) le queda mucho más fácil viajar a Colombia a visitar a sus niños que la señora SARAI, ¿díganme señores Magistrados si una persona asalariada y que inclusive no tiene visa le queda fácil estar viajando a Estados Unidos?, no lo creo. Tampoco considero justo que los niños se vayan a vivir a Estados Unidos con la esposa del señor SALOMÓN), como lo manifestó el señor Juez por que (sic) los niños empezarían a reconocer como madre a la señora RAQUEL y tarde que temprano se olvidarían de su verdadera madre (…) Usted cree Honorable Magistrado que es lo mismo visitarlos, cargarlos, besarlos, abrazarlos, darle la comida, córtales las uñas, limpiarles los oídos a los niños, que verlos dos veces al año y hablar por teléfono con ellos y eso que lo del teléfono es absurdo pues los niños sólo tienen dos años. (…)”.2 1.2. Pruebas aportadas por la accionante La peticionaria adjuntó a su demanda, entre otras, las siguientes pruebas documentales relevantes: 1.2.1. Copia autenticada de la sentencia proferida el 29 de Agosto de 2008 por el Juzgado Décimo (10) de Familia de Cali. 1.2.2. Informe Socio Familiar presentado por la trabajadora social. 1.2.3. Alegatos presentados por la Procuradora Octava de Familia.

1.3. Pretensiones de la accionante La accionante solicita que mediante la acción de tutela se revoque la Sentencia proferida el 29 de Agosto de 2008 por el Juzgado Décimo (10) de Familia de 2 Folios 28-32, cuaderno 2. Expediente T-2220700 9 Cali, por ser violatoria de los derechos de los niños a tener una familia y a no ser separada de ella (artículos 43 y 44 de la Constitución Política). 1.4. Respuesta del Juez Décimo de Familia de Cali El señor Juez considera que entre Salomón y Sarai no existió una relación afectiva sino un contrato, que no se puede desconocer así haya sido verbal y que su obligación como juez es hacerlo respetar. Al respecto se pronunció en los siguientes términos: “Este despacho, dentro de la sentencia en comento, no hizo más que garantizar a una persona como don SALOMÓN, que la ley es para cumplirla y que existiendo un contrato entre las partes es necesario que el mismo se cumpla, pues cuando doña SARAI acepta las condiciones del mismo, era conciente (sic) de lo que al final iba a pasar y que cuando su hijo naciera el mismo pasaría a poder de la familia contratante y hasta allí llegaría el compromiso económico de ellos para con la accionante. Ahora bien, la sentencia no ha sido atacada por vicios que dentro de la misma se hayan cometido, tales como la violación del debido proceso, todo lo que allí se dice es que se quiere su revocatoria porque se violaron los artículos 43 y 44 de la Constitución Nacional (…). Obsérvese que en este caso no ha habido deseo de las partes de constituir una

familia, es que SALOMÓN y RAQUEL ya la tienen constituida, sólo que por problemas orgánicos no pueden procrear y por eso se ponen en contacto con la accionante a quien, le proponen alquiler su vientre para que ellos puedan cumplir su deseo de tener un hijo y cuando ante el tratamiento no puede porque el cuerpo de SARAI rechaza los óvulos de RAQUEL, deciden ésta y su esposo que el tratamiento se haga directamente con los óvulos de la ahora accionante. (…) La pregunta que debemos hacernos es si dentro de la sentencia, en algún momento se ha desconocido la igualdad que debe existir entre un hombre y una mujer y la respuesta obligada es que nó (sic), ya que entre SARAI y SALOMÓN no existe ninguna relación de tipo sentimental, él y su esposa le propusieron un negocio, ella lo aceptó y ahora ha querido desconocerlo y por tanto no se puede hablar que por parte del despacho se infringió lo normado en ese acápite del artículo 43. (…) Y es que la oficina a mi cargo no ha incurrido en vías de hecho pues lo que analizó es que efectivamente los menores, bajo la custodia de la madre estuvieron en grave peligro en referencia a su salud, ya que vivían en un sitio donde las condiciones atmosféricas les estaban causando problemas respiratorios, males que sólo se corrigieron cuando el I.C.B.F., entregó los menores al padre a través de la tía paterna. Está bien que ahora la madre viva en otro sitio y que el mismo sea un poco diferente al lugar donde vivía, pero no hay que olvidar que desde finales de 2006 los menores viven al lado de la familia paterna y que su padre viaja constantemente para estar pendiente de ellos, ya que espera la decisión judicial

para poder tramitar las visas para llevar a sus hijos a su lado y el de su esposa quienes son ciudadanos americanos y por ello tienen la posibilidad de que a Expediente T-2220700 10 los niños se les conceda la ciudadanía en los Estados Unidos, en donde, para nosotros no es un secreto, las condiciones son mucho mejores que las que en este instante tenemos en el país. (…) la verdad es que las condiciones son mejores con el padre quien tiene un hogar constituido con una mujer como doña RAQUEL quien está deseosa de recibir a los menores como hijos, pues ese fue el trato inicial con la accionante, quien, reiteramos hizo un trato y después quiso desconocerlo.” 1.5. Intervención de la apoderada del señor Salomón como coadyuvante del Juez Décimo de Familia de Cali En el escrito de intervención la apoderada del señor Salomón solicita al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Sarai contra el Juzgado Décimo de Familia de Cali, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.5.1. La señora Sarai aceptó voluntariamente realizarse cuatro (4) tratamientos de reproducción asistida con el fin de que el señor Salomón fuera padre. 1.5.2. No hay pruebas dentro del proceso de permiso de salida del país que demuestren la existencia de una relación entre Sarai y Salomón, pero si hay pruebas que confirman que la procreación de los menores se dio como resultado de un tratamiento de reproducción asistida. 1.5.3. El señor Salomón le envío a la señora Sarai, un total de cuarenta (40)

giros, por un valor de dieciocho millones diecinueve mil pesos ($18.019.000.oo) para su control prenatal incluyendo el nacimiento de los niños, la EPS y los alimentos, los cuales se encuentran completamente acreditados dentro del proceso de salida del país de los menores. Estos dieciocho millones diecinueve mil pesos ($18.019.000.oo), divididos entre dieciocho (18) meses (nueve (9) meses de gestación y nueve (9) meses de edad de los menores al ser entregados a la familia paterna), da la suma de un millón un mil cincuenta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos ($1.001.055.55), a los cuales se les resta el valor del aporte a la EPS por la suma de cuarenta y nueve mil pesos ($49.000), de manera que le quedaba la suma de novecientos cincuenta y dos mil cincuenta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos ($952.055.55) mensuales para su manutención y la de los niños. Teniendo en cuenta que no pagaba arriendo porque vivía con sus padres el interrogante es ¿en qué invirtió este dinero? 1.5.4. La señora Sarai debía cancelar los aportes a la EPS con los dineros que le enviaba el señor Salomón, luego la que está en mora con la EPS es ella. 1.5.5. El señor Salomón no pudo estar presente en el nacimiento de los niños por culpa de la madre, quien le ocultó el nacimiento de sus hijos y obstaculizó Expediente T-2220700 11 el reconocimiento de los mismos por el padre, al registrarlos sólo con su apellido, a sabiendas de que éste se encontraba en Vijes dispuesto a

reconocerlos. 1.5.6. En el informe de estudio socioeconómico y familiar de la familia materna presentado por la trabajadora social Claudia Yaneth Espinosa Rivera del ICBF centro Zonal Yumbo, figuran las razones que tuvo el ICBF para tomar medidas de protección a favor de los menores: llevar a los menores a un lugar altamente contaminado y al seno de una familia con antecedentes de violencia intrafamiliar. Los menores padecían de asma, la cual no estaba siendo tratada por un pediatra especializado en neumología y la madre impidió que el padre le diera asistencia médica adecuada a sus hijos. 1.5.7. El padre de los menores jamás se ha opuesto a que la madre tenga contacto con ellos, ni a que los visite, a pesar de que ella se ha sustraído injustamente a dar los alimentos que por ley le corresponde de acuerdo con sus capacidades económicas. 1.5.8. No es relevante con quien viva la señora Sarai, pues este hecho nada tiene que ver con el bienestar de los menores, “lo que sí es cierto es que viva con quien viva no le puede brindar a los menores el mismo o mejor bienestar y calidad de vida que les está dando el padre desde el 20 de Diciembre de 2006.” 1.5.9. No existen pruebas fehacientes dentro del proceso de permiso de salida del país de los menores que demuestren que la señora Sarai esté cumpliendo con la obligación que tiene de dar alimentos. El ofrecimiento que se hizo fue fugaz, porque sólo aportó dos (2) cuotas. 1.5.10. El señor Salomón jamás ha pretendido comprar a sus propios hijos y

nunca ha desconocido que la señora Sarai es su madre biológica, pero eso no le impide darle a sus hijos un mejor bienestar y una mejor calidad de vida. 1.5.11. Los menores no reconocen como madre a la señora Sarai por “el tiempo tan corto que ella les dedicaba, las visitas eran más de tipo social que afectivas”. 1.5.12. La señora Sarai nunca se interesó en llevar a sus hijos a su nuevo apartamento en Cali, no se preocupó porque ellos disfrutaran la ropa y los juguetes que decía tener en el lugar que les había preparado. Nunca se preocupó por pasar un fin de semana con sus hijos, ni por su salud, ni se interesó por saber de los tratamientos médicos que se les hacían cuando sufrían la crisis de asma, ni conocía los medicamentos que tomaban, ni llamaba a preguntar por ellos. “Desde el 20 de diciembre de 2006 no sabe que es pasar un fin de semana con sus hijos, no sabe que es bañarlos, vestirlos, llevarlos a un parque, a donde un médico, comprarles un helado, no se ha preocupado por saber si ya cuentan con todas las vacunas y el interés por Expediente T-2220700 12 darles a sus hijos lo que por ley les corresponde de acuerdo a sus capacidades económicas fue efímero porque ofreció alimentos y sólo cumplió dos meses.” 1.5.13. La sentencia No. 395 de agosto 29 de 2008 del Juzgado Décimo de Familia de Cali no pone en peligro los derechos fundamentales de los menores Samuel y David, “al contrario los protege como está demostrado con todo el

acerbo probatorio aportado a dicho proceso (…) porque los menores desde el 20 de diciembre de 2006, han formado una familia con su padre y la señora Raquel, es el núcleo familiar que ellos reconocen, estos menores al lado de su padre y de la señora Raquel, han podido hacer efectivo ese derecho tan fundamental para todo ser humano, como lo es el de tener una familia y unos padres.”