CC - A087-2018

Auto 087/18

Referencia: Expedientes acumulados T6.230.725, T-6.247.971, T-6.252.322, T6.254.396, 6.256.781, T-6.260.131, T6.233.225, T-6.328.113, T-6.345.999, T6.372.840, T-6.373.260, T-6.349.652 y T6.355.026.

Acciones de tutela instauradas por María Ana Luisa Granados de Rincón y otros contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y otros.

Magistrado sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Las Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el presente auto, con fundamento en los siguientes:

I. ANTECEDENTES Un grupo de ciudadanas (156) formularon acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad.

1. Hechos comunes a los expedientes acumulados 1.1. Las demandantes señalaron que se desempeñan como madres comunitarias o sustitutas en el ICBF de forma habitual, constante e ininterrumpida hasta la actualidad. 1.2. Indicaron que la labor desempeñada la realizan de forma permanente, personal, continua y bajo la subordinación del ICBF, al tener la obligación de

cuidar en sus hogares a los niños que han sido objeto de vulneración de sus derechos o se encuentran en situación de discapacidad, los cuales son remitidos por los defensores de familia o autoridad competente de acuerdo con las recomendaciones dadas por el equipo interdisciplinario de dicho instituto. 1.3. Adujeron que para el desempeño de su labor reciben en sus hogares a niños, niñas y adolescentes, con la obligación de tener que adecuar sus viviendas para la prestación del servicio, acorde a los estándares y órdenes directas impartidas por el ICBF. Aseguraron que diariamente cuidan, alimentan y están pendientes de la salud y cuidado personal de los niños asignados, así como de hacerlos partícipes de las actividades pedagógicas y lúdicas. 1.4. Señalaron que a pesar de cumplirse los elementos necesarios para la existencia de un contrato de trabajo, tales como la prestación personal del servicio, la subordinación y el pago por la labor desempeñada, el ICBF no les ha pagado un salario propiamente dicho, pues han recibido una bonificación cuyo monto es inferior al mínimo legal mensual vigente (a partir de febrero de 2014 se les da una “beca” equivalente a 1 smlmv). Agregaron que tampoco se les paga prestaciones ni se les realizan aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales. 1.5. Afirmaron que la omisión del deber legal del ICBF de realizar los respectivos aportes a seguridad social lleva consigo el incumplimiento de las semanas cotizadas requeridas para que en el futuro puedan acceder a una pensión de vejez. Aunado a ello, manifestaron que lo que reciben por el pago

de la beca no alcanza para sufragar los costos de sus necesidades básicas, menos para asumir el aporte a pensión. 1.6. Con fundamento en lo expuesto, las accionantes solicitaron la protección de los derechos fundamentales invocados, se declare la existencia de contrato realidad con el ICBF, en aplicación del precedente constitucional de la sentencia T-480 de 2016, y se ordene a la entidad pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los aportes pensionales que no fueron cotizados al sistema de seguridad social.

2. Decisiones judiciales objeto de revisión en los expedientes acumulados Los fallos de tutela que estudiaron las pretensiones de las accionantes llegaron a diversas conclusiones. En tres casos se concedió el amparo constitucional luego de determinar la configuración del contrato realidad1; en dos asuntos se negó el amparo por no cumplirse el requisito de subsidiariedad y no evidenciarse vulneración o amenaza a los derechos2. En los demás casos se declaró improcedente la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para reclamar lo pretendido y no evidenciarse la inminencia de un perjuicio irremediable3. En el siguiente cuadro se detallan

1 Expedientes T-6.230.725, T-6.233.225 y T-6.247.971. 2 Expedientes T-6.254.396 y T-6345999. 3 En el expediente T-6252322 el juez de segunda instancia confirmó el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, sin embargo, adicionó el mismo en el sentido tutelar el derecho fundamental de petición. 2 las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en cada uno de los

expedientes acumulados: EXP. PRIMERA INSTANCIA SEGUNDA INSTANCIA TJuzgado Segundo Sentencia del Tribunal 6230725 Administrativo Oral del Administrativo de Boyacá, del 27 Circuito de Duitama. Sentencia de marzo de 2017: Confirmó. del 15 de febrero de 2017: Tuteló los derechos fundamentales, declaró la existencia de contrato de trabajo, y ordenó al ICBF el reconocimiento y pago de los salarios y de los aportes a seguridad social en pensiones. Declaró improcedente la tutela frente a las entidades vinculadas. TJuzgado Tercero Civil del Tribunal Superior de Medellín – 6247971 Circuito de Oralidad de Sala Tercera de Decisión Civil. Medellín. Sentencia del 3 de Sentencia del 16 de marzo de febrero de 2017: Declaró la 2017: Revocó, amparó los improcedencia atendiendo el derechos fundamentales, declaró principio de subsidiariedad. la existencia de contrato de trabajo, ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y de los aportes a seguridad social en pensiones. TJuzgado Primero de Familia de Tribunal Superior de Valledupar – 6252322 Valledupar. Sentencia del 7 de Sala Civil – Familia - Laboral. febrero de 2017: Declaró la Sentencia del 22 de marzo de improcedencia atendiendo el 2017: Confirmó. Asimismo, principio de subsidiariedad. adicionó el fallo de primera instancia en el sentido de tutelar el derecho fundamental de petición, con el fin de que el ICBF de respuesta de fondo a las solicitudes de certificación de

labores y tiempo de servicio pedidas por las accionantes. TJuzgado Tercero Penal del 6254396 Circuito de Conocimiento de Sin impugnación. Medellín. Sentencia del 6 de abril de 2017: Negó el amparo. TJuzgado Promiscuo del Tribunal Superior de Antioquia – 6256781 Circuito de Amalfi. Sentencia Sala Laboral. Sentencia del 14 de del 15 de diciembre de 2016: febrero de 2017: Confirmó. Declaró la improcedencia 3 atendiendo el principio de subsidiariedad. TJuzgado Trece Administrativo 6260131 Oral de Bucaramanga. Sentencia del 15 de marzo de Sin impugnación. 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad. TJuzgado Civil del Circuito de Tribunal Superior de Manizales – 6233225 Aguadas. Sentencia del 2 de Sala Civil-Familia. Sentencia del febrero de 2017: Tuteló los 15 de marzo de 2017: Confirmó. derechos fundamentales, Asimismo, adicionó el fallo de declaró la existencia de primera instancia en el sentido de contrato de trabajo, y ordenó al conceder al ICBF un término de ICBF el reconocimiento y pago tres meses para ejecutar lo de los salarios y de los aportes dispuesto. a seguridad social en pensiones. TJuzgado Dieciocho Laboral del Tribunal Superior de Medellín – 6328113 Circuito de Medellín. Sentencia Sala Tercera de Decisión Laboral. del 16 de marzo de 2017: Sentencia del 25 de mayo de 2017: Declaró la improcedencia Confirmó. atendiendo el principio de

subsidiariedad. TJuzgado Promiscuo Primero de Tribunal Superior de Santa Rosa 6345999 Ejecución de Penas y Medidas de Viterbo. Sentencia del 05 de de Seguridad de Santa Rosa de abril de 2017: Confirmó. Viterbo. Sentencia del 20 de abril de 2017: Negó el amparo. TJuzgado Primero Civil del Tribunal Superior de Pasto -Sala 6372840 Circuito de Ipiales. Sentencia Civil-Familia. Sentencia del 28 de del 28 de abril de 2017: junio de 2017: Confirmó. Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad. TJuzgado Primero Civil del Tribunal Superior de Pasto -Sala 6373260 Circuito de Ipiales. Sentencia Civil-Familia. Sentencia del 29 de del 05 de mayo de 2017: junio de 2017: Confirmó. Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad. TJuzgado Segundo Laboral del Tribunal Superior de Pereira – 6349652 Circuito de Pereira. Sentencia Sala Cuarta de Decisión Laboral. del 07 de abril de 2017: Sentencia del 24 de mayo de 2017: Declaró la improcedencia Confirmó. atendiendo el principio de subsidiariedad. 4 TJuzgado Tercero Tribunal Administrativo del 6355026 Administrativo de Santa Marta. Magdalena. Sentencia del 21 de Sentencia del 13 de enero de febrero de 2017: Confirmó. 2017: Declaró la improcedencia atendiendo el principio de subsidiariedad.

3. Trámite en sede de revisión

3.1. Los expedientes relacionados fueron escogidos para revisión por las Salas de Selección de Tutelas Números Siete y Nueve de la Corte Constitucional, mediante autos del 11 y 24 de julio, 4 y 26 de septiembre de 2017, respectivamente, siendo repartidos a la Sala Sexta de Revisión. Dichas Salas ordenaron la acumulación de los expedientes por presentar unidad de materia para que fueran decididos en una misma sentencia. 3.2. Previo informe por parte del Magistrado sustanciador, la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de las acciones de tutela acumuladas, mediante auto del 06 de diciembre de 2017.

II. SOLICITUD DE DESACUMULACIÓN PROCESAL La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, mediante oficio S-2018012132-0101 del 12 de enero de 2018, solicita a la Sala Plena de esta Corporación la desacumulación procesal del expediente T-6349652, por las siguientes razones: “La tutela interpuesta por Paula Andrea Ciro García y otras

(Expediente No. T6349652), tiene la finalidad de que se reconozca relación laboral entre madres sustitutas y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, pretensión que desconoce los artículos 44 y 209 de la Constitución Política, así como el precedente fijado por la Sala Segunda de la Corte Constitucional, que, resolvió un caso análogo mediante sentencia T-271 de 2017. Así mismo es pertinente señalar que, para designar a una familia como hogar sustituto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF

verifica que las familias que ejercen como hogares sustitutos no se encuentren en condiciones sociales, culturales o económicas, que impliquen estado de debilidad manifiesta, por ende, no se encuentran en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, que no son parte de un segmento situado en posición de desventaja, y no pertenecen a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo. Lo anterior permite concluir que, en el caso de Paula Andrea Ciro García y otras (Expediente No. T6349652), no se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela; así mismo, deberá 5 considerarse que los hogares sustitutos son una medida de protección en favor de niños, niñas y adolescentes, prevista en el artículo 59 del Código de Infancia y Adolescencia, por ende, a estos hogares no les aplica el marco jurídico que ha analizado en sus más recientes pronunciamientos la Corte Constitucional (sentencias T-130 de 2015, T480 de 2016 y T-639 de 2017), por lo cual, esta acción de tutela no guarda unidad de materia con los demás expedientes seleccionados”. Adicionalmente, en el mismo escrito la peticionaria expone los argumentos por los cuales considera que la Corte no debe acceder a las pretensiones de la aludida acción de tutela, para solicitar en forma subsidiaria se confirmen las decisiones de instancia que negaron el amparo.

III. CONSIDERACIONES

1. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, mediante autos del 11 y 24 de julio, 4 y 26 de

septiembre de 2017, las Salas de Selección de Tutelas Números Siete y Nueve de la Corte Constitucional escogieron, para efectos de su revisión, los asuntos de la referencia y decidieron acumularlos entre sí para ser fallados en una misma sentencia por presentar unidad de materia. Una vez revisados los antecedentes, la Sala encuentra que efectivamente entre los expedientes acumulados existe unidad de materia, en la medida que todos versan sobre la presunta estructuración de un contrato realidad entre el ICBF y las madres que hacen parte de los programas de Hogares Sustitutos y Hogares Comunitarios de Bienestar, quienes aducen la prestación personal del servicio, la subordinación y el pago por la labor desempeñada (beca), lo cual se niega a reconocer la entidad accionada. Asimismo, los derechos fundamentales invocados en todas las acciones de tutela refieren a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad. En igual sentido, las pretensiones en las demandas se encaminan a que el ICBF les pague a las accionantes los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los aportes pensionales que no fueron cotizados al sistema de seguridad social. De esta manera, con independencia de las características especiales que pueda tener cada uno de estos programas que administra el ICBF y si pueden o no asimilarse las figuras de madres comunitarias y madres sustitutas, lo cual deberá establecer la Sala Plena en su oportunidad, lo cierto es que los mismos se encuentran orientados a que niños, niñas y adolescentes que por distintas

razones no pueden permanecer en el hogar o se encuentran separados temporal o definitivamente del seno familiar, sean cuidados por las “madres” escogidas por dicho instituto. 6 Así las cosas, aun cuando en el expediente T-6349652 las accionantes aduzcan pertenecer al programa de Madres Sustitutas, la temática de los asuntos acumulados gira en torno a establecer la presunta vulneración por parte del ICBF (o de algún otro ente) de los derechos fundamentales invocados por las demandantes, con ocasión de la labor por ellas prestada en los referidos programas administrados por el instituto, en la que aducen tener derecho al reconocimiento y pago de salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social, propias de una relación laboral, sin que ello impida que sean fallados en una misma sentencia. Por último, no sobra destacar que en anteriores ocasiones esta Corporación se ha pronunciado respecto de expedientes acumulados en donde madres comunitarias y madres sustitutas solicitaron el reconocimiento por parte del ICBF de algunas prestaciones derivadas de sus labores, sin que por el hecho de pertenecer a uno u otro programa se haya ordenado la desacumulación procesal4.

2. Por lo anterior, la Sala no accederá a la solicitud de desacumulación procesal del expediente T-6349652, presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, cuya acumulación fue ordenada por la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional mediante Auto del 26 de septiembre de 2017.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, RESUELVE: Primero.- NO ACCEDER a la solicitud de desacumulación procesal del

expediente T-6349652, presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, cuya acumulación fue ordenada por la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional mediante Auto del 26 de septiembre de 2017. Segundo.- Por Secretaría General infórmesele a la peticionaria lo resuelto en esta providencia. Comuníquese y cúmplase,

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

4Ver sentencia T-018 de 2016. 7 Vicepresidente

CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General 8