CC - A1078-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen Como la conducta juzgada reviste de una especial gravedad para la sociedad mayoritaria y la presunta víctima es un sujeto de especial protección en función de su edad, la Corte hizo un análisis más detallado del factor institucional. Luego de constatar que en el expediente no obran pruebas que demuestren que la institucionalidad de la justicia tradicional garantiza el enfoque diferenciado que exige el caso de cara a la gravedad del delito juzgado y a la condición de especial protección de la presunta víctima, la Sala Plena concluyó que no se acreditó el cumplimiento del factor o elemento institucional. (…) INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENASFundamento constitucional e internacional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena AUTO 1078 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-2227.

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre) y la jurisdicción especial indígena Cabildo Menor Indígena Queveva, etnia Zenú, resguardo indígena Yuma de las Piedras del municipio de Toluviejo (Sucre).

Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo

Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente: AUTO Aclaración previa El presente caso se relaciona con la presunta comisión de un delito sexual en contra de una persona menor de edad. Para proteger el derecho a la intimidad, de conformidad con lo dispuesto en la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional y los artículos 62 del Acuerdo 02 de 2015 y 21 de la Ley 1712 de 2014, la Sala advierte que ordenará suprimir de esta providencia y de su publicación los nombres, los datos y las informaciones que permitan la identificación de la presunta víctima1. Por ese motivo, la magistrada ponente emitirá dos copias de esta providencia. En aquella que se publique, se utilizarán nombres y datos ficticios que aparecerán en letra cursiva.

I. ANTECEDENTES

1. El 28 de julio de 2021, Omar Andrés Solano Benítez fue capturado por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años2.

2. Al día siguiente, es decir, el 29 de julio de 2021, en la audiencia de preliminar de legalización de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, el Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo (Sucre) con Funciones de Control de Garantías le impuso al señor Solano Benítez la

medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión3.

3. Posteriormente, el 22 de septiembre de 2021, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra del señor Solano Benítez.

Según el ente acusador, el 7 de junio de 2021, el imputado presuntamente mantuvo una relación sexual con la menor M.E.S.C. en un lugar ubicado en la vereda de La Palmira del municipio de Toluviejo (Sucre). Según el escrito de acusación, la niña fue “abordada por su madre luego de que despareciera por unas horas y al indagar dónde se encontraba, manifestó que se hallaba con el [imputado] con quien mantuvo una relación sexual en un lugar enmontado luego de que este, la cortejara y la convidara para sostener una relación sexual”4. Al momento de la presunta comisión de ese hecho punible, la víctima tenía 11 años y el imputado 25. La señora Carmen Helena Contreras, madre de la menor, fue la persona que instauró la denuncia5 ante la Fiscalía 20 Seccional de Sincelejo6.

4. Más de un mes después, a través del Auto del 5 de noviembre de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre) avocó el conocimiento de la audiencia de formulación de acusación y fijó la fecha de la audiencia de acusación. Por medio de un oficio del 13 de diciembre de 2021, ese juzgado aplazó la diligencia de acusación hasta el 1º de marzo de 20227.

5. En audiencia del 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo (Sucre) con Funciones de Control de Garantías 1 Corte Constitucional de Colombia, “Acuerdo 02 de 2015 por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”, art. 62. 2 Expediente digital CJU-2227, Doc. 4, Cuaderno 1, f. 1. 3 Ibid, f. 3. 4 Expediente digital CJU-2227, Doc. 03, Cuaderno 1, f. 2. 5 En el expediente no obra fecha exacta de la interposición de la denuncia. 6 Ibid, f. 2. 7 Expediente digital CJU-2227, Doc. 12, Cuaderno 1, f. 1. 2 rechazó la solicitud de libertad por vencimiento de términos presentada por el apoderado del imputado8. Por estos motivos, el imputado está actualmente privado de la libertad.

6. Posteriormente, los días 14 de enero y 28 de abril de 2022, Luz Marina del Amparo Almanza Urzola, en calidad de capitana y de representante legal del Cabildo Menor Indígena Queveva del resguardo Yuma de las Piedras del municipio de Toluviejo (Sucre)9, solicitó asumir la “iniciación de investigación, juzgamiento y corrección del señor Omar Andrés Solano Benítez (…) imputado por el presunto punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años”10. La señora Almanza Urzola elevó esa petición ante el

juez de conocimiento, es decir, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo.

7. Para fundamentar el cambio de jurisdicción solicitado, la capitana menor manifestó que el acusado y la presunta víctima son indígenas zenú y que ambos pertenecen al resguardo Yuma de las Piedras. Asimismo, la capitana menor señaló que los hechos objeto de investigación ocurrieron, presuntamente, en el territorio de ese resguardo. Por esos motivos, argumentó que, en el caso concreto, se cumplen los elementos personal y territorial exigidos por la jurisprudencia constitucional para determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena11. En relación con los elementos institucional y objetivo, la señora Almanza afirmó que, como lo disponen los estatutos del Resguardo Indígena Yuma de las Piedras, la violencia sexual en contra de menores de edad es contraria a los usos y costumbres de esa comunidad. Además, los hechos de violencia sexual dan lugar a sanciones, castigos y correcciones proporcionales al daño ocasionado. Asimismo, la capitana menor mencionó que uno de los objetivos de las sanciones que imponen las autoridades indígenas es el de restablecer los derechos de las víctimas. La representante legal del cabildo también explicó que la presunta víctima del delito investigado en este caso “debe ser tratada como tal y acompañada por auxiliar experta en el tema y que hace parte de nuestra comunidad”. Finalmente, la capitana del cabildo señaló que su comunidad cuenta con “unas reglas establecidas [por sus] ancestros” y con una organización interna diseñada para administrar justicia12.

8. La representante legal del cabildo adjuntó a su solicitud de cambio de jurisdicción una copia de los estatutos del resguardo Indígena Yuma de las Piedras. La señora Almanza también adjuntó una constancia en la que certificó que el imputado es “indígena de este CABILDO MENOR y se encuentra inscrito(a) en el censo de esta parcialidad”13.

9. Durante la audiencia del 28 de abril de 2022, el juez Primero Penal del Circuito de Sincelejo manifestó que existía un conflicto positivo de competencia porque, según lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción penal ordinaria debía asumir el 8 Expediente digital CJU-2227, Doc. 10, Cuaderno 1, f. 1. 9 Expediente digital CJU-2227, Doc. 18, Cuaderno 1, f. 13. 10 Ibid, f. 1. 11 En su solicitud, la capitana citó las sentencias T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-266 de 1999, T-549 de 2007, C-882 de 2011, T-002 de 2012 y T-921 de 2013. 12 Expediente digital CJU-2227, Doc. 18, Cuaderno 1, f. 7. 13 Ibid, f. 38. 3 conocimiento del caso de la referencia14. Así, por un lado, el delito investigado fue cometido, presuntamente, en la vereda de La Palmira, ubicada en el municipio de Toluviejo (Sucre), de manera que, en función del factor territorial, el Juzgado Penal del Circuito de Sincelejo era la autoridad

competente para conocer de la causa penal llevada en contra de Omar Andrés Solano Benítez. Por otro lado, como se acusa al imputado de haber cometido el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, la jurisdicción penal ordinaria es la competente en virtud del factor funcional y “bajo las directrices de la Ley 906 de 2004”15. En este sentido, el juez Primero Penal del Circuito de Sincelejo estimó ser competente para conocer del proceso penal llevado contra el acusado debido al tipo de delito investigado y a la prevalencia de los derechos de la niña víctima.

10. Por esos motivos, el día 2 de mayo de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo remitió a la Corte Constitucional el proceso de la referencia para dirimir el conflicto de competencia entre jurisdicciones16.

11. Según consta en la constancia de la Secretaría General de la Corte Constitucional, el 24 de mayo de 2022, el expediente de la referencia fue repartido al despacho de la magistrada Natalia Ángel Cabo17.

Pruebas decretadas

12. Por medio del Auto del 14 de julio de 2022, la magistrada ponente solicitó a la capitana y representante legal del Cabildo Menor Indígena Queveva del Resguardo Yuma de las Piedras del municipio de Toluviejo

(Sucre) que le suministrara a la Corte Constitucional la información necesaria para demostrar que la jurisdicción especial indígena está habilitada para asumir el conocimiento del caso concreto por satisfacerse los elementos personal, territorial, objetivo e institucional. Asimismo, la magistrada ponente

le ordenó que respondiera un conjunto de preguntas relacionadas con: (i) si la víctima del delito presuntamente cometido hace parte de la comunidad zenú y/o del resguardo indígena Yuma de las Piedras; (ii) la nocividad de la conducta investigada según los usos y costumbres del pueblo zenú del resguardo indígena Yuma de las Piedras; (iii) el procedimiento tradicional seguido para investigar y juzgar delitos como el presuntamente cometido en el caso analizado; (iv) los mecanismos usados para asegurar la participación, la no revictimización y los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas; (v) los mecanismos empleados para sanar, remediar, armonizar y sancionar hechos de violencia como los investigados en este caso y para garantizar la no repetición de los delitos; (vi) los mecanismos de cooperación, articulación y coordinación entre la jurisdicción ordinaria y las autoridades de la jurisdicción especial indígena del pueblo zenú del resguardo indígena Yuma de las Piedras y, finalmente; (vii) las razones por las cuales estima que el lugar de los hechos en los que presuntamente se cometieron los hechos de violencia sexual investigados hace parte del área geográfica del resguardo 14 El juez Primero Penal del Circuito de Sincelejo no citó una sentencia en particular, sino que se refirió, en general, a las decisiones que el Consejo Superior de la Judicatura pronunció en el marco de la resolución de otros conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena (Expediente digital CJU-2227, Doc. 19, Cuaderno 1, f. 3).

15 Ibid. 16 Expediente digital CJU-2227, Doc. 22, Cuaderno 1, f. 1. 17 Expediente digital CJU-2227, Doc. 04, Cuaderno 2, f. 1. 4 Yuma de las Piedras o del área territorial en la que la comunidad zenú desarrolla su cultura o se desenvuelve.

13. Además, por medio de esa providencia se ordenó a la representante legal de la presunta víctima informar a la Corte si la menor M.E.S.C. hace parte de la comunidad zenú y/o del resguardo indígena Yuma de las Piedras, si denunció los hechos ante alguna de las autoridades indígenas de dicha comunidad y sobre el lugar en el que presuntamente ocurrió el delito.

14. Asimismo, por medio del Auto del 14 de julio de 2022, la magistrada ponente solicitó a una serie de entidades públicas18 y privadas19 y a los expertos Daniela Sierra Navarrete y Alejandro Santamaría Ortiz allegar al despacho cualquier información sobre los usos y costumbres, el territorio y la administración de justicia de la comunidad zenú del resguardo indígena Yuma de las Piedras.

15. Dentro del término probatorio, se recibió correo electrónico por medio del cual la representante legal de M.E.S.C. le informó a la Corte Constitucional que dicha menor hace parte del resguardo indígena Yuma de las Piedras20 y que no denunció los hechos investigados ante las autoridades indígenas de dicho resguardo para “buscar mayor eficacia en la prestación de justicia y celeridad en el proceso”21. Asimismo, la representante legal de la presunta víctima afirmó que “el lugar donde ocurrió el delito sexual fue el

corregimiento de La Palmira, perteneciente al Municipio de Toluviejo – Sucre. El lugar sí se encuentra dentro de la Jurisdicción del resguardo indígena Yuma de las Piedras”22.

16. Igualmente, dentro del término probatorio, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (en adelante ICANH) informó que: “hasta el momento el ICANH no ha realizado un estudio específico con el resguardo indígena Yuma de las Piedras del municipio de Toluviejo (Sucre) que le permita conocer, con base en fuentes primarias, sus usos y costumbres, territorio y administración de justicia. La indagación sobre cómo opera la Jurisdicción Especial Indígena y la justicia tradicional en este resguardo es un campo de estudio no profundizado, sin suficientes fuentes documentales y con la necesidad de llevar a cabo aproximaciones de primera mano sobre los principios y procedimientos de su derecho propio”23.

17. Asimismo, el ICANH explicó que los cabildos, que concentran el ejercicio del poder y son los encargados de administrar justicia, se clasifican en locales o menores y mayores o regionales y “tienen una relación de filiación entre sí”. En el caso del pueblo zenú, el cabildo mayor de San Andrés de Sotavento es el “principal referente organizativo” de los cabildos menores, como el de Queveva. En el caso del pueblo zenú, la administración de justicia se divide en tres instancias. La primera está a cargo de los 18 Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Ministerio de Justicia y del Derecho y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. 19 Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena

(COCOIN), Organización Indígena de Colombia (ONIC), Organización Indígena Gobierno Mayor. 20 A su respuesta, adjuntó una certificación de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. 21 Expediente digital CJU-2227, Respuesta de la representante legal de la presunta víctima, f. 1. 22 Ibid. 23 Expediente digital CJU-2227, Respuesta del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, f. 1. 5 capitanes de los cabildos menores que se encargan de impartir justicia a nivel local. Los casos que no logran ser resueltos por los capitanes, son conocidos por el cabildo mayor regional al que esté adscrito el respectivo cabildo menor. Cuando esa autoridad no logra solucionar el conflicto, el caso pasa al Consejo Supremo de Justicia del Pueblo Zenú que está compuesto por excaciques del cabildo mayor regional de San Andrés de Sotavento. Adicionalmente, desde el 2017, existe el Panaguá que coordina las acciones de la guardia indígena y vela por la seguridad del territorio y por el cumplimiento de los mandatos.

18. Por otro lado, frente a la nocividad de la violencia sexual en los sistemas de justicia zenú, el ICANH señaló que la violación es considerada como una falta grave que puede acarrear sanciones como “el consejo verbal, el cepo, el calabozo, las indemnizaciones o compensaciones económicas, la cárcel en centro de reclusión zenú y el destierro”24. Asimismo, la Consejería de la Mujer del pueblo zenú asesora “a las autoridades locales en la toma de

decisiones que tienen que ver con las violencias de género que afectan a las mujeres”. A juicio del ICANH, en casos de violencia de género, es: “Fundamental tener en cuenta la perspectiva de las mujeres, representadas por las lideresas, autoridades femeninas o las organizaciones locales y regionales de mujeres, que pueden ofrecer una perspectiva sobre la justicia propia y su capacidad de ofrecer una atención respetuosa, eficaz y digna para las víctimas y a la vez llevar a cabo las labores de investigación, juzgamiento y sanción al agresor. Asimismo, que se considere la perspectiva de la víctima y/o sus familiares respecto al sistema de justicia ordinaria, para asegurar que la víctima se sienta respaldada en acceder a la justicia, tras la resolución del conflicto de competencias. También, se debe considerar el papel que la justicia indígena está teniendo en términos del restablecimiento de derechos para las víctimas. En la medida en que la violencia de género en las comunidades indígenas no solo afecta a las víctimas directas, sino que daña los valores y el tejido comunitario, se debe evaluar el proceso que el sistema de justicia propia tiene para procurar el restablecimiento del equilibrio social, cultural y espiritual. En casos de violencia sexual contra menores de edad, resulta importante, por ejemplo, la articulación con el ICBF, para la atención psicosocial de la víctima, como lo hacen en el Resguardo de San Andrés de Sotavento”25.

19. Finalmente, para el ICANH, es importante tener en cuenta que, incluso si el caso es asumido por las autoridades indígenas, hay que propender por la

articulación entre jurisdicciones de manera que, por ejemplo, para el levantamiento de pruebas es posible acudir a Medicina Legal y a la Fiscalía General de la Nación.

20. Por otro lado, dentro del término probatorio, el Ministerio del Interior le manifestó a la Corte Constitucional que no tiene información sobre los usos y costumbres, el territorio y la administración de justicia de la comunidad zenú del resguardo indígena Yuma de las Piedras26.

21. Por su parte, dentro del término probatorio, el Ministerio de Justicia y del Derecho informó a la Corte Constitucional que las autoridades indígenas del resguardo Yuma de las Piedras han participado de la “estrategia ‘Banco de

24 Ibid. 25 Ibid. 26 Expediente digital CJU-2227, Respuesta del Ministerio del Interior, f. 1. 6 Iniciativas y Proyectos para el Fortalecimiento de la Justicia Propia de los Pueblos Indígenas de Colombia’ (BIP)”, cuyo fin es: “servir de instrumento para registrar y apoyar (técnica y financieramente) los proyectos que son construidos por los pueblos indígenas a partir del conocimiento propio de sus fortalezas y oportunidades de mejora en relación con la administración de justicia propia, la coordinación interjurisdiccional y la protección de los derechos de los menores, mujeres y mayores en el acceso a la justicia”27.

22. Específicamente, en el 2020, el resguardo Yuma de las Piedras se benefició con un proyecto para reforzar los conocimientos de directivas e integrantes de 70 familias indígenas respecto a la coordinación entre las jurisdicciones indígena y ordinaria. Asimismo, en el 2022, dicho resguardo

presentó un proyecto que está en proceso de revisión y que tiene por fin: “generar espacios de vinculación participativa individuo – comunidad que contribuyan a la reflexión y la valorización de las capacidades propias del adulto mayor, en el marco de la promoción de la ciudadanía, teniendo como meta mejor su calidad de vida”28.

23. Asimismo, dentro del término probatorio, la Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante COCOIN) manifestó a la Corte Constitucional que no tiene “información documentada sobre los usos y costumbres del pueblo al que pertenece el resguardo indígena Yuma de las Piedras”29.

24. Adicionalmente, dentro del término probatorio, se recibió concepto de Alejandro Santamaría Ortiz, docente investigador del Observatorio de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales de la Universidad Externado de Colombia. La intervención de ese experto giró en torno: (i) a la importancia del reconocimiento y de la protección de las justicias indígenas y los aspectos formales del proceso que deben ser tenidas en cuenta por la Corte Constitucional y, finalmente, (ii) del análisis de los factores de competencia, en general, y en el caso concreto.

25. Respecto del primer punto, el señor Santamaría Ortiz señaló que el reconocimiento y la protección de los pueblos étnicos pasa por el respeto de su autonomía, según lo dispuesto en los artículos 34 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y 246 de la Constitución. La primera parte de la esfera de autonomía que se le reconoce a

los pueblos étnicos es el reconocimiento del Derecho propio, es decir, de un conjunto de reglas primarias y secundarias que implican la competencia de las autoridades indígenas para impartir justicia dentro de sus territorios, de conformidad con sus usos y costumbres. No obstante, el reconocimiento mismo del Derecho propio “supone una imposición de un modo de organización jurídica y política de Occidente”, pues las formas de resolver conflictos que aplican los pueblos indígenas no siempre corresponden “a escenarios con las formalidades y el cuerpo normativo que supone una ‘jurisdicción’”30. 27 Expediente digital CJU-2227, Respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho f. 1. 28 Ibid. 29 Expediente digital CJU-2227, Respuesta de la COCOIN, f. 3. 30 Expediente digital CJU-2227, Respuesta de Alejandro Santamaría Ortiz, f. 3 a 4. 7

26. Además, el reconocimiento de la jurisdicción indígena constituye una materialización del derecho a la igualdad, consagrado en los artículos 13 y 70 de la Constitución, en virtud del cual el Estado debe poner en marcha medidas en favor de grupos discriminados y marginados y debe asegurar la igualdad y dignidad de todas las culturas presentes en Colombia. Desde esa perspectiva, cada persona debe tener la posibilidad de acceder a la justicia que le es propia y la coordinación interjurisdiccional debe darse en términos de igualdad y dignidad.

27. Por otra parte, el señor Santamaría Ortiz precisó que la inexistencia de la ley de coordinación interjurisdiccional, cuya creación fue ordenada en el

artículo 246 de la Constitución, “pone en riesgo, además de la igualdad y la libre determinación, otros derechos fundamentales como el debido proceso y el principio de legalidad”31. En efecto, por causa de esa omisión legislativa, “no es posible hablar de la existencia de un Juez natural”32. No obstante, ese vacío legal ha sido suplido por la jurisprudencia constitucional a través de la creación de: “principios de interpretación y factores de competencia cuya aplicación ha permitido la definición jurisprudencial del juez natural que, rol que durante muchos años fue cumplido por el Consejo Superior de la Judicatura, con la guía y control del juez de tutela y el de casación penal (en última instancia: la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en tales especialidades)”33.

28. Desde su punto de vista, al contrario de lo establecido en la Sentencia T-208 de 2019, los conflictos de competencia se resuelven bajo la definición del juez natural, es decir, a través de la identificación de la competencia y de la garantía del juez natural, pues como aún no se ha proferido la ley de coordinación interjurisdiccional, no existe una asignación previa de competencia. En ese contexto, el señor Santamaría Ortiz considera que todos los conflictos de competencia deben resolverse a partir de los derechos a la libre determinación y a la igualdad de los pueblos indígenas y por medio “del principal estándar internacional en materia de pueblos étnicos que es la participación”. En efecto, así como lo ha hecho la Jurisdicción Especial para la Paz, la Corte Constitucional: “debería crear sus propios protocolos de relacionamiento con los pueblos indígenas, a

través de una concertación con las mesas diseñadas para ello en nuestro ordenamiento (en especial la COCOIN); no se puede olvidar que las autoridades, los procedimientos de toma de decisiones, la comunicación en general con los pueblos indígenas son diversos y distintos a los acostumbrados en Occidente y, como quedó sentado anteriormente, no es posible afirmar que las formas de la sociedad mayoritaria deben prevalecer, so pena de caer en imposiciones y discriminación”34.

29. Respecto a los factores de competencia y a las condiciones de aplicación de la justicia indígena en general, el experto Santamaría Ortiz manifestó lo siguiente. Primero, las sub-reglas del elemento personal, relacionadas con el conocimiento del indiciado de la ilicitud de su conducta, con su supuesta aculturación y con su identidad étnica, como parámetros para definir la competencia de la jurisdicción indígena, son contrarias a la 31 Ibid, f. 6. 32 Ibid, f. 6. 33 Ibid, p. 6. 34 Ibid, p. 7

8 Constitución y a la realidad de cualquier sociedad pluriétnica en la que las distintas culturas conviven y están en permanente evolución. En efecto, por un lado, según lo dispuesto en el artículo 1.2 del Convenio de 169 de la OIT, la pertenencia a un pueblo indígena se satisface con la autoidentificación personal y del colectivo de tal manera que no es posible que un juez defina “una ‘aculturación’ como consecuencia del conocimiento de la ilicitud de una conducta”35. Por otro lado, en virtud de esas sub-reglas, se puede llegar al

extremo de considerar que “sólo pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial pueden reclamar una jurisdicción propia, lo cual es absurdo, discriminatorio y contrario a la [Constitución]”36.

30. En particular, el experto considera que es inconstitucional la subregla según la cual cuando la persona indígena sí conocía la ilicitud de su conducta, se debe concluir que la persona ha sufrido un proceso de aculturación y, por lo tanto, el caso es de competencia de la jurisdicción ordinaria. En efecto, esa regla: “es violatoria del derecho fundamental a la autonomía en su dimensión de justicia y del principio de igualdad y no tiene ninguna justificación constitucional. Si la conducta es también ilícita en su pueblo indígena, quiere decir que su pueblo tiene la intención de proteger los bienes jurídicos en juego, por lo que se debe permitir su competencia, en respeto de los derechos mencionados, que reconocen la igualdad y dignidad de toda cultura en el país; más aún cuando de por medio está el principio de maximización de la autonomía. En otras palabras, considerar que la normal relación entre culturas, que permiten a una persona entender diferentes códigos culturales, supone de entrada privilegiar la jurisdicción ordinaria, lo que, es contrario al plano de igualdad del que se ha hablado; por el contrario, cuando la conducta no es considerada ilícita por el pueblo indígena respectivo y el imputado sí conocía dicha ilicitud para la sociedad mayoritaria, es posible que la jurisdicción ordinaria asuma competencia, pero esto se verá nuevamente en el factor objetivo”37.

31. En segundo lugar, en relación con el elemento personal, el experto manifestó que, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la T-693 de 2011, el territorio no puede limitarse al resguardo indígena. Asimismo, es importante tener en cuenta lo señalado por esta Corporación en la T-617 de 2010 en la que se reconoció que las subreglas desarrolladas por la Corte para resolver los conflictos de competencia deben aplicarse con cautela cuando se trata de una comunidad indígena víctima del desplazamiento forzado. Desde esa perspectiva, en el caso concreto, la Corte debe valor la posibilidad de que “el delito se haya cometido en un espacio que ha venido ocupando la comunidad como consecuencia de factores externos”.

32. En tercer lugar, sobre el elemento institucional, el señor Santamaría Ortiz exhortó a la Corte a no exigirles a las autoridades indígenas el cumplimiento de requisitos occidentales para reconocer su jurisdicción y a presumir la buena fe de los pueblos indígenas. Desde esa perspectiva, al momento de proferir sus decisiones, la Corte Constitucional debe tener en cuenta que los sistemas de justicia propia siempre parecerán ajenos “a las formas y garantías de la sociedad mayoritaria”, debe “deshacerse de cualquier prejuicio sobre posibles deficiencias del sistema de justicia Zenú”38 y debe 35 Expediente digital CJU-2227, Respuesta de Alejandro Santamaría Ortiz, f. 11. 36 Ibid, f. 11. 37 Ibid, f. 11. 38 Ibid, f. 15. 9 presumir el cumplimiento del elemento institucional “por la sola presentación

de la petición de la comunidad indígena de asumir competencia”39. En otras palabras, el juez “no debe partir de juicios ex ante, en donde se presuma la insuficiencia orgánica como consecuencia de la diferencia institucional con Occidente”40. En este sentido, para garantizar los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos sexuales, se debe partir de la buena fe de las autoridades indígenas de manera que, por ejemplo, se pueden “idear escenarios de acompañamiento que permitan el respeto a la justicia propia y la salvaguardia de cualquier interés vital discutido en el caso concreto”41.

33. La Corte tampoco debe “solicitar por escrito algún tipo de protocolo o descripciones profundas de los sistemas de justicia indígena”42, pues ese tipo de peticiones “puede no traer respuestas adecuadas, en vista de que las formas, los tiempos y las materias de las justicias indígenas pueden diferir ampliamente de la sociedad mayoritaria”43. Por el contrario, esta Corporación debe construir protocolos en conjunto con los pueblos indígenas, para establecer un diálogo fluido, horizontal y respetuoso entre las jurisdicciones propia y ordinaria.

34. En cuarto lugar, resp