CC - A1078-2023

A1078-23TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-1078/23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Fundamento constitucional e internacional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

AUTO 1078 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-2227.

Conflicto de jurisdicciones entre elJuzgado Primero Penal del Circuito dePastos Verdes y la jurisdicción especialindígena Cabildo Menor IndígenaHerradura, etnia Zenú, del resguardoindígena Viento.

Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabog

Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de susatribuciones constitucionales, en especial la prevista en el numeral 11 delartículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente:

AUTO

Aclaración previa

El presente caso se relaciona con la presunta comisión de un delito sexual encontra de una persona menor de edad. Para proteger el derecho a laintimidad, de conformidad con lo dispuesto en la Circular Interna No. 10 de2022 de la Corte Constitucional y los artículos 62 del Acuerdo 02 de 2015 y21 de la Ley 1712 de 2014, la Sala ordenará suprimir de esta providencia yde su publicación los nombres, los datos y las informaciones que permitan la

identificación de la presunta víctima[1]. Por ese motivo, la magistradaponente emitirá dos copias de esta providencia. En aquella que se publique,se utilizarán nombres y datos ficticios que aparecerán en letra cursiva.

I. ANTECEDENTES

1. El 28 de julio de 2021, Fernando fue capturado por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años[2].

2. Al día siguiente, es decir, el 29 de julio de 2021, en la audiencia depreliminar de legalización de la captura, formulación de imputación ymedida de aseguramiento, el Juzgado Promiscuo Municipal de Vicente conFunciones de Control de Garantías le impuso al señor Fernando la medidade aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión[3].3. Posteriormente, el 22 de septiembre de 2021, la Fiscalía General de laNación presentó escrito de acusación en contra del señor Fernando. Según elente acusador, el 7 de junio de 2021, el imputado presuntamente mantuvouna relación sexual con la menor Rosa en un lugar ubicado en el municipiode Vicente. Según el escrito de acusación, la niña fue “abordada por su madreluego de que despareciera por unas horas y al indagar dónde se encontraba,manifestó que se hallaba con el [imputado] con quien mantuvo una relaciónsexual en un lugar enmontado luego de que este, la cortejara y la convidara para sostener una relación sexual”[4]. Al momento de la presunta comisiónde ese hecho punible, la víctima tenía 11 años y el imputado 25. La señora

Blanca, madre de la menor, fue la persona que instauró la denuncia[5] ante la Fiscalía 20 Seccional de Pastos Verdes[6].

4. Más de un mes después, a través del Auto del 5 de noviembre de2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes avocó elconocimiento de la audiencia de formulación de acusación y fijó la fecha dela audiencia de acusación. Por medio de un oficio del 13 de diciembre de2021, ese juzgado aplazó la diligencia de acusación hasta el 1º de marzo de

2022[7].

5. En audiencia del 8 de noviembre de 2021, el Juzgado PromiscuoMunicipal de Vicente con Funciones de Control de Garantías rechazó lasolicitud de libertad por vencimiento de términos presentada por el apoderado del imputado[8]. Por estos motivos, el imputado está actualmenteprivado de la libertad.

6. Posteriormente, los días 14 de enero y 28 de abril de 2022, Patricia,en calidad de capitana y de representante legal del Cabildo Menor Indígena Herradura del Resguardo Viento[9], solicitó asumir la “iniciación deinvestigación, juzgamiento y corrección del señor Fernando (…) imputado

por el presunto punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años”[10].La señora Patricia elevó esa petición ante el juez de conocimiento, es decir,ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes.

7. Para fundamentar el cambio de jurisdicción solicitado, la capitanamenor manifestó que el acusado y la presunta víctima son indígenas zenú yque ambos pertenecen al resguardo Viento. Asimismo, la capitana señaló quelos hechos objeto de investigación ocurrieron, presuntamente, en el territoriode ese resguardo. Por esos motivos, argumentó que, en el caso concreto, secumplen los elementos personal y territorial exigidos por la jurisprudenciaconstitucional para determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena[11]. En relación con los elementos institucional y objetivo, laseñora Patricia afirmó que, como lo disponen los estatutos del ResguardoIndígena Viento, la violencia sexual en contra de menores de edad escontraria a los usos y costumbres de esa comunidad. Además, los hechos deviolencia sexual dan lugar a sanciones, castigos y correccionesproporcionales al daño ocasionado. Asimismo, la capitana menor mencionóque uno de los objetivos de las sanciones que imponen las autoridadesindígenas es el de restablecer los derechos de las víctimas. La representantelegal del cabildo también explicó que la presunta víctima del delitoinvestigado en este caso “debe ser tratada como tal y acompañada porauxiliar experta en el tema y que hace parte de nuestra comunidad”.Finalmente, la capitana del cabildo señaló que su comunidad cuenta con“unas reglas establecidas [por sus] ancestros” y con una organización interna

diseñada para administrar justicia[12].

8. La representante legal del cabildo adjuntó a su solicitud de cambio dejurisdicción una copia de los estatutos del Resguardo Indígena Viento. Laseñora Patricia también adjuntó una constancia en la que certificó que elimputado es “indígena de este CABILDO MENOR y se encuentra inscrito(a) en el censo de esta parcialidad”[13].

9. Durante la audiencia del 28 de abril de 2022, el Juez Primero Penaldel Circuito de Pastos Verdes manifestó que existía un conflicto positivo decompetencia porque, según lo dispuesto en la jurisprudencia del ConsejoSuperior de la Judicatura, la jurisdicción penal ordinaria debía asumir el conocimiento del caso de la referencia[14]. Así, por un lado, el delitoinvestigado fue cometido, presuntamente, en la vereda de Verde, ubicada enel municipio de Vicente, de manera que, en función del factor territorial, elJuzgado Penal del Circuito de Pastos Verdes era la autoridad competentepara conocer de la causa penal llevada en contra de Fernando. Por otro lado,como se acusa al imputado de haber cometido el delito de acceso carnalabusivo en menor de 14 años, la jurisdicción penal ordinaria es lacompetente en virtud del factor funcional y “bajo las directrices de la Ley 906 de 2004”[15]. En este sentido, el juez Primero Penal del Circuito dePastos Verdes estimó ser competente para conocer del proceso penal llevadocontra el acusado debido al tipo de delito investigado y a la prevalencia delos derechos de la niña víctima.

10. Por esos motivos, el día 2 de mayo de 2022, el Juzgado Primero Penaldel Circuito de Pastos Verdes remitió a la Corte Constitucional el proceso dela referencia para dirimir el conflicto de competencia entre jurisdicciones[16].

10. Por esos motivos, el día 2 de mayo de 2022, el Juzgado Primero Penaldel Circuito de Pastos Verdes remitió a la Corte Constitucional el proceso dela referencia para dirimir el conflicto de competencia entre jurisdicciones[16].

11. Según consta en la constancia de la Secretaría General de la CorteConstitucional, el 24 de mayo de 2022, el expediente de la referencia fue repartido al despacho de la magistrada Natalia Ángel Cabo[17].

Pruebas decretadas

Pruebas decretadas

12. Por medio del Auto del 14 de julio de 2022, la magistrada ponentesolicitó a la capitana y representante legal del Cabildo Menor IndígenaHerradura del Resguardo Viento que le suministrara a la CorteConstitucional la información necesaria para demostrar que la jurisdicciónespecial indígena está habilitada para asumir el conocimiento del casoconcreto por satisfacerse los elementos personal, territorial, objetivo einstitucional. Asimismo, la magistrada ponente le ordenó que respondiera unconjunto de preguntas relacionadas con: (i) si la víctima del delitopresuntamente cometido hace parte de la comunidad zenú y/o del resguardoindígena Viento; (ii) la nocividad de la conducta investigada según los usos ycostumbres del pueblo zenú del resguardo indígena Viento; (iii) elprocedimiento tradicional seguido para investigar y juzgar delitos como elpresuntamente cometido en el caso analizado; (iv) los mecanismos usadospara asegurar la participación, la no revictimización y los derechos a laverdad, la justicia y la reparación de las víctimas; (v) los mecanismosempleados para sanar, remediar, armonizar y sancionar hechos de violenciacomo los investigados en este caso y para garantizar la no repetición de losdelitos; (vi) los mecanismos de cooperación, articulación y coordinaciónentre la jurisdicción ordinaria y las autoridades de la jurisdicción especialindígena del pueblo zenú del resguardo indígena Viento y, finalmente; (vii)las razones por las cuales estima que el lugar de los hechos en los quepresuntamente se cometieron los hechos de violencia sexual investigadoshace parte del área geográfica del resguardo Viento o del área territorial en laque la comunidad zenú desarrolla su cultura o se desenvuelve.

13. Además, por medio de esa providencia se ordenó a la representantelegal de la presunta víctima informar a la Corte si la menor Rosa hace partede la comunidad zenú y/o del resguardo indígena Viento, si denunció loshechos ante alguna de las autoridades indígenas de dicha comunidad y sobreel lugar en el que presuntamente ocurrió el delito.

14. Asimismo, por medio del Auto del 14 de julio de 2022, la magistrada ponente solicitó a una serie de entidades públicas[18] y privadas[19] y a los expertos Daniela Sierra Navarrete y Alejandro Santamaría Ortiz allegar aldespacho cualquier información sobre los usos y costumbres, el territorio yla administración de justicia de la comunidad zenú del resguardo indígenaViento.

15. Dentro del término probatorio, se recibió correo electrónico pormedio del cual la representante legal de Rosa le informó a la Corte Constitucional que dicha menor hace parte del resguardo indígena Viento[20] y que no denunció los hechos investigados ante las autoridades indígenas dedicho resguardo para “buscar mayor eficacia en la prestación de justicia y celeridad en el proceso”[21]. Asimismo, la representante legal de la presunta víctima afirmó que “el lugar donde ocurrió el delito sexual fue elcorregimiento de Verde, perteneciente al Municipio de Vicente. El lugar sí se encuentra dentro de la Jurisdicción del resguardo indígena Viento”[22].

16. Igualmente, dentro del término probatorio, el Instituto Colombiano deAntropología e Historia (en adelante ICANH) informó que:

encuentra dentro de la Jurisdicción del resguardo indígena Viento”[22].

16. Igualmente, dentro del término probatorio, el Instituto Colombiano deAntropología e Historia (en adelante ICANH) informó que:

“hasta el momento el ICANH no ha realizado un estudio específico conel resguardo indígena [Viento] que le permita conocer, con base enfuentes primarias, sus usos y costumbres, territorio y administración dejusticia. La indagación sobre cómo opera la Jurisdicción EspecialIndígena y la justicia tradicional en este resguardo es un campo deestudio no profundizado, sin suficientes fuentes documentales y con lanecesidad de llevar a cabo aproximaciones de primera mano sobre los

principios y procedimientos de su derecho propio”[23].

17. Asimismo, el ICANH explicó que los cabildos, que concentran elejercicio del poder y son los encargados de administrar justicia, se clasificanen locales o menores y mayores o regionales y “tienen una relación defiliación entre sí”. En el caso del pueblo zenú, el cabildo mayor de SanAndrés de Sotavento es el “principal referente organizativo” de los cabildosmenores, como el de Herradura. En el caso del pueblo zenú, laadministración de justicia se divide en tres instancias. La primera está acargo de los capitanes de los cabildos menores que se encargan de impartirjusticia a nivel local. Los casos que no logran ser resueltos por los capitanes,son conocidos por el cabildo mayor regional al que esté adscrito elrespectivo cabildo menor. Cuando esa autoridad no logra solucionar elconflicto, el caso pasa al Consejo Supremo de Justicia del Pueblo Zenú queestá compuesto por excaciques del cabildo mayor regional de San Andrés deSotavento. Adicionalmente, desde el 2017, existe el Panaguá que coordinalas acciones de la guardia indígena y vela por la seguridad del territorio y porel cumplimiento de los mandatos.

18. Por otro lado, frente a la nocividad de la violencia sexual en lossistemas de justicia zenú, el ICANH señaló que la violación es consideradacomo una falta grave que puede acarrear sanciones como “el consejo verbal,el cepo, el calabozo, las indemnizaciones o compensaciones económicas, la cárcel en centro de reclusión zenú y el destierro”[24]. Asimismo, laConsejería de la Mujer del pueblo zenú asesora “a las autoridades locales enla toma de decisiones que tienen que ver con las violencias de género queafectan a las mujeres”. A juicio del ICANH, en casos de violencia de género,es:

“Fundamental tener en cuenta la perspectiva de las mujeres,representadas por las lideresas, autoridades femeninas o lasorganizaciones locales y regionales de mujeres, que pueden ofrecer unaperspectiva sobre la justicia propia y su capacidad de ofrecer unaatención respetuosa, eficaz y digna para las víctimas y a la vez llevar acabo las labores de investigación, juzgamiento y sanción al agresor.Asimismo, que se considere la perspectiva de la víctima y/o susfamiliares respecto al sistema de justicia ordinaria, para asegurar que lavíctima se sienta respaldada en acceder a la justicia, tras la resolucióndel conflicto de competencias. También, se debe considerar el papel que la justicia indígena estáteniendo en términos del restablecimiento de derechos para las víctimas.En la medida en que la violencia de género en las comunidadesindígenas no solo afecta a las víctimas directas, sino que daña losvalores y el tejido comunitario, se debe evaluar el proceso que elsistema de justicia propia tiene para procurar el restablecimiento delequilibrio social, cultural y espiritual. En casos de violencia sexualcontra menores de edad, resulta importante, por ejemplo, la articulacióncon el ICBF, para la atención psicosocial de la víctima, como lo hacen en el Resguardo de San Andrés de Sotavento”[25].

19. Finalmente, para el ICANH, es importante tener en cuenta que,incluso si el caso es asumido por las autoridades indígenas, hay quepropender por la articulación entre jurisdicciones de manera que, porejemplo, para el levantamiento de pruebas es posible acudir a MedicinaLegal y a la Fiscalía General de la Nación.

20. Por otro lado, dentro del término probatorio, el Ministerio del Interiorle manifestó a la Corte Constitucional que no tiene información sobre losusos y costumbres, el territorio y la administración de justicia de la comunidad zenú del resguardo indígena Viento[26].

21. Por su parte, dentro del término probatorio, el Ministerio de Justicia ydel Derecho informó a la Corte Constitucional que las autoridades indígenasdel resguardo Viento han participado de la “estrategia ‘Banco de Iniciativas yProyectos para el Fortalecimiento de la Justicia Propia de los PueblosIndígenas de Colombia’ (BIP)”, cuyo fin es:

“servir de instrumento para registrar y apoyar (técnica yfinancieramente) los proyectos que son construidos por los pueblosindígenas a partir del conocimiento propio de sus fortalezas yoportunidades de mejora en relación con la administración de justiciapropia, la coordinación interjurisdiccional y la protección de losderechos de los menores, mujeres y mayores en el acceso a la justicia”[27].

22. Específicamente, en el 2020, el resguardo Viento se benefició con unproyecto para reforzar los conocimientos de directivas e integrantes de 70familias indígenas respecto a la coordinación entre las jurisdiccionesindígena y ordinaria. Asimismo, en el 2022, dicho resguardo presentó unproyecto que está en proceso de revisión y que tiene por fin:

“generar espacios de vinculación participativa individuo – comunidadque contribuyan a la reflexión y la valorización de las capacidadespropias del adulto mayor, en el marco de la promoción de la ciudadanía, teniendo como meta mejor su calidad de vida”[28].

23. Asimismo, dentro del término probatorio, la Comisión Nacional deCoordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción EspecialIndígena (en adelante COCOIN) manifestó a la Corte Constitucional que notiene “información documentada sobre los usos y costumbres del pueblo al que pertenece el resguardo indígena Viento”[29].

24. Adicionalmente, dentro del término probatorio, se recibió conceptode Alejandro Santamaría Ortiz, docente investigador del Observatorio deJusticia Constitucional y Derechos Fundamentales de la UniversidadExternado de Colombia. La intervención de ese experto giró en torno: (i) a laimportancia del reconocimiento y de la protección de las justicias indígenasy los aspectos formales del proceso que deben ser tenidas en cuenta por laCorte Constitucional y, finalmente, (ii) del análisis de los factores decompetencia, en general, y en el caso concreto.

25. Respecto del primer punto, el señor Santamaría Ortiz señaló que elreconocimiento y la protección de los pueblos étnicos pasa por el respeto desu autonomía, según lo dispuesto en los artículos 34 de la Declaración de lasNaciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y 246 de laConstitución. La primera parte de la esfera de autonomía que se le reconocea los pueblos étnicos es el reconocimiento del Derecho propio, es decir, deun conjunto de reglas primarias y secundarias que implican la competenciade las autoridades indígenas para impartir justicia dentro de sus territorios,de conformidad con sus usos y costumbres. No obstante, el reconocimientomismo del Derecho propio “supone una imposición de un modo deorganización jurídica y política de Occidente”, pues las formas de resolverconflictos que aplican los pueblos indígenas no siempre corresponden “aescenarios con las formalidades y el cuerpo normativo que supone una

‘jurisdicción’”[30].

26. Además, el reconocimiento de la jurisdicción indígena constituye unamaterialización del derecho a la igualdad, consagrado en los artículos 13 y70 de la Constitución, en virtud del cual el Estado debe poner en marchamedidas en favor de grupos discriminados y marginados y debe asegurar laigualdad y dignidad de todas las culturas presentes en Colombia. Desde esaperspectiva, cada persona debe tener la posibilidad de acceder a la justiciaque le es propia y la coordinación interjurisdiccional debe darse en términosde igualdad y dignidad.

27. Por otra parte, el señor Santamaría Ortiz precisó que la inexistenciade la ley de coordinación interjurisdiccional, cuya creación fue ordenada enel artículo 246 de la Constitución, “pone en riesgo, además de la igualdad yla libre determinación, otros derechos fundamentales como el debido proceso

y el principio de legalidad”[31]. En efecto, por causa de esa omisión legislativa, “no es posible hablar de la existencia de un Juez natural”[32]. No obstante, ese vacío legal ha sido suplido por la jurisprudencia constitucionala través de la creación de:

“principios de interpretación y factores de competencia cuya aplicaciónha permitido la definición jurisprudencial del juez natural que, rol quedurante muchos años fue cumplido por el Consejo Superior de laJudicatura, con la guía y control del juez de tutela y el de casación penal(en última instancia: la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en tales especialidades)”[33].

28. Desde su punto de vista, al contrario de lo establecido en la SentenciaT-208 de 2019, los conflictos de competencia se resuelven bajo la definicióndel juez natural, es decir, a través de la identificación de la competencia y dela garantía del juez natural, pues como aún no se ha proferido la ley decoordinación interjurisdiccional, no existe una asignación previa decompetencia. En ese contexto, el señor Santamaría Ortiz considera que todoslos conflictos de competencia deben resolverse a partir de los derechos a lalibre determinación y a la igualdad de los pueblos indígenas y por medio “delprincipal estándar internacional en materia de pueblos étnicos que es laparticipación”. En efecto, así como lo ha hecho la Jurisdicción Especial parala Paz, la Corte Constitucional:

“debería crear sus propios protocolos de relacionamiento con lospueblos indígenas, a través de una concertación con las mesas diseñadaspara ello en nuestro ordenamiento (en especial la COCOIN); no sepuede olvidar que las autoridades, los procedimientos de toma dedecisiones, la comunicación en general con los pueblos indígenas sondiversos y distintos a los acostumbrados en Occidente y, como quedósentado anteriormente, no es posible afirmar que las formas de lasociedad mayoritaria deben prevalecer, so pena de caer en imposiciones y discriminación”[34].

29. Respecto a los factores de competencia y a las condiciones deaplicación de la justicia indígena en general, el experto Santamaría Ortizmanifestó lo siguiente. Primero, las sub-reglas del elemento personal,relacionadas con el conocimiento del indiciado de la ilicitud de su conducta,con su supuesta aculturación y con su identidad étnica, como parámetrospara definir la competencia de la jurisdicción indígena, son contrarias a laConstitución y a la realidad de cualquier sociedad pluriétnica en la que lasdistintas culturas conviven y están en permanente evolución. En efecto, porun lado, según lo dispuesto en el artículo 1.2 del Convenio de 169 de la OIT,la pertenencia a un pueblo indígena se satisface con la autoidentificaciónpersonal y del colectivo de tal manera que no es posible que un juez defina“una ‘aculturación’ como consecuencia del conocimiento de la ilicitud de una conducta”[35]. Por otro lado, en virtud de esas sub-reglas, se puedellegar al extremo de considerar que “sólo pueblos en aislamiento voluntario ycontacto inicial pueden reclamar una jurisdicción propia, lo cual es absurdo,

discriminatorio y contrario a la [Constitución]”[36].

30. En particular, el experto considera que es inconstitucional la subreglasegún la cual cuando la persona indígena sí conocía la ilicitud de suconducta, se debe concluir que la persona ha sufrido un proceso deaculturación y, por lo tanto, el caso es de competencia de la jurisdicciónordinaria. En efecto, esa regla:“es violatoria del derecho fundamental a la autonomía en su dimensiónde justicia y del principio de igualdad y no tiene ninguna justificaciónconstitucional. Si la conducta es también ilícita en su pueblo indígena,quiere decir que su pueblo tiene la intención de proteger los bienesjurídicos en juego, por lo que se debe permitir su competencia, enrespeto de los derechos mencionados, que reconocen la igualdad ydignidad de toda cultura en el país; más aún cuando de por medio está elprincipio de maximización de la autonomía. En otras palabras,considerar que la normal relación entre culturas, que permiten a unapersona entender diferentes códigos culturales, supone de entradaprivilegiar la jurisdicción ordinaria, lo que, es contrario al plano deigualdad del que se ha hablado; por el contrario, cuando la conducta noes considerada ilícita por el pueblo indígena respectivo y el imputado síconocía dicha ilicitud para la sociedad mayoritaria, es posible que lajurisdicción ordinaria asuma competencia, pero esto se verá nuevamente

en el factor objetivo”[37].

31. En segundo lugar, en relación con el elemento personal, el expertomanifestó que, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la T-693 de2011, el territorio no puede limitarse al resguardo indígena. Asimismo, esimportante tener en cuenta lo señalado por esta Corporación en la T-617 de2010 en la que se reconoció que las subreglas desarrolladas por la Corte pararesolver los conflictos de competencia deben aplicarse con cautela cuando setrata de una comunidad indígena víctima del desplazamiento forzado. Desdeesa perspectiva, en el caso concreto, la Corte debe valor la posibilidad de que“el delito se haya cometido en un espacio que ha venido ocupando lacomunidad como consecuencia de factores externos”.

32. En tercer lugar, sobre el elemento institucional, el señor SantamaríaOrtiz exhortó a la Corte a no exigirles a las autoridades indígenas elcumplimiento de requisitos occidentales para reconocer su jurisdicción y apresumir la buena fe de los pueblos indígenas. Desde esa perspectiva, almomento de proferir sus decisiones, la Corte Constitucional debe tener encuenta que los sistemas de justicia propia siempre parecerán ajenos “a lasformas y garantías de la sociedad mayoritaria”, debe “deshacerse decualquier prejuicio sobre posibles deficiencias del sistema de justicia Zenú”[38] y debe presumir el cumplimiento del elemento institucional “por

la sola presentación de la petición de la comunidad indígena de asumir competencia”[39]. En otras palabras, el juez “no debe partir de juicios exante, en donde se presuma la insuficiencia orgánica como consecuencia de la diferencia institucional con Occidente”[40]. En este sentido, para garantizarlos derechos de las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitossexuales, se debe partir de la buena fe de las autoridades indígenas demanera que, por ejemplo, se pueden “idear escenarios de acompañamientoque permitan el respeto a la justicia propia y la salvaguardia de cualquier interés vital discutido en el caso concreto”[41].

33. La Corte tampoco debe “solicitar por escrito algún tipo de protocolo o descripciones profundas de los sistemas de justicia indígena”[42], pues ese tipo de peticiones “puede no traer respuestas adecuadas, en vista de que lasformas, los tiempos y las materias de las justicias indígenas pueden diferir ampliamente de la sociedad mayoritaria”[43]. Por el contrario, estaCorporación debe construir protocolos en conjunto con los pueblosindígenas, para establecer un diálogo fluido, horizontal y respetuoso entre lasjurisdicciones propia y ordinaria.

34. En cuarto lugar, respecto al elemento objetivo, el señor SantamaríaOrtiz manifestó que no hay que presuponer que los pueblos indígenas “no son aptos para salvaguardar un interés o bien jurídico importante”[44]. Por

34. En cuarto lugar, respecto al elemento objetivo, el señor SantamaríaOrtiz manifestó que no hay que presuponer que los pueblos indígenas “no son aptos para salvaguardar un interés o bien jurídico importante”[44]. Por ejemplo, hay que contar con “evidencia clara y directa” que demuestre laprobable desprotección de la víctima y tener en cuenta que muchos casosrelacionados con delitos como el narcotráfico, el secuestro o la violenciasexual, “han venido siendo conocidos por las justicias propias (…), sin quehaya evidencias de impunidad o de los desastres institucionales que parecen

estar detrás de la mayoría de los prejuicios”[45].

35. Finalmente, respecto del caso de la referencia, el experto SantamaríaOrtiz recomendó lo siguiente. Primero, para determinar si una persona haceparte de una comunidad indígena, se debe solicitar el censo del añorespectivo a las autoridades indígenas o, en su defecto, a la Gobernaciónrespectiva. Segundo, hay que precisar los argumentos expresados por lajusticia ordinaria y la indígena para determinar si, a partir de lo señalado enla jurisprudencia constitucional, existe o no un conflicto de competencia.Tercero, el juez debe abstenerse de “someter a un escrutinio pormenorizado ala justicia propia, partiendo de prejuicios infundados sobre la falta deeficacia o el riesgo de las víctimas y sin tener en cuenta que tal rigurosidadquizás no pueda ser superada tampoco por la justicia ordinaria”[46]. Cuarto,la Corte debe garantizar la igualdad entre la jurisdicción indígena y lajurisdicción ordinaria y debe partir de la buena fe. Desde esa perspectiva, laCorte debe entender que “hay cuestiones en la justicia propia que se escapande los escritos y oficios que se pueden ordenar” y que “se necesita deespacios y tiempos concertados para poder tener un conocimiento efectivo delo que hay en juego en un acto de ‘desarmonización’ de una comunidad indígena”[47]. Asimismo, debe tener en cuenta que no existe “una fuente normativa que obligue a los pueblos indígenas a tener que demostrar la validez, eficacia o capacidad”[48] para asumir el conocimiento de un caso.Quinto, la Corte debe, a corto plazo, “buscar experiencias previas dejuzgamiento de casos similares por parte de la respectiva justicia propia, ogenerar acompañamientos que permitan la garantía de los derechos en

riesgo”[49]. Además, a largo plazo, debe crear “protocolos especiales quegeneren escenarios dialógicos respetuosos de las autoridades y procesos decisorios de los pueblos indígenas”[50].

II. CONSIDERACIONES

Competencia

36. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para resolverlos conflictos entre jurisdicciones de acuerdo con lo dispuesto en el numeral11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14del Acto Legislativo 02 de 2015.

Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología de revisión

37. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el JuzgadoPrimero Penal del Circuito de Pastos Verdes y la jurisdicción especialindígena Cabildo Menor Indígena Herradura, etnia Zenú, resguardoindígena Viento para conocer el proceso penal llevado en contra de Fernandopor la presunta comisión del delito de acceso carnal