CC - A038-2017

Auto 038/17 RECUSACION CONTRA MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Rechazar por impertinente

Referencia: Expedientes D-11443 y D-11467

(acumulados). Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º, parcial, de la Ley 1774 de 20161, que adicionó el Código Penal con los artículos 339A2 y 339B3.

Asunto: Recusación formulada contra la

magistrada María Victoria Calle Correa por Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín, miembros de la comunidad de la Universidad de Caldas.

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a resolver el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 30 de enero de 2017 ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, los señores Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín, alegando la condición de “representantes” de la Universidad de Caldas, formularon recusación en

contra de la magistrada María Victoria Calle Correa para que se separe del conocimiento del proceso acumulado (D-11443 y D-11467) en el que se examina el parágrafo 34 del artículo 5º de la Ley 1774 de 20165, con base en la causal de “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” prevista en el artículo 25 del Decreto ley 2067 de 1991.

1“Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones”. 2De los delitos contra los animales. 3Circunstancias de agravación punitiva. 4“Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley”. La disposición que se cita señala: “Quedan exceptuados de lo expuesto en el inciso 1º y en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos”. 5“Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones”. 2

2. Explican que en febrero de 2011 se llevó a cabo el Tercer Foro Nacional e Internacional contra el maltrato animal en el edificio nuevo del Congreso de la República. Precisan que entre los participantes se encontraba la magistrada

María Victoria Calle Correa, cuya intervención, según el programa diseñado, se previó respecto al salvamento de voto que realizó a la sentencia C-666 de

2010. Encuentran los recusantes que la magistrada “se centró en criticar las corridas de toros en Colombia, al margen de que estas están protegidas por la ley y por la jurisprudencia”, para lo cual trajeron a colación un artículo

recogido en un medio de información que concluye:

“Durante su intervención la magistrada María Victoria Calle Correa se refirió a la demanda contra el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia, según la cual se deben cambiar las expresiones presentes en dicha norma, por considerarlas violentas contra los animales, entre ellas la tauromaquia. Dicha demanda, una más contra la denominada fiesta brava , se está analizando por la Corte Suprema de Justicia”. Anotan que en la actualidad cursa en la Corte un proceso en el que se evalúa la constitucionalidad de la excepción del artículo 7º de la Ley 84 de 1989 que faculta la corrida de toros y que “la doctora Calle Correa conceptuó públicamente acerca de la constitucionalidad por lo que no puede participar en la discusión y posterior decisión judicial del proceso de la referencia, habida cuenta que su criterio está viciado por un prejuicio expresado públicamente”.

3. De esta manera, coligen que la magistrada Calle Correa se encuentra impedida para participar en el asunto, para lo cual acompañan las siguientes notas de prensa: i) El Tiempo. Debaten maltrato animal, 18 de febrero de 2011; ii) Corte Constitucional, oficina de comunicaciones. Debatirán en el Congreso el maltrato animal, 18 de febrero de 2011; iii) El Universal. Foro sobre el maltrato animal, 12 de febrero de 2011; iv) boletín virtual Congreso de la República. Senador Camilo Sánchez lidera tercer foro contra el maltrato

animal, 23 de febrero de 2011; y v) Crónica del Quindío. Las corridas de toros deben morir como muere el toro, de una estocada, 27 de febrero de 2011.

II. Manifestación de la magistrada sobre la recusación formulada En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2016, la magistrada María Victoria

Calle Correa afirmó que no se configura la causal de recusación presentada por quienes alegan la condición de representantes de la Universidad de Caldas, puesto que su intervención en el foro al que estos aluden se limitó a hacer referencia al salvamento de voto que presentó en la sentencia C-666 de 2010.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

3

1. Competencia Conforme al artículo 28 del Decreto Ley 2067 de 19916, corresponde a los demás magistrados que integran la Sala Plena de la Corte Constitucional decidir si la recusación presentada contra uno de sus magistrados resulta o no pertinente.

2. Los criterios para determinar la pertinencia o no de la recusación7 2.1. De conformidad con los artículos 25 y subsiguientes del Decreto ley 2067 de 1991, las recusaciones que se formulen contra los magistrados de la Corte Constitucional deben examinarse previamente en orden a verificar su pertinencia, la cual tiene por objeto “no determinar si un juez debe ser separado del conocimiento de un caso, sino establecer si la solicitud reúne las condiciones para que se le dé trámite al incidente y (…) posteriormente la Corte se pronuncie de fondo sobre los planteamientos del recusante”.8

2.2. Al implicar una valoración preliminar -no una resolución del fondosobre la aptitud de la petición de recusación, el estudio de la Corte se limita a determinar: a) las condiciones adjetivas relativas a la temporalidad en la presentación de la solicitud, la legitimación por activa de quien la formula y el cumplimiento de la carga argumentativa; y b) las condiciones sustantivas concernientes a la indicación de la causal de recusación, la individualización del supuesto fáctico que configura la causal y la conexión entre uno y otro elemento9. Sobre los presupuestos referidos en el literal a) la Corte ha señalado lo siguiente: (i) la oportunidad involucra que “la solicitud se presente dentro del plazo legal, esto es, antes de que se adopte la decisión respecto de la cual se cuestiona la imparcialidad de uno (…) de los magistrados”. Esta ha sido la línea jurisprudencial que se ha venido consolidando por este Tribunal, la cual se fundamenta en las particularidades que revisten los asuntos que se tramitan ante la Corte -control abstracto-, que atienden un procedimiento especial previsto en el Decreto ley 2067 de 1991 (arts. 25 a 31)10. Por ejemplo, los Autos 562 de 2016, 308 de 2016, 110 de 2016 y 216 de 2015, entre otros, señalan como oportunidad para presentar la recusación “antes de que el fallo de constitucionalidad hubiese sido adoptado”11. (ii) La legitimación por activa comprende a quienes tengan la calidad de accionantes, intervinientes o 6“Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”.

7 Los argumentos que fundamentan este acápite fueron tomados principalmente de los Autos 340 de 2014, 518A de 2015 y 562 de 2016. 8Cfr. Autos 550A de 2015, 121 de 2008 y 078 de 2003. 9Cfr. Auto 308 de 2016. 10El artículo 27 del Decreto ley 2067 de 1991 establece que en el evento de no declararse separado del conocimiento del asunto el magistrado continuará participando en “la tramitación y decisión del asunto”. Cfr. artículos 5º literal j), 98 y 99 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional. 11Debe precisarse que si bien el Auto 359 de 2006 separó del conocimiento de las solicitudes de nulidad de la sentencia C-355 de 2006 al magistrado Nilson Pinilla Pinilla, lo fue por haber manifestado su opinión -antes de posesionarse como magistradocontra dicha decisión de la Sala Plena de la cual no hizo parte. 4 Ministerio Público12. Y iii) la solicitud de recusación debe estar debidamente justificada13. Respecto a los presupuestos del literal b) este Tribunal ha manifestado que solo debe darse apertura al incidente de recusación cuando se identifica alguna de las causales de impedimento de los artículos 2514 y 2615 del Decreto ley 2067 de 1991, predicables del control abstracto de constitucionalidad, además de que los hechos alegados sean consistentes con la causal establecida16. 2.3. En relación con la causal “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” esta Corporación ha indicado que constituye uno de los motivos que restan objetividad a las decisiones judiciales porque

vinculan al juez o magistrado con la decisión misma, en la medida en que por haber emitido un concepto anterior sobre el fondo del asunto emerge la duda de que el fallador por razones de apego se inclinará por la solución trazada, inobservando la Constitución y la ley. El alcance ha sido determinado desde el Auto 069 de 2003: “Los conceptos u opiniones que constituyen la causal en estudio tienen que haber sido expresados por el magistrado durante el trámite de constitucionalidad o antes de su iniciación, siempre que a tiempo de su manifestación el recusado haya conocido o debido conocer que la norma sería o podría ser objeto de control. Ha de señalarse, sin embargo, que no toda manifestación hecha por un magistrado en estas circunstancias puede considerarse que configura la causal de impedimento o recusación de ‘haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada’. Al respecto la Corte llama la atención sobre el hecho que la frase que contiene dicha causal comporta tres elementos perfectamente identificables que no pueden desligarse, pues ello llevaría a que se desconociera el carácter restrictivo, que como ya se ha explicado, orienta la interpretación de las causales de impedimento y recusación. Así, la norma se refiere a (i) haber conceptuado (ii) sobre la constitucionalidad (iii) de la disposición acusada. 12Cfr. Autos 211 y 047 de 2005. 13Cfr. Autos 308 de 2016, 216 de 2015, 011 de 2015, 380 de 2014, 237 de 2014, 234 de 2014, entre otros. 14“En los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los de

revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Nacional, serán causales de impedimento y recusación: haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; haber intervenido en su expedición; haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto; o tener interés en la decisión”. 15“En los casos de acción de inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, serán causales de impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior, tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante”. 16Cfr. Autos 308 de 2016, 550A de 2015, 217 de 2015, 340 de 2014, 183 de 2008, 358 de 2006, 231 de 2005, entre otros. 5 ‘Conceptuar’, según el diccionario de la Lengua Española17, significa ‘formar concepto de una cosa’. A su vez ‘formar concepto’ de acuerdo con el mismo texto, consiste en ‘determinar una cosa en la mente después de examinadas las circunstancias’; mientras que por concepto se entiende, según la obra en cita, la ‘idea que concibe o forma el entendimiento’, el ‘pensamiento expresado con palabras’, la ‘sentencia’, la ‘agudeza’, el ‘dicho ingenioso’, ‘la opinión’, o ‘el juicio’, entre otras acepciones. Cabe precisar que para efectos del asunto que ocupa la atención de la Sala Plena no todas las acepciones referidas resultan aplicables y ello por cuanto el verbo conceptuar en este caso no puede desligarse del

resto de la frase en la que se encuentra incluido, por lo que no cualquier ‘pensamiento expresado con palabras’, ‘dicho ingenioso’, ‘opinión’, o ‘juicio’, es el que debe ser tomado en cuenta en este caso sino solamente aquel que contenga una manifestación concreta sobre la constitucionalidad de la disposición acusada. Dicho concepto, opinión, o juicio debe haberse referido en efecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii) o bien, haya avanzado fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen. No sobra precisar que dichos fundamentos han de referirse específicamente a la disposición acusada y no a otras, ni a un tema general que pueda relacionarse de alguna manera con el asunto a que aquella se refiere”18. También ha sentado este Tribunal, Auto 518A de 2015, que “cuando un magistrado decide aclarar o salvar su voto en ejercicio de la función jurisdiccional, ello de ninguna manera puede ser interpretado como prejuzgamiento, ni configura una causal de impedimento o de recusación para actuar como juez en procesos posteriores”. Así había sido manifestado en el Auto 144 de 2006 cuando se desestimó la recusación formulada contra un magistrado que salvó el voto en una decisión de control abstracto: “(…) En ejercicio de la función jurisdiccional, cada uno de los

magistrados de la Corporación, en forma autónoma y cuando así lo considere, puede salvar o aclarar el voto respecto a una decisión, sin que ello implique prejuzgamiento ni en consecuencia constituya una causal de impedimento o de recusación para actuar como juzgador en procesos posteriores”. 17 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima primera Edición, tomo I, Espasa, 1992. 18 Cfr. Autos 069 de 2010, 518A de 2015 y 562 de 2016, entre otros. 6 Igual razonamiento constitucional fue expuesto en el Auto 046 de 2007 en el que la Corte rechazó una recusación con base en que “el salvamento de voto fue emitido en cumplimiento de funciones judiciales, y por tanto, no implica prejuzgamiento ni puede constituir una causal de impedimento o recusación”. Decisión que vino a ser replicada en el Auto 340 de 2014 en que se declaró impertinente una recusación formulada contra una magistrada que aclaró el voto al considerar que “la manifestación disidente o aclaratoria hecha por un magistrado durante el trámite de constitucionalidad no puede ser considerada como causal de impedimento o recusación, en la medida en que ello ocurre precisamente en ejercicio de su función jurisdiccional”. Recientemente, el Auto 562 de 2016 recogió la línea jurisprudencial pacífica y consolidada que se ha vertido sobre la materia al determinar que el examen de la causal alegada debe verificar, entre otras circunstancias, que la declaración se hubiera realizado en un escenario distinto al jurisdiccional y, por tanto, la

manifestación no se derive de las opiniones dadas por el magistrado recusado en un fallo anterior como ponente, en un salvamento de voto o en una aclaración de voto.

3. La impertinencia de la recusación formulada La Corte procederá a rechazar la recusación formulada por resultar impertinente, al no cumplir el primer presupuesto de su presentación en debida forma como es la formulación en tiempo. 3.1. Ante la Corte fueron presentadas dos demandas de inconstitucionalidad que dada su coincidencia parcial o total respecto de las normas acusadas fueron acumuladas19 además de repartidas al magistrado Alejandro Linares Cantillo, una contra la expresión “menoscaben gravemente” del artículo

339A20 (D-11443) y otra contra el parágrafo 321 del artículo 339B (D-11467). 3.2. De los expedientes acumulados, así como de las actas de Sala Plena y las órdenes del día, puede observarse que el asunto en cuestión observó el siguiente trámite de discusión y aprobación: - Según informe de la Secretaría General de la Corte22, el vencimiento para registrar proyecto de fallo se cumplió el 10 de octubre de 2016, estableciendo como término para decisión por Sala Plena hasta el 30 de enero de 2017, siendo la última Sala ordinaria el 25 de enero. 19Artículo 5º del Decreto ley 2067 de 1991. 20“El que por cualquier medio o procedimiento maltrate a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que

menoscaben gravemente su salud o integridad física, incurrirá en pena de prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses, e inhabilidad especial de uno (1) a tres (3) años para el ejercicio de profesión, oficio, comercio o tenencia que tenga relación con los animales y multa de cinco (5) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. 21“Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley”. 2230 de agosto de 2016. 7 - El 13 de diciembre de 2016 se registró en el orden del día (punto 6) este asunto (ponencia de sentencia) para la discusión y decisión por Sala Plena. - El 11 de enero de 2017 el ciudadano Alfredo de la Cruz Molano Bravo hizo extensivo escrito de recusación contra los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa. - El 18 de enero se registra en el orden del día (punto 7) nuevamente este asunto. - El día 25 de enero (punto 4) se registra en el orden del día. En esta fecha la Sala Plena declaró la impertinencia de la recusación del ciudadano Molano Bravo contra los magistrados Vargas y Calle por falta de legitimación. A continuación, se dio la discusión y decisión de la ponencia siendo votada la demanda sobre el artículo 339A del Código Penal (D-11443) y continuando la discusión (intervención de cinco magistrados) sobre el parágrafo del artículo 339B del Código Penal (D-11467). - El día 30 de enero de 2017 se registra en el orden del día (punto 1). Se puso

de presente que los señores Gutiérrez Hurtado y Osorio Marín, alegando la representación de la Universidad de Caldas23, presentaron recusación contra la magistrada Calle Correa bajo la causal de conceptuar sobre la constitucionalidad de la disposición acusada, al participar en un foro académico contra el maltrato animal, al cual fue invitada a exponer el salvamento de voto a la sentencia C-666 de 2010, que examinó el artículo 7º de la Ley 84 de 1989. Esta sesión se aplazó dejándose constancia que se habían suspendido los términos para decisión por incapacidad del magistrado ponente Linares Cantillo. - El 1 de febrero se registra en el orden del día (punto 2). La Sala Plena empezó resolviendo la recusación contra la magistrada Calle Correa, para seguidamente cumplir la sesión final de discusión y decisión de la demanda (D-11467 acumulada) contra el parágrafo 3º del artículo 339B del Código Penal. 3.3. Como se ha explicado, respecto a la oportunidad para tramitar una recusación en sede de control abstracto la jurisprudencia constitucional ha determinado como criterio general su presentación con anterioridad a la adopción de la decisión. Como todo plazo relacionado con una actuación procesal exige una razonabilidad en su presentación, que atienda la diversidad de circunstancias que pueden generarse en el desarrollo de una actuación judicial, así como la especialidad del trámite que compromete asuntos de control abstracto, para 23La constancia que se adjunta suscrita por la rectoría expone que los recusantes “han

venido participando, como miembros de la comunidad de la Universidad de Caldas en los debates relacionados con la tauromaquia”. La ponencia de fallo registrada observa que los recusantes intervinieron a nombre del “consultorio jurídico” de la universidad, cuyos argumentos se centraron en el expediente D-11443 (art. 339A Código Penal). 8 garantía del interés general y la democracia constitucional (arts. 1º y 2º superiores, y 8º Convención Americana sobre Derechos Humanos). El tiempo es factor esencial para la celeridad y eficacia en función del objetivo del proceso. La amplitud de los términos en el desarrollo de las diligencias procesales debe estimarse conforme a los deberes constitucionales y procesales que se establecen a las partes y a los intervinientes en los asunto para el buen funcionamiento y acceso a la administración de justicia (arts. 95 numerales 1º y 7º, y 229 superiores), evitando que los procesos se hagan indefinidos o interminables o se incurran en prácticas dilatorias (arts. 29 y 83 superiores). La consagración de términos procesales debe dar certeza a las actuaciones judiciales y, por tanto, confianza a los asociados, en aras de garantizar la seguridad jurídica y una justicia oportuna dentro del Estado constitucional de derecho (arts. 1º, 2º, 4º y 6º superiores). De ahí que el Decreto ley 2067 de 1991, que regula los procedimientos en los asuntos de constitucionalidad, instituya plazos precisos en el desarrollo de las intervenciones en los asuntos de control abstracto (arts. 7º y 8)24.

3.4. En la recusación bajo estudio, la premisa decisoria que se ha establecido por la Corte consistente en que se presente antes de que el fallo de constitucionalidad hubiere sido adoptado, debe observarse en orden a las particularidades que ofrece el trámite de acumulación, discusión y votación del asunto de fondo. Como se ha visto, los expedientes D-11443 (art. 339A C. Penal) y D-11467 (art. 339B C. Penal) fueron acumulados para ser resuelto en una misma sentencia por presentar coincidencia temática en su articulado. Del trámite que cumplió el asunto se apreció que el proyecto de fallo fue registrado desde el 10 de octubre de 2016, cuyo término para decisión por Sala Plena se estableció para el 30 de enero de 2017. Estuvo en el orden en cinco (5) oportunidades (13 dic./16 a 1 de feb./17. La discusión y decisión sobre los asuntos acumulados se verificó desde el 25 de enero de 2017, que empezó rechazando una recusación presentada por el ciudadano Molano Bravo contra los magistrados Vargas Silva y Calle Correa. Ese día, una vez agotado el proceso de discusión, se votó la ponencia presentada respecto al artículo 339A del Código Penal (D-11443) que resultó aprobado por unanimidad, para así continuar la discusión sobre el artículo 339B del Código Penal (D-11467, acumulado), que permitió la intervención de cinco (5) magistrados. Programada la Sala Plena para el 30 de enero de 2017, día en que vencía el término para decisión por la Sala Plena, se presentó una recusación contra la

magistrada Calle Correa por los señores Gutiérrez Hurtado y Osorio Marín, quienes señalan actuar en representación de la Universidad de Caldas, no 24Cfr. sentencias C-416 de 1994, T-579 de 2006, SU.447 de 2011, SU.498 de 2016, entre otros. 9 obstante, atendiendo la incapacidad del magistrado ponente se aplazó la decisión para el 1 de febrero, fecha en que se resuelve la recusación que nos ocupa y se termina la discusión con la votación del asunto acumulado. 3.5. De esta manera, la Corte encuentra que carece de oportunidad la recusación presentada por lo que resulta impertinente. El trámite de discusión y aprobación del asunto de fondo evidencia que para el momento de la formulación de la recusación, por quienes aducen representar la Universidad de Caldas, ya se había votado, esto es, con anterioridad, uno de los asuntos acumulados y el otro estaba ad portas de cerrar la discusión por que para esa día vencía el término máximo con que contaba inicialmente la Sala Plena para resolver el proceso acumulado. Aunque la recusación se encauza con mayor precisión en uno de los asuntos (D-11467)25, comprometía indiscutiblemente al proceso en su conjunto, dado que la Sala Plena había dispuesto la acumulación de las dos demandas por presentar unidad normativa. Por tal razón, lo que hubiera sido decidido en uno de los asuntos acumulados influye necesariamente en el otro. Incluso había sido formulada y resuelta una recusación contra dos magistrados, pero ello sucedió cuando empezaba el proceso de discusión y

aprobación de la ponencia, es decir, el 25 de enero de 2017. Solo fue hasta el 30 de enero de 2017, cuando vencía el término máximo con que disponía inicialmente la Sala Plena para tomar la decisión de fondo sobre el asunto, en que se formuló la recusación contra la magistrada Calle Correa, esto es, estando ad portas de adoptar la decisión sobre el asunto acumulado, aunque finalmente se hubiere aplazado la discusión para su decisión en la sesión siguiente (1 feb./17), atendiendo que se había presentado motivos de caso fortuito o fuerza mayor (incapacidad del magistrado ponente). La Corte observa que las circunstancias en que se desenvuelve la recusación muestran que se encontraba muy avanzada la decisión sobre el asunto en su conjunto. Uno de ellos ya había sido votado y el otro acumulado se encontraba en víspera de votación. Subyace, entonces, un principio de decisión, que marca la diferencia sobre otros casos similares que ha resuelto esta Corporación. 3.6. No se está contradiciendo el precedente constitucional sobre la materia. En el Auto 382 de 2014 se sostuvo que no todo matiz de opinión diferente respecto de un precedente constituye indefectiblemente un cambio de jurisprudencia, siempre que sea factible inscribir la decisión dentro del marco permisible de la sub-regla decisional impuesta por la Corte. De ahí que el concepto de sombra decisional acoge relevancia en la construcción de una línea jurisprudencial y el análisis dinámico de los precedentes: 25La ponencia para decisión por Sala Plena no registra que los recusantes se hubieran

pronunciado sobre esta demanda. 10 “El entendimiento estricto del precedente es, sin embargo, inexacto. El deber de fidelidad al precedente no significa que el siguiente caso tenga que ser ubicado én el mismo lugar. Por regla general basta, para cumplir con el deber de seguir el precedente, con úbicar el caso dentro de un subsegmento (más o menos amplio) del espacio abierto. La doctrina del precedente exige que el siguiente fallo caiga dentro de la sombra decisional del fallo anterior, sin que tenga que coincidir exactamente con él. Esta amplitud es fruto de la utilización de las diferentes técnicas de interpretación del precedente y permite la acomodación de los diferentes matices de opinión individuales dentro de una Corte colegiada. La noción de sombra decisional permite además ver que gran parte de los disensos al interior de la Corte no se expresan en cambios jurisprudenciales profundos sino en la utilización, hasta el máximo, de los extremos de la sombra decisional”.26 3.7. En suma, la Corte declarará la impertinencia de la solicitud de recusación y, por tanto, no abrirá a trámite por falta de oportunidad en su formulación. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: Primero.- RECHAZAR por falta de pertinencia la recusación presentada contra la magistrada María Victoria Calle Correa, por los señores Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín, quienes manifiestan actuar como representantes de la Universidad de Caldas. Segundo.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Presidente (e.) Con salvamento de voto ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado Con salvamento de voto 26 Cfr. Auto 382 de 2014. El Derecho de los Jueces. Diego Eduardo López Medina. Capítulo 5. Edición 2006. Págs. 144-145. 11

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada Con salvamento de voto

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e.)

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General 12

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

AL AUTO 038/17

MP. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Con el acostumbrado y debido respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría27, disiento de la declaratoria de falta de pertinencia de una recusación declarada en el Auto 038 de 2017; en dicha providencia la Sala Plena consideró que “carece de oportunidad la recusación presentada por lo que resulta impertinente. El trámite de discusión y aprobación del asunto de fondo evidencia que para el momento de la formulación de la recusación, por quienes aducen representar la Universidad de Caldas, ya se había votado,

esto es, con anterioridad, uno de los asuntos acumulados y el otro estaba ad portas de cerrar la discusión por que para esa día vencía el término máximo con que contaba inicialmente la Sala Plena para resolver el proceso acumulado” cuando en mi criterio, debió proceder el estudio de fondo para verificar si procedía o no la recusación en contra de la Magistrada recusada. Sustento mi apartamiento en las siguientes consideraciones:

I. Exceso en la primacía de las formas La Corte Constitucional al resolver la solicitud de recusación en primer lugar debe verificar la interposición de la petición dentro del plazo legal, la calidad de quien propone el apartamiento y que la acusación se encuentre justificada28.

Dichos requisitos procesales se caracterizan brevemente de la siguiente manera: (i) Oportunidad. La Corte ha entendido que “los impedimentos y recusaciones consagrados en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991, impiden la participación de uno o más magistrados en la adopción de una decisión de fondo”29, por lo cual, si bien no puede plantearse con la demanda, es factible interponer la solicitud