CC - A048-2017

Auto 048/17 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Rechazar por cuanto no se cumplió con el requisito formal de la debida argumentación Referencia: Solicitud de Nulidad de la Sentencia de Tutela T-430 de 2016 formulada por el Municipio de San José de Cúcuta.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad presentada por el Municipio de Cúcuta, contra la sentencia de tutela T430 de 2016, proferida por la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos que motivaron la acción de tutela 1.1. El 18 de septiembre de 2000 el Municipio de San José de Cúcuta y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P. (en adelante Proactiva), suscribieron contrato de concesión para la prestación del servicio público de recolección y transporte de desechos sólidos, barrido de calles y limpieza de áreas públicas de la zona norte de la ciudad. 1.2. En el contrato se pactó una cláusula compromisoria para “que toda controversia, diferencia, cuestión o reclamación que resultare de la ejecución, interpretación o terminación del presente contrato o relacionada con él, en forma directa o indirecta…” fuese resuelta por un Tribunal de Arbitramento, con árbitros elegidos de común acuerdo por las partes de la lista oficial del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de San José de Cúcuta.

1.3. El 9 de marzo de 2010, Proactiva presentó demanda arbitral por controversias surgidas con ocasión del contrato de concesión suscrito con el Municipio de San José de Cúcuta. La empresa solicitó al Tribunal de Arbitramento que declarara la terminación y liquidación del contrato, y que la entidad territorial había incumplido las obligaciones pactadas, en concreto, las relacionadas con el pago de los subsidios a los que se refiere la Ley 142 de 1994 en favor de los estratos 1, 2, y 3, teniendo en cuenta que le había presentado las facturas de cobro en debida forma. 1.4. El Tribunal de Arbitramento se instaló el 5 de abril de 2010, admitió la demanda, corrió traslado a las partes y comunicó del proceso al Ministerio Público. 1.5. El 4 de abril de 2010 fue notificado personalmente el Municipio demandado, a través de apoderada judicial. Sin embargo, la entidad no contestó la demanda arbitral, tampoco solicitó pruebas, ni propuso excepciones en el término para tal efecto. 1.6. El 23 de abril de 2010, se convocó la audiencia de conciliación, la cual no se llevó a cabo, dejándose la respectiva constancia de que no había asistido persona alguna en nombre de la Alcaldía del Municipio de San José de Cúcuta. 1.7. Por Auto del 25 de mayo de 2010 el Tribunal accedió a la petición de la parte convocante y nombró perito para establecer el balance final del contrato de concesión, quien rindió su informe. 1.8. El Municipio objetó por error grave dicho peritaje, al considerar que: (i) al

perito no le corresponde definir el objeto del proceso pues esta es una función del juez de conocimiento; (ii) se equivoca el perito al afirmar que es obligación de las entidades territoriales participar en el sistema de subsidios, tanto en la creación de los fondos como en el aspecto financiero; (iii) la liquidación tenía que sustentarse en el tenor literal del contrato que es ley para las partes; (iv) en atención a la ausencia de los requisitos que debían tener las cuentas remitidas al Fondo, no puede concluirse que el Municipio esté obligado al pago de los subsidios, en consecuencia, tampoco procede liquidar intereses de mora; y, por último, que (v) el déficit económico alegado por la demandante se debe a su equivocada gestión comercial. 1.9. El 2 de noviembre de 2010, se celebró audiencia en la que las partes presentaron de forma oral sus alegatos de conclusión. Al respecto, consta en el acta que da cuenta sobre la audiencia celebrada en la fecha mencionada, que el Tribunal de Arbitramento se refirió a la naturaleza de esta etapa procesal, ante el hecho que el Municipio convocado había presentado alegatos sin haber hecho uso de las etapas procesales previas para ejercer su defensa. En tal sentido, indicó que la de alegatos de conclusión es la oportunidad de cada parte para “demostrar las razones que le acompañan y debilitar al adversario, incorporando determinados hechos o normas como fundamento de sus excepciones (…)”, de lo cual, aclara, no se puede entender como “una oportunidad más para excepcionar como lo pretende el apoderado de la convocada en su escrito, porque ello sería violar el principio general del

derecho procesal conocido como de la eventualidad o preclusión de las etapas procesales ya superadas, reviviendo las mismas para efectuar aquellos actos procesales propios de esa etapa”1. 1 Cuaderno 3, folios 31-32. 2 1.9.1. En el acta de audiencia también consta que el Municipio en sus alegatos de conclusión señaló: (i) La liquidación del contrato debía referirse a las obligaciones contenidas en el mismo, dentro de las cuales se integra lo dispuesto en los términos de referencia, y en los que no consta la obligación del Municipio de hacer aportes presupuestales con destino al Fondo. Mientras que dicho Fondo, advierte la entidad territorial, fue concebido para que sus recursos provinieran “de manera exclusiva”2 del superávit resultante en cada periodo, entre las contribuciones y los subsidios concedidos. Así las cosas, la obligación del pago del Fondo está supeditada a que se le hayan girado los recursos provenientes de los superávit, situación que no está plenamente identificada. (ii) Ninguna de las cuentas enviadas al Fondo por parte de Proactiva se acompañó de los soportes necesarios que justificaran el cobro y donde fueran claras las variables de (i) número de usuarios que cancelaron el servicio en cada estrato subsidiado; (ii) número de usuarios de los estratos que no les correspondía el subsidio. Esto, con el propósito de que el cobro de subsidios se haga sobre el valor cruzado entre los sobreprecios y los subsidios, efectivamente cobrados. (iii) Las cuentas de cobro que presentó Proactiva, primero, fueron allegadas más de un año después de generado el supuesto déficit, y, segundo,

reflejaban inconsistencias en el valor de las tarifas que fueron inicialmente pactadas, con valores superiores a los pactados en los términos de referencia. En consecuencia no se pueden reclamar valores superiores a los debidos por los errores cometidos por Proactiva. (iv) Teniendo en cuenta lo anterior, al no ser exigibles los subsidios, resulta un imposible jurídico reclamar el pago de mora respecto de obligaciones inexistentes. (v) De otra parte, el municipio argumentó que el Tribunal de Arbitramento no contaba con competencia para resolver el asunto, toda vez que ésta depende del pacto expreso —y no tácito— de las partes. Ello debido a que el contrato comprendía las etapas de celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación, y la cláusula compromisoria sólo se había pactado para lo referente a la ejecución, interpretación o terminación del contrato. De este modo, habrían quedado excluidas de dicha cláusula la celebración y la liquidación del contrato, y no podía entenderse que la expresión en la que se disponía: “o relacionada con él [en el contrato] en forma directa indirecta”, extendiera la competencia a etapas excluidas por las partes, sino que se refería a cualquier aspecto relacionado con aquellas sobre las cuáles habían pactado acudir a la justicia arbitral. 2 Cuaderno 3, folio 94. 3 En relación con este último aspecto, el Municipio solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, toda vez que no le corresponde al Tribunal alterar la competencia cuya definición es responsabilidad exclusiva de las partes. 1.9.2. En la misma audiencia para presentar alegatos de conclusión, la parte

convocante —Proactiva— reafirmó sus pretensiones, indicando que la demanda arbitral se había interpuesto dentro del término, que las reclamaciones giraban en torno a la solicitud de liquidación del contrato que no se había realizado por parte de la entidad territorial, y que, particularmente, estaba dirigida al reconocimiento del pago de los subsidios que habían sido pactados. 1.9.3. Por su parte, el Ministerio Público3 intervino en la audiencia y advirtió sobre el riesgo que significaba para el patrimonio público la omisión y falta de diligencia del Municipio de San José de Cúcuta al no haber dado contestación a la demanda, toda vez que “se ha perdido la oportunidad de proponer medios exceptivos, solicitar y aportar elementos probatorios de juicio, así como controvertir los presupuestos de hecho y de derecho de la demanda arbitral en lo atinente al cumplimiento y liquidación del contrato de concesión No. 0617”4. Respecto a la reclamación del pago de subsidios, no compartió el argumento del Municipio orientado a que no estaba obligado porque la prestación no constaba expresamente en los términos del contrato, pues “el modelo de solidaridad tarifario no puede hacerse soportar tan sólo en uno de sus vértices: el recargo en la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores de la población (subsidios tarifario cruzados), sino mediante creación y puesta en funcionamiento de los Fondos de Solidaridad por medio de los cuales se canalicen los recursos presupuestales que le sirven de fuente // Ha de señalarse que el otorgamiento de subsidios con cargo a los presupuestos públicos con el fin de asegurar la prestación eficiente y efectiva de servicios

públicos domiciliarios a favor de las personas de menores ingresos, en realidad constituye un deber a cargo de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas dentro del límite de sus posibilidades presupuestales y respectivas capacidades financieras y sólo en la medida en que ese deber sea efectivamente atendido y satisfecho, sólo así podrán las finalidades sociales del Estado; (sic) sólo así el Estado podrá atender el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional (…)”5. (Resaltado del original). El Procurador Delegado señala que, con fundamento en el artículo 7 de la Ley 632 de 2000 (el cual modificó el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994), “las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal, por supuesto incluyendo al Municipio de San José de Cúcuta, deben cubrir la diferencia de los subsidios que no se pudieron cubrir con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”6. 3 Procuraduría 23 Judicial II de Cúcuta. 4 Cuaderno 3, folio 110. 5 Cuaderno 3, folio 137. 6 Cuaderno 3, folios 136 y 137. 4 1.10. El 3 de diciembre de 2010, el Tribunal de Arbitramento profirió laudo arbitral en el que accedió a las pretensiones de la parte convocante, relacionadas con (i) ordenar el pago de los subsidios correspondientes a los estratos 1, 2 y 3, toda vez que el Municipio había incumplido con dicha obligación; (ii) declarar

terminado el contrato de conformidad con las fechas de vigencia del mismo y, en consecuencia, (iii) ordenar la liquidación del contrato con la inclusión de los valores adeudados por subsidios con los intereses y el pago por concepto de del servicio de facturación para la distribución, impresión, recaudo de pagos y recuperación de cartera, del servicio de aseo, mediante procesamiento de la información en un software. Por último, y luego de definir que le correspondía al Municipio de San José de Cúcuta pagar las costas judiciales, el Tribunal de Arbitramento realizó una consideración sobre la actitud del municipio dentro del proceso, quien no obstante que fue notificado personalmente, no había contestado la demanda, propuesto excepciones, solicitado pruebas, ni había asistido a la audiencia de conciliación, y solamente había objetado el dictamen pericial y presentado alegatos de conclusión. Esto, observó, tuvo incidencia en la decisión adoptada, pues, según el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento sobre los hechos, lleva a que el juez lo aprecie como indicio grave en contra de la parte demandada. 1.11. El Municipio de San José de Cúcuta interpuso recurso de anulación en contra del laudo arbitral, con fundamento en las causales indicadas en los numerales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que era la normatividad vigente cuando se inició el proceso de arbitramento. 1.11.1. En relación con la primera causal (“[h]aberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo

pedido”), el Municipio sostuvo que la etapa de liquidación del contrato no estaba incluida en las materias objeto de la cláusula compromisoria, en consecuencia, el Tribunal de Arbitramento no contaba con competencia para resolver al respecto. 1.11.2. Sobre la segunda causal (“[n]o haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”), el Municipio afirmó que para proferir su fallo, el Tribunal de Arbitramento no había tenido en cuenta los argumentos que había presentado en los alegatos de conclusión. En esa dirección, puntualizó que el hecho de no haber contestado la demanda no implicaba que no pudiera defender sus intereses, controvertir las pruebas, alegar de conclusión y oponerse a las pretensiones de la contraparte. 1.11.3. En sentencia del 17 de noviembre de 2011, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el recurso de anulación, a partir de las siguientes consideraciones: 5 1.11.3.1. Respecto a la primera causal invocada, indicó que en la cláusula compromisoria se había dispuesto que toda controversia relacionada con el contrato sería resuelta por el tribunal, lo cual incluía la liquidación del mismo. Además, advirtió que el municipio no realizó ningún reproche sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento en las oportunidades para ello, esto es, en la primera audiencia y en la contestación de la demanda. 1.11.3.2. El Consejo de Estado también consideró infundado el cargo por la segunda causal, pues el recurrente pretendía traer al trámite de anulación excepciones de fondo que debieron plantearse en la contestación de la demanda.

En todo caso, encontró que el laudo había respondido al principio de congruencia contemplado en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, que indica que la sentencia debe referirse a las excepciones propuestas y a cualquier otra que el fallador encuentre probada. 1.12. El 31 de mayo de 2012 el Municipio de San José de Cúcuta interpuso acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento porque en su criterio el laudo había incurrido en dos defectos, uno de tipo fáctico y otro sustantivo. En relación con el defecto fáctico, la entidad tutelante cuestionó la valoración del material probatorio hecha por el Tribunal de Arbitramento, alegando que (i) falló sin obrar prueba para ello; (ii) condenó sin tener en cuenta situaciones que hacían imposible el fallo; (iii) condenó con base en una prueba pericial nula; y (iv) condenó sin tener en cuenta que no existía obligación en el presupuesto del municipio. Por otra parte, el municipio tutelante adujo que se presentaba un defecto sustantivo en tanto que no existía sustento jurídico para el cobro de subsidios y las tarifas aplicadas para tal efecto. Adicionalmente, sobre la procedencia, el Municipio de San José de Cúcuta afirmó que se cumplían los requisitos en este sentido, toda vez que se habían identificado los hechos que generaron la violación de derechos fundamentales y se había agotado el recurso de anulación, además de que, según lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, la facultad interpretativa de los árbitros no puede derivar en decisiones caprichosas como, en su criterio, sucedió en el

presente asunto. Sobre la inmediatez advirtió que la demora en la instauración de la acción de tutela se debió a que, primero, el expediente tardó en ser protocolizado en el Consejo de Estado, y por tanto no lo pudo conocer enseguida; segundo, si bien el fallo arbitral se profirió en 2010, el cambio de administración en la alcaldía determinó que su estudio se iniciara hasta inicios de 2012; y, por último, fue necesario hacer un análisis profundo para descifrar el tema y comprender “la realidad presentada frente a las concesiones otorgadas para los años 2001 a 2008, y la complejidad presentada con el manejo del FSRI; por ello se requirió un juicioso análisis encaminado a demostrar la existencia de las vías de hecho”7. Frente a lo cual considera que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el examen de inmediatez debe tener 7Cuaderno 2, folio 74. 6 en cuenta la continuidad del daño, como afirma que ocurre en el presente caso en el que el laudo arbitral trae un perjuicio actual para el erario. 1.13. Los integrantes del Tribunal de Arbitramento presentaron escrito conjunto, en el que se oponen a la acción de tutela por considerar que no se satisfacen los requisitos de procedibilidad en relación con la subsidiariedad y la inmediatez. El primero, porque no obstante que el Municipio de San José de Cúcuta había contado con todos los mecanismos de defensa, había asumido una actitud pasiva y no había utilizado la oportunidad para dar respuesta a la demanda arbitral, ni para proponer excepciones y solicitar pruebas, así como tampoco había asistido

a la audiencia de conciliación, y por último, tampoco había hecho uso del recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia que resolvió la anulación. Y sobre la inmediatez, señalaron que la acción de tutela fue interpuesta seis meses después de que se hubiera resuelto el recurso de anulación, cuando, incluso, ya el Tribunal de Arbitramento se había disuelto y había cesado en el ejercicio de sus funciones. Por otra parte, se refieren al reproche que el tutelante hace contra el dictamen del perito, frente a lo cual consideran que ha operado la preclusión, toda vez que la entidad territorial contaba con la posibilidad de recusar al perito dentro del proceso y habrían podido solicitar pruebas para ello. Sin embargo, el municipio había desistido de esta oportunidad. 1.14. Proactiva presentó escrito de oposición en el que indicó que el accionante pretendía que, en sede de tutela, se reabriera un debate que había sido objeto de la justicia arbitral, exponiendo argumentos de hecho y de derecho que no había ventilado cuando tuvo la oportunidad dentro del trámite de jurisdicción voluntaria, por lo tanto no se satisfacía el requisito de subsidiariedad. Asimismo, tampoco se cumplía con la inmediatez por cuanto, en su entender, tenía que haber interpuesto la acción de tutela junto con el recurso de anulación, y, en todo caso había esperado seis meses sin que pueda excusarse en el cambio de administración. Finalmente, en lo que respecta a los defectos alegados, indicó que son materias que corresponden a excepciones de fondo que debieron plantearse en la contestación de la demanda. Sin embargo, en todo caso, la empresa hace

referencia a los apartes del laudo arbitral en los que el Tribunal sustentó su decisión de pago de subsidios en las facturas con el correspondiente recibido por parte de la Secretaría de Hacienda Municipal, en la valoración del material probatorio allegado al proceso y en la normatividad vigente. 1.15. También presentó escrito la empresa Aseo Urbano S.A. E.S.P, encargada de prestar el correspondiente de los servicios de aseo que prestaba Proactiva, pero en la zona sur del Municipio de San José de Cúcuta. En el mismo, señaló que no estuvo vinculada al proceso arbitral, pero que en todo caso debe tenerse en cuenta que muchos aspectos relacionados con la prestación del servicio de aseo no están necesariamente contemplados en el contrato de concesión, pero que en lo que a ella se refiere, había cancelado al Fondo de Solidaridad y 7 Redistribución de Ingresos del Municipio de San José de Cúcuta, todos los valores por concepto de sobre precios a los estratos 4, 5 y 6. 1.16. El 9 de agosto de 2012, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió negar el amparo solicitado al considerar que no se satisfacía el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que la entidad tutelante no había ejercido su defensa en las oportunidades procesales dentro del proceso de arbitramento y en este sentido, el trámite de tutela no podía convertirse en un instrumento que le permita a la parte vencida en juicio revivir los términos y momentos procesales por no haber hecho uso de los medios de defensa que el ordenamiento jurídico tiene previstos.

En estos términos, el juez de tutela destacó la importancia de los principios de preclusión y eventualidad que rigen los procesos y que determinan que las actuaciones judiciales se clausuren una vez agotadas las etapas previstas para cada una. Con fundamento en lo anterior, la Sección Cuarta del Consejo de Estado llamó la atención en la actitud pasiva que asumió la apoderada del Municipio de San José de Cúcuta durante el trámite arbitral y que implicó que no representaran idóneamente los intereses de la entidad territorial, en consecuencia, ordenó que se remitiera copia de la correspondiente providencia y del expediente del proceso arbitral a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que investigara a la apoderada en lo de su competencia. 1.17. El fallo de tutela no fue impugnado.

2. Trámite ante la Corte Constitucional Por medio de la Sentencia T-430 de 2016, la Sala Segunda de Revisión declaró improcedente el amparo solicitado por el Municipio de San José de Cúcuta, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.1. La Corte partió de la equivalencia jurídica que la jurisprudencia constitucional ha reconocido entre los laudos arbitrales y las sentencias judiciales, lo cual implica que el reproche que se hace sobre un laudo por medio de la acción de amparo esté sometido, prima facie, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias judiciales, pero todo ello, sin dejar de lado las particularidades que diferencian a uno y otro escenario jurisdiccional, de manera que la equivalencia

no signifique identidad y corresponda hacer algunas precisiones puntuales. En particular, la Sentencia T-430 de 2016, destacó el carácter voluntario de la jurisdicción arbitral, en la que las partes deciden apartarse de la jurisdicción ordinaria y con ello refuerzan el carácter vinculante de la decisión adoptada por el tribunal de arbitramento, a tal punto que se restringe la posibilidad de controvertir la decisión proferida en el laudo ante la jurisdicción de la cual justamente han decidido apartarse. De hecho, la Corte recordó que contra el laudo arbitral no está prevista la impugnación ante la justicia ordinaria y 8 solamente proceden recursos de naturaleza extraordinaria condicionados a unas causales taxativas. Esto, se advirtió en la providencia, “no como una limitación a las garantías del derecho de defensa, sino como una garantía de la vocación de firmeza del laudo y del respeto a la voluntad de las partes que, con arreglo al artículo 116 de la Constitución, han convenido someterse a lo dispuesto por un juez ad hoc”. 2.2. A partir de lo anterior, la Sala Segunda precisó que si bien el examen de procedibilidad de una acción de tutela elevada contra un laudo arbitral parte del examen de los requisitos establecidos para las providencias judiciales, los mismos deben valorarse de conformidad con el carácter especial de la justicia arbitral, que se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad para apartarse de la jurisdicción ordinaria y que explica la vocación de firmeza del laudo. En este sentido, la Sentencia T-430 de 2016 se refirió a los criterios que

según la jurisprudencia constitucional han de observarse a la hora de examinar la procedibilidad de una acción de amparo contra un laudo arbitral: “(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; (2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo”. 2.3. De manera especial, el fallo objeto de reproche en el presente incidente de nulidad, se centró en el requisito de subsidiariedad, en atención a que fue un aspecto central de controversia dentro del proceso de tutela. Al respecto, la Corte partió de resaltar la importancia de reconocer en los mecanismos judiciales y

arbitrales, escenarios naturales y adecuados para reclamar la protección de los derechos fundamentales y que, por lo tanto, la acción de amparo no puede ser utilizada como una forma paralela o adicional en atención al carácter subsidiario que el artículo 86 de la Constitución asigna a la acción de amparo. 9 En este sentido, la Corte enfatizó el carácter excepcional de la acción de tutela, “pues el mismo proceso judicial es el escenario principal y natural en el que se debe ventilar cualquier reproche iusfundamental. Solamente, una vez agotada la instancia procesal y por una deficiencia de la actividad judicial, de mantenerse la vulneración, cabe hacer el análisis de procedibilidad de carácter estricto y excepcional que esta Corte ha establecido a partir de los requisitos generales y especiales de procedibilidad, y que, en últimas, se dirigen a evitar que la acción de amparo sea tomada como una instancia adicional o como una vía para rescatar oportunidades procesales pretermitidas”. Lo anterior, permitió llegar a una conclusión general y neurálgica para resolver el caso objeto de la solicitud de amparo, en el sentido que “no cabe que las partes omitan proponer su controversia ante la autoridad judicial dentro de las oportunidades procesales, para, luego, acusar su actuación frente al juez de tutela, impidiendo con ello que el fallador cuestionado pueda proponer los motivos de su actuación dentro del trámite judicial e, incluso, en dado caso, que adecúe su actuación en caso de advertir una posible afectación a derechos fundamentales”. Así las cosas, en la Sentencia T-430 de 2016 se destacó que el análisis de

subsidiariedad tiene un componente abstracto y otro concreto, en el que “primero, [se] determine si en abstracto el proceso cuenta con mecanismos de defensa eficaces e idóneos que garanticen la protección del derecho fundamental. De manera que de no existir, la tutela resulta procedente en términos de subsidiariedad. Sin embargo en el escenario de las providencias judiciales, la jurisprudencia ha desarrollado también la necesidad de realizar un examen en concreto, orientado a valorar la actividad procesal del tutelante, al punto de definir si ya ha agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa que tenía a su alcance de manera diligente, y, no obstante, por una deficiencia de la actividad judicial, la amenaza al derecho permanece, lo que obliga a la intervención del trámite de amparo”. Con base en lo anterior, la Sentencia T-430 de 2016 advirtió que en el caso de los laudos arbitrales, este análisis de subsidiariedad resulta aún más estricto en razón al ya mencionado principio de la autonomía de la voluntad contenido en el artículo 116 de la Constitución, el cual vincula a las partes a la decisión arbitral y “excluye la posibilidad de que ésta pueda ser sometida al examen de la jurisdicción ordinaria, lo que significa un reforzamiento del requisito de subsidiariedad a la hora de valorar la procedibilidad de la acción de amparo, aunque en realidad se trata de una subsidiariedad en relación con la administración de justicia en general”. De modo que, indicó esta Corte, corresponde a la justicia arbitral, en cumplimiento de la Constitución y la ley,

proteger los derechos fundamentales dentro del trámite que le compete. 2.4. En tales términos, la Corte indicó que el examen de subsidiariedad, que en el caso de los laudos arbitrales ha de ser más riguroso, debe enfocarse en los dos tipos de valoraciones anunciadas. La primera, en abstracto, para identificar los mecanismos y oportunidades que el trámite arbitral ofrece a las partes para 10 solicitar la protección de sus derechos fundamentales. Esto es, cada una de las etapas dentro del proceso y, posteriormente, la posibilidad de acudir al recurso de anulación, para controvertir errores de tipo procedimental o denominados in procedendo. Y, la segunda, en concreto, orientada a determinar si la parte tutelante agotó las oportunidades procesales con las que efectivamente contaba. Para tal efecto, el fallo distingue la valoración en concreto, en el sentido que cuando se trata de reproches in procedendo, debe observarse si, además de agotarse las etapas del proceso arbitral, para que en el mimo se resolviera sobre una posible afectación iusfundamental, se exige que se haya activado el recurso de anulación cuando la reclamación se ajustara a las causales taxativas para tal efecto. Mientras que tratándose de los errores in iudicando, la valoración se