CC - A1004-2022

Auto 1004/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio FUERO PENAL MILITAR-Carácter excepcional y restrictivo (...)La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, siendo su campo de acción limitado y restringido. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida, de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son realizados como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente

Referencia: Expediente CJU-908

Conflicto de competencia suscitado entre la justicia penal militar representada por el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, Tolemaida (Cundinamarca) y la jurisdicción ordinaria representada por la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca.

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, decide el presente conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, previas las siguientes consideraciones:

I. ANTECEDENTES

1 CJU 908

1. El 23 de noviembre de 2002 a las 02:30 horas, según informe1 del sargento segundo Jorge Navas Bohórquez2 del Ejército Nacional, fue abatido en contacto armado el señor Urbano Fonseca Martínez en la vereda Alto del Roble del municipio de Jerusalén, Cundinamarca, por parte del Segundo Pelotón, Compañía “COMETA”, Quinta División, Decimotercera Brigada del Batallón de Infantería Aerotransportado No. 28 del Ejército Nacional “COLOMBIA”, en desarrollo de la operación “PALOMO”.

2. En el informe de fecha 23 de noviembre de 2002, se indicó:

(i) “A la altura de donde comienza la vereda el Alto del Roble, nos dividimos por secciones, el SS. Romero Vásquez Luis Hernando al mando de una sección tomo la ruta hacia el Alto del Roble el sitio conocido como la “Y” donde queda ubicada la casa del terrorista URBANO FONSECA MARTINEZ alias el COMANDANTE en donde se tenía información de la presencia de terroristas de las ont. Farc y yo me dirigí con la otra sección hacia la vereda cuatro caminos en donde se tenía información de la presencia de un campamento de terroristas pertenecientes a la cuadrilla 42 de las ont. Farc…..el SS. ROMERO VASQUEZ LUIS me informó lo

siguiente. que procedió a rodear el sitio sigilosamente por los cafetales hasta montar un observatorio sobre el sitio conocido como la “Y” de cuatro caminos, en ese momento, al percatarse de la llegada de la tropa el sector salió un sujeto corriendo de una casa con una arma disparando a la tropa, inmediatamente la tropa reaccionó dando de baja a este terrorista y recuperando material de guerra y documentación de gran interés para el análisis militar (propaganda alusiva a la cuadrilla 42 de las ontfarc). Esta situación de combate duró aproximadamente 10 minutos, se tomó dispositivo de seguridad hasta el amanecer y se logró establecer que el terrorista dado de baja era URBANO FONSECA MARTINEZ alias el (COMANDANTE)”. (ii) El material recuperado fue: “una pistola Bernadelli cal. 7.65mm No. 100423, 01 proveedor para la misma, 07 cartuchos cal. 7.65, 01 granada de mano M-26, o1 pasamontaña, documentación varia (alusiva cuadrilla 42 de la ont-farc)”. (iii) “De lo anterior son testigos: Sargento Segundo Romero Vásquez Luis Hernando Cabo Tercero Luna Camacho Jesús Alberto Soldado profesional López Cubillos Heider Soldado profesional Gutiérrez Rodríguez Lacero 1Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1.pdf”, pág. 29 y 30. 2 Comandante Segundo Pelotón Compañía “C”. 2 CJU 908 Soldado profesional Guzmán Rodríguez Jairo”

3. El 26 de noviembre de 2002, la Dirección Seccional de Fiscalías remitió

por competencia las diligencias previas bajo el No 2437 al juzgado penal militar (reparto), con fundamento en que los hechos ocurrieron en la localidad de Jerusalén, esto es, fuera de su jurisdicción, y que la muerte se dio por un combate con miembros del Ejército Nacional3.

4. El 11 de abril de 2003, el Juzgado 96 de Instrucción Penal Militar abrió indagación preliminar bajo el No. 057 a partir del material recaudado4.

Posteriormente, fue remitida al Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar, Brigada de Fuerzas Especiales con radicado No. 0805, que, entre otros, mediante oficio No. 739 del 1 de septiembre de 2004, solicitó al Batallón “Colombia” No. 28: i) orden de operaciones “PALOMO”, ii) acta de municiones gastada por el Segundo Pelotón de la Compañía “C” en la ejecución de la misma, iii) listado por escuadras del personal uniformado y orgánico del Segundo Pelotón de la Compañía “C” para el 23 de noviembre de 20026. De la que sólo obra en el expediente el Acta No. 1965 de la Quinta División, Decimotercera Brigada, Batallón de Infantería Aerotransportado No. 28 Colombia de fecha 23 de noviembre de 20027:

a. Asunto: “TRATA DE LA BAJA DE MATERIAL DE GUERRA

GASTADO EN COMBATE EL 23 DE NOVIEMBRE DE 2002,

EN EL SITIO ALTO EL TRIGO MUNICIPIO DE JERUSALÉN

OPERACIÓN DESTRUCCIÓN PALOMO CONTRA

ELEMENTOS (ilegible) COMISIÓN EXTORSIÓN Y

SECUESTRO FRENTE 42 ONGT FARC. AL MANDO DE

ALIAS LA MONA”.

b. Material gastado: “MUNICIÓN CAL 1RRF 5.55MM. c. Personal que disparó con su respectiva cantidad y firmas:

N APELLIDOS Y NOMBRES CANT

1. CESPEDES RODRIGUEZ JOSE 14

2. GOMEZ RAMIREZ FABIO 13 3. (ilegible) JORGE ENRIQUE 10

4. HERNADEZ AGUDELO JESUS 11

5. LOZANO MOLINA FREDDY 13

3Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1 parte 1.pdf”, pág. 31 y 32. 4Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1 parte 1.pdf”, pág. 40 y 41. 5Fecha 19 de noviembre de 2003 (Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1 parte 1.pdf”, pág. 50 y 51). 6Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1 parte 1.pdf”, pág. 64. 7Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1 parte 1.pdf”. Pág. 71. 3 CJU 908

6. LOPEZ (ilegible) EIDER 14

7. MEDINA PEREZ JOSE 15

TOTAL 90

5. El 17 de junio de 2005, se remitieron las diligencias adelantas al Juzgado

89 de Instrucción Penal Militar8, y el 16 de agosto de 20059, se abrió investigación Penal bajo No. 167, por el delito de homicidio, en contra del SS LUIS HERNANDO ROMERO VÁSQUEZ, C3 JESUS ALBERTO LUNA CAMACHO, y los soldados profesionales HEIDER LOPEZ CUBILLOS, LAZARO GUTIERREZ LACERO, JAIRO GUZMÁN RODRIGUEZ. Se ordenó la práctica de diligencias de indagatorias a los investigados y a terceros: i) los soldados profesionales: Céspedes Rodríguez José, Gómez Ramírez Fabio, Hernández Agudelo Jesús, Lozano Molina Fredy, Medina Pérez José y Molina Ramírez José, quienes fueron orgánicos del Batallón No.28 “Colombia”10 y ii) los señores José Misael Fonseca Rubiano, Betzabe Martínez, Ciro Juvenal Fonseca Martínez, Misael Fonseca Martínez y Martha Moreno Penagos, residentes de la vereda Alto del Trigo del municipio de Jerusalén y a los señores Pablo Fonseca y Blanca Pulido, residentes de la vereda La Virgen del municipio de Quipile11.

6. El 1 de agosto de 2007, el Juzgado 89 de Instrucción Penal Militar, remitió la investigación Penal No. 167 al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, para dar cumplimiento a la Resolución No. 00163 de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal12. Sin haberse efectuado la entrega del proceso, mediante Resolución No. 00018713, se reasigna nuevamente el conocimiento del

proceso, esta vez, al Juzgado 14 de Instrucción Militar, el cual asumió conocimiento, ordenó la práctica de pruebas y le asignó a la investigación penal el radicado No. 357214. Finalmente, el 8 de enero de 2008, mediante Resolución No. 00026115, se reasignó nuevamente el proceso al Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, que asumió conocimiento y le asignó a la investigación penal el radicado No. 3362-0816. 8Fecha 19 de noviembre de 2003(Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1 parte 2.pdf”, pág. 10). 9Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1 parte 2.pdf”, pág. 12 y 13. 10Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 2.pdf”, pág. 157 y 158. 11Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 2.pdf”, pág. 159. 12Mediante la cual se le asigna a los Juzgados en mención, las investigaciones del personal orgánico del BATALLON DE INFANTERIA N°28 “COLOMBIA”. (Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1 parte 2.pdf”, pág. 109). 13Dirección ejecutiva de la justicia penal del 31 de julio de 2007. 14Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 2.pdf”, pág. 2. 15 Dirección Ejecutiva de la justicia penal del 25 de octubre de 2007.

4 CJU 908

7. El 29 de junio de 2012, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, ordenó remitir las diligencias de la investigación penal No. 3362 a la Fiscalía 26 Penal Militar. Consideró que encontraba perfeccionada la investigación17. Se le asignó el radicado No. 1995.

8. La Fiscalía 26 Penal Militar, mediante Auto de fecha 19 de septiembre de 2012, cerró la investigación con radicado No. 1995 por el delito de homicidio18.

Determinó que no había material que indicara la posible configuración del tipo y la asignación de responsabilidad a los individuos investigados.

9. El 17 de octubre de 2012, el Procurador 326 Judicial I Penal19, solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde el Auto de fecha 19 de septiembre de 2012 que cerró la investigación, entre otros. Argumentó lo siguiente: i) el juzgado de instrucción se limitó a recaudar las declaratorias de los militares participantes de la operación y del padre del fallecido quien no estuvo presente en los hechos. Adicionalmente, no ejecutó actos de investigación diligentes e integrales como inspecciones al lugar de los hechos y la búsqueda de otros testigos, y ii) el arma presuntamente disparada por el fallecido tenía los proyectiles que corresponden a su capacidad cargados, y no se encontraron cartuchos usados en la zona.

10. La Fiscalía 26 Penal Militar, mediante Auto de fecha 1 de noviembre de 2012, decretó la nulidad del cierre de la investigación y ordenó la devolución el proceso al Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar para recaudar otras pruebas

en virtud del principio de investigación integral20.

11. El 8 de enero de 2013, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, en cumplimiento del Auto de fecha 1 de noviembre de 2012, que decretó la nulidad del cierre de la investigación, ordenó la práctica de pruebas del sumario No.

336221, entre otras, solicitó:

1. Al Comando Batallón Colombia:  “Copia de la orden de operaciones denominada PALOMO desarrollada el 23 de noviembre de 2002 en la Vereda Alto del

Roble Jurisdicción del Municipio de Jerusalén – Cundinamarca”. 16Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 2.pdf”, pág. 33 y 34. 17Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 3.pdf”, pág. 38 y 39. 18Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 3.pdf”, pág. 41. 19Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 3.pdf”, pág. 70 a 73. 20Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 3.pdf”, pág. 76 a 83. 21 Consta en Informe de Policía Judicial No. 25-41490 del 31 de mayo de 2019. Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 3.pdf”, pág. 102 y 103. 5 CJU 908  “Informar si para el mes de noviembre del 2002 el soldado

profesional Gómez Ramírez Fabio era orgánico de esa unidad”.  “Allegar los documentos incautados en los hechos del 23 de noviembre del 2002”.

2. Al comando de la Brigada Trece y a la Oficina de Operaciones del Comando del ejército: “copia de la orden de batalla del frente 41 y 42 de las FARC para el mes de noviembre de 2002”.

3. Al Departamento de personal del Comando del Ejército Nacional: “ubicación laboral de los soldados profesionales: Herreño Jorge Enroque, Lozano Molina Fredy, Medina Pérez José, Guzmán Ramírez Jairo Alonso, SS. Romero Vásquez Luis y SV. Navas Bohórquez Jorge”.

4. A la Fiscalía General de Nación de la Mesa Cundinamarca: “el trámite de judicialización de Juvenal Fonseca Martínez, quien al parecer fue capturado el 23 o 24 de noviembre de 2002 en el sector Alto de Robles, jurisdicción de Jerusalén – Cundinamarca”.

5. A la Policía Nacional:  “Mediante labores de vecindario, se indague a que actividades se dedicaba el señor Urbano Fonseca Martínez para el mes de noviembre de 2002”.  “Mediante labores de vecindario, ubicar a la señora Flor Dilia

Parra”.

12. El 31 de mayo de 2013, mediante informe policial No. 25-4149022, se anexó entre otros, la entrevista realizada a la señora Flor Dilia Parra Gámez, la entonces compañera permanente de Urbano Fonseca Martínez23. Relató que en

la madrugada del día 23 de noviembre de 2002, un grupo de alrededor de 30 hombres uniformados y con pasamontañas, tras forzar la entrada a su casa, sacaron a su compañero de abajo de la cama y lo llevaron a un barranco cercano, desde donde se escucharon disparos al poco tiempo, que mientras esto ocurría unos de los hombres la encerraron con su hija de 7 años y las obligaron a quitarse la ropa. Indicó que solo pudo ver a su compañero en el velorio, pues le entregaron el cuerpo al padre del fallecido. Resaltó que realizó una denuncia formal de los hechos ante la Fiscalía, por el cual se adelanta investigación (proceso No. 48115.02)24.

13. El 24 de junio de 2014, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Fiscalía General de la Nación, la ubicación del proceso No. 48115.0225, que se adelanta por la denuncia de la señora Flor Dilia Parra Gámez, 22 Consta en Informe de Policía Judicial No. 25-41490 del 31 de mayo de 2019.

Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 3.pdf”, pág. 163 a 165. 23 Consta en Informe de Policía Judicial No. 25-41490 del 31 de mayo de 2019. Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 3.pdf”, pág. 166 a 168. 24Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 5.pdf”, pág. 20

a 23. 25Ibid. pág. 38. 6 CJU 908 “por la muerte del señor Urbano Fonseca Martínez en fecha 23 de noviembre de 200[3] en la Vereda Alto el Trigo Jurisdicción del Municipio de JerusalénCundinamarca”26, cuya respuesta de la Fiscalía en oficio de fecha 15 de enero fue: “El proceso penal bajo el numero 48115 adelantado con ocasión a la muerte del señor [Urbano Fonseca Martínez], donde es denunciante la señora [Flor Dilia Parra Gamez], me permito informarle que en cumplimiento a lo dispuesto por la Dirección de Fiscalías de Bogotá, fue remitido a la Unidad de Fiscalías de Descongestión Ley 600 de 2000 en el año 2012, donde hemos trasladado la presente solicitud” .

14. El 15 de enero de 2015, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar reiteró la solicitud de la ubicación del proceso No. 48115.02, a la Unidad de Fiscalías de Descongestión Ley 600 de 200027, y el 23 de enero de 2015, la Fiscalía 3

Seccional de Descongestión de Ley 600 de 200028, informó: “que en esta unidad se adelantaba las preliminares No. 48115, contra averiguación de responsables, por el delito de homicidio de [Urbano Fonseca Martínez], según denuncia formulada por la señora [Flor Dilia Parra Gamez] por los hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2002 (…)29.

15. El 10 de febrero de 2015, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar,

solicitó a la Fiscalía 3 Seccional de Descongestión de Ley 600 de 2000, el envío de las diligencias “como quiera que por los mismos hechos cursan dos investigaciones”30. Solicitud que reiteró el 31 de julio de 201531, el 21 de octubre de 201532, y el 18 de febrero de 201633.

16. El 27 de octubre de 2016, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, propuso conflicto positivo de competencia y remitió la investigación No. 3362 al Consejo Superior de la Judicatura34. Argumentó su competencia en que se cumplen los supuestos para la aplicación del fuero militar: i) los investigados

26Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 3.pdf”, pág. 190,191. Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág. 41. 27Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág. 40. 28Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág. 66. 29Ibid. 30Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág. 69. 31Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág. 72 y 73. 32Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág. 80. 33Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág.

107 y 110. 34Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág. 132 a 136. 7 CJU 908 eran miembros activos del Ejército Nacional, y ii) los hechos se desarrollaron en una operación militar, actividad propia del servicio.

17. El 15 de noviembre de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de resolver el aparente conflicto positivo de jurisdicciones suscitado por el Juzgado 83 de Instrucción Penal por el conocimiento de la investigación No. 3362, pues no existían dos pronunciamientos judiciales, en concreto, el de la jurisdicción ordinaria35. El 31 de mayo de 2018, devolvió el expediente al juzgado mencionado36.

18. El 13 de junio de 2018, el Juzgado 83 de Instrucción Penal, ordenó una inspección judicial a la Fiscalía 3 Seccional de Descongestión de Ley 600 de 2000, con el fin de obtener las diligencias judiciales previas No. 4811537, la cual se realizó el 28 de agosto de 201838, y se reportó: “que el proceso radicado No. 48115 se adelanta es por parte de la Fiscalía Quinta Seccional de Descongestión”39. De conformidad con esa información, el 29 de abril de 2019, el mencionado juzgado, ordenó inspección judicial a esa Fiscalía40, la cual se desarrolló el 16 de mayo de 201941, y se encontró: “proceso No. 48115”, “por el delito de homicidio”, “denunciante: [Flor Dilia Parra Gamez]”, “carpeta que

consta de 74 folios (…) Se observan diligencias judiciales como: denuncia (…) registro civil de nacimiento de [Urbano Fonseca Martínez], registro de defunción, declaración juramentada de fecha 09/06/11, diligencia de ampliación de denuncia, entrevista e informe de policía judicial entre otros”42, y que el proceso llegó a la Fiscalía 5° Especializada de descongestión Ley 600/200043 por remisión de fecha 28 de enero de 2015 de la Fiscalía 3 Seccional de Cundinamarca44, al indicar que la investigación que cursaba en su despacho es por delitos de lesa humanidad (homicidio agravado por grupo paramilitar con participación de miembros de la Fuerza pública y concierto para delinquir agravado), por lo que no era de su competencia. 35Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág. 172 a 178. 36Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág. 196. 37Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 4.pdf”, pág. 199 y 200. 38Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 5.pdf”, pág.2 y 3. 39Ibid. 40Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 5.pdf”, pág.10. 41Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 5.pdf”, pág.11 y 12. 42Ibid. 43Ibid. pág. 87.

44Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 5.pdf”, pág. 70 a 80. 8 CJU 908

19. El 30 de julio de 2019, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, remitió a la Fiscalía 5° Especializada de descongestión Ley 600/2000 Especializada copia del proceso con el fin de que se analizara los hechos investigados, y “se determinara el envío de las diligencias que se adelantan por los mismos hechos”45.

20. El 30 de julio de 2019, mediante oficio No. 1025, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar solicitó el envio de las diligencias previas No. 48115 a la Fiscalía 5° Especializada46.

Argumentó su competencia según lo señalado en el artículo 221 de la Constitución, y la sentencia C-358 de 1997. Destacó que se cumplen los supuestos para la aplicación del fuero militar: i) los investigados eran miembros activos del Ejército Nacional, y ii) los hechos se desarrollaron en una operación militar, actividad propia del servicio. Solicitud que fue reiterada el 17 de octubre de 201947 y el 6 de diciembre de 201948.

21. El 13 de abril de 2020, la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca emitió respuesta a la solicitud49, en los siguientes términos: i) no aceptó el conflicto de competencia y ii) reafirmó su competencia para investigar el caso de conformidad con lo estipulado en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 y las

sentencias C-358 de 1997 y T-878 de 2000 de la Corte Constitucional. En consecuencia, remitió las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia50. Argumentó que, tras el estudio del material probatorio a su alcance, existe una imposibilidad de continuar el proceso en la justicia castrense ante la ocurrencia de un posible crimen de lesa humanidad, hizo énfasis en la falta de diligencia del juzgado con el que está en conflicto. Señalo entre otras, las siguientes irregularidades en la reconstrucción de los hechos: (i) La inspección del cuerpo51 se realizó en un lugar diferente al de fallecimiento del señor Fonseca Martínez, y no se realizó una inspección del lugar de los hechos. (ii) No se encontró orden del operativo por el cual se desarrollaron los hechos investigados. (iii) No hay claridad de los hechos al comparar las diferentes declaraciones de los militares investigados y otros partícipes de la operación respecto de: el número de personas del grupo guerrillero, la duración del presunto combate, la presencia de testigos civiles y las condiciones climáticas. 45Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 5.pdf”, pág. 97. 46Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 5.pdf”, pág. 98 a 103. 47Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 5.pdf”, pág. 107. 48Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 5.pdf”, pág. 119. 49Ibíd., pág. 124 a 133. 50Ibíd., pág. 134 y 135.

51Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1 parte 2.pdf”, pág. 1 a 16. 9 CJU 908 (iv) La compañera del fallecido denunció que se había dado una ejecución por parte del Ejército Nacional, tras sacarlo de debajo de su cama en medio de la noche52. (v) La dirección de los disparos según el informe de necropsia53, no concuerdan con el relato de los hechos de los investigados. (vi) No se encontraron acciones ejecutadas por el Juzgado 83 Penal Militar que desarrollaran una investigación diligente para determinar los hechos.

22. El 5 de junio de 2021, el Juzgado 83 Penal Militar atendiendo el conflicto entre jurisdicciones, dispuso el envío de las actuaciones del proceso No. 3362

JPM - No. 48115 FGN, que se adelantan por los mismos hechos a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura54.

23. Mediante Auto del 5 de mayo de 2021, la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional, para que decidiera sobre el conflicto de competencia.

24. De acuerdo con el reparto efectuado por Sala Plena, en sesión del 25 de mayo de 2021, el expediente de la referencia fue repartido al despacho del magistrado sustanciador el 9 de junio de 202155.

Actuaciones adelantadas por el despacho sustanciador - Decreto probatorio

25. Con el fin de recaudar mayores elementos de juicio para resolver el

asunto de la referencia, mediante Auto del 6 de abril de 202256, el magistrado sustanciador dispuso oficiar a la Fiscalía 5 Especializada de Descongestión de Ley 600 de 2000 de la seccional de Cundinamarca para que diera traslado de actuaciones preliminares, copias legibles e información del Radicado No. 48115.

26. Mediante correo electrónico del 21 de abril de 2022, la Fiscalía 5

Especializada de Descongestión de Ley 600 de 2000 de la seccional de Cundinamarca remitió la documentación solicitada57.

II. CONSIDERACIONES

Competencia 52Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 3.pdf”, pág. 162 a 168. 53Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 1 parte 1.pdf”, pág. 34 a 39. 54Expediente Digital CJU-908. Carpeta 3362 “CUADERNO No. 5.pdf”, folios 136 a 139. 55 Expediente Digital CJU 908. Archivo ”. “CJU-0000908 Constancia de Reparto.pdf 56 Ver expediente digital CJU-908. 57 Expediente Digital CJU 908. Archivo “RESPUESTA OPCJU-77-2022 CJU 908.pdf”. 10 CJU 908

27. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 201558.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

28. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”59.

29. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo60, entendiendo que:

(i) El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones61. (ii) El presupuesto objetivo requiere la existencia de una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional62. (iii) El presupuesto normativo precisa que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto63. 58 “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: [...] || 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 59 Corte Constitucional, Autos 345 de 2018 y 328 de 2019.

60 Corte Constitucional, Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los Autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 61 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales (Cfr. arts. 17, 18, 37, 41 y 112 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). 62 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. art. 116 de la Constitución). 11 CJU 908 El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia64

30. La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

31. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para

investigar, juzgar y sancionar delitos, siendo su campo de acción limitado y restringido65. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos66. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida67, de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son realizados como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente68.

32. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan juzgan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha insistido en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que 63 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse

únicamente en argumentos de mera conveniencia. 64 El presente acápite se construye a partir de los Autos 476 de 2021 (expediente CJU-374), 488 de 2021 (expedi