CC - A1102-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena Auto 1102 de 2023

Expediente: CJU-3031

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Guamo, Tolima, y el Resguardo Indígena Potrerito Doyare

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez

Najar Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 31 de octubre de 2019, a instancias del Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Guamo, Tolima, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en contra del señor Israel Capera Poloche, por la supuesta comisión del delito de “homicidio agravado.” 1 Según quedó establecido en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, el 2 de febrero del año 2019, en una tienda ubicada en la vereda Doyare del municipio de Coyaima, Tolima, el señor Israel Capera Poloche lanzó una piedra en contra del señor Antonio María Soacha, de 79 años de

edad, cuando éste se negó a fiarle unos cigarrillos, porque ya le adeudaba, y luego, “en un acto completamente injusto, tomando una piedra mucho más grande, agrede violentamente a la víctima vociferando “a este viejito lo voy a matar” y “voy a matar a todos los que me cobren en esta vida”, lo lesiona al nivel del cráneo, la víctima termina gravemente lesionada siendo remitida con posterioridad a la ciudad de Ibagué donde fallece.”2

2. El 6 de octubre de 2022, en el marco de la primera audiencia de juicio oral, el juez penal de conocimiento indicó que en la carpeta del proceso existía una solicitud de cambio de jurisdicción, presentada desde el 2 de agosto de 2022,3 por la señora María Stella Tapia Sánchez, Gobernadora del cabildo Potrerito Doyare de Coyaima, Tolima, por lo que le correspondía entrar a resolver esa solicitud.4

3. En la solicitud a la que hizo referencia el funcionario judicial, se invocaron, entre otras normas, las dispuestas en el artículo 9 del Convenio 169 de la OIT y del artículo 246 de la Carta Política.5 Acorde a la primera de esas normas, los métodos empleados por los pueblos indígenas para reprimir los delitos cometidos por sus miembros deben ser respetados, siempre que sean compatibles con el ordenamiento nacional. Por su parte, el referido artículo superior, otorga a las autoridades de las comunidades indígenas “funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la

constitución y leyes de la República.” 1 Expediente digital. Carpeta “AUDIOS”. Audio “ISRAEL CAPERA POLOCHE - HOMICIDIO AGRAVADO – ACUSACION”. 2 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “ESCRITO_ACUSACIÓN”, p. 2. 3 Según consta en el Acta de Audiencia del 6 de octubre de 2022 que se encuentra en el expediente digital, en la carpeta “7331931040012019_00190_00”. 4 Cfr. Audiencia del 6 de octubre de 2022 que se encuentra en el expediente digital, en la carpeta “7331931040012019_00190_00”, sub carpeta “AUDIOS”, documento “LINK AUDIENCIAS”. 5 Cfr. Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “DOCUMENTOS_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 4.

4. La solicitud, entre otras cosas, se acompañó de los siguientes documentos: 1) Acta del 10 de octubre de 2020 de la Asamblea del resguardo indígena Potrerito Doyare, “para solicitar el cambio de jurisdicción del proceso que se adelanta en la jurisdicción ordinaria en contra del comunero Israel Capera Poloche”;6 2) certificado emitido por el gobernador de la comunidad indígena, en que se indica que el acusado se encuentra legalmente registrado en el censo de dicho resguardo;7 3) constancia del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en el que da cuenta que el señor Israel

Capera Poloche se encuentra registrado en el censo del resguardo indígena Potrerito Doyare;8 y 4) constancia del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en el que refiere que el referido resguardo pertenece a la jurisdicción del Municipio de Coyaima en el departamento de Tolima y se constituyó legamente a través de la Resolución N.º 005 del 14 de abril de 1997.9

5. En el referido documento, además, se señaló que después de múltiples deliberaciones, la comunidad indígena del resguardo Potrerito Doyare determinó “que el proceso debe ser adelantado en la jurisdicción especial indígena”, 10 por cuanto el caso cumple “con todos los elementos desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional”11 para que así sea.

6. En concreto, se explicó que en este asunto concurren los cuatro elementos que se deben reunir en estos casos: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Respecto del requisito personal, se indicó que se satisface en tanto el señor Israel Capera Poloche “es un indígena Pijao perteneciente al RESGUARDO POTRERITO DOYARE del municipio de 6 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “SOLICITUD_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 1. 7 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “SOLICITUD_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 5.

8 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “SOLICITUD_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 8. 9 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “SOLICITUD_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 6. 10 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “SOLICITUD_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 1. 11 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “SOLICITUD_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 1. Coyaima.”12 Así mismo, se indicó que la víctima también era indígena pijao. Así, se concluye que, al identificarse ambos sujetos como indígenas pijaos y al ser aceptados como tales por la comunidad, es claro que “se trata de un problema entre indígenas que debe ser resuelto por la comunidad indígena.” 13

7. Sobre el factor territorial, se señaló que se cumple, por cuanto, los hechos delictivos tuvieron lugar “en la vereda doyares-porvenir, del municipio de Coyaima en donde los dos estaban domiciliados.” 14 Se afirmó que dicha vereda está ubicada en el resguardo Potrerito Doyare y se recordó que, acorde a la jurisprudencia constitucional, al momento de determinar el cumplimiento de este requisito, debe tenerse en cuenta que el ámbito territorial en el que hubiere sido cometido el delito, comprende “no solo la zona

resguardada, sino en donde la comunidad realiza sus actividades sociales, económicas y culturales, como lo es todo el municipio de Coyaima.”15 De otra parte, se indicó que “el factor territorial no admite dudas sobre que autoridad es competente para conocer el caso”,16 en tanto, “si el hecho sucede dentro del ámbito territorial tradicional es indudablemente la autoridad indígena quien debe juzgar y sancionar.”17 Así, afirmó que “la autoridad judicial ordinaria no es competente por el factor territorial para conocer el caso, sino que debe proceder a determinar la conciencia étnica y las características de la cultura a la que pertenece el infractor para decidir el conflicto de competencia.”18

8. En cuanto al elemento institucional, explicaron que también se satisface, en tanto la comunidad cuenta con un “Cabildo Gobernado, que por sí mismo es una autoridad indígena, de conformidad con el artículo 2 de la ley 89 de 1890.” Luego, a partir de lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de dicha ley y del artículo 2 del Decreto 2150 de 1995, se explicó que, en el caso 12 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “DOCUMENTOS_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 2. 13 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “DOCUMENTOS_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 2. 14 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “DOCUMENTOS_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 2.

15 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “DOCUMENTOS_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 3. 16 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “DOCUMENTOS_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 5. 17 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “DOCUMENTOS_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 5. 18 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “DOCUMENTOS_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 5. concreto, “las autoridades propias y tradicionales encargadas de administrar justicia al interior del Resguardo, hemos tomado la decisión de asumir el caso, demostrando el nivel de organización e institucionalidad al interior de la comunidad, cuestión que es de conocimiento de todos los miembros de la comunidad y que es aceptada y respetada por toda la comunidad.”19 De igual forma, se indicó que la comunidad tiene “ un procedimiento establecido para cuando se presentan este tipo de casos y el encargado de juzgar estas conductas es la asamblea de la comunidad como máxima autoridad, institución que todos los comuneros respetan y obedecen, y en lo que respecta al concepto genérico de nocividad, es claro que entienden la nocividad de la conducta que presuntamente cometió el compañero ISRAEL CAPERA POLOCHE, la cual es severamente sancionada por nuestra comunidad.”20

9. De otra parte, se señaló que el requisito objetivo también se cumple, por cuanto se trata de un delito de homicidio agravado, en el que el bien jurídico

tutelado es la vida, “lo cual es de interés de la comunidad indígena. Ya que al presentarse conductas como la que presuntamente cometió el ISRAEL CAPERA POLOCHE desarmonizan el territorio indígena y nuestra comunidad, afectando la convivencia pacífica.”21

10. Con base en esos elementos de juicio, en la referida sesión de juicio oral, que se realizó el 6 de octubre de 2022, el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Guamo, Tolima, decidió no enviar el caso a la jurisdicción especial indígena, propuso el conflicto negativo de competencia y ordenó el envío de las diligencias a la Corte Constitucional. Esto, al considerar que en este asunto no están dados todos los requisitos para acceder a la solicitud elevada por la gobernadora del cabildo Potrerito Doyare de Coyaima, Tolima, en tanto “no se ha acreditado de ninguna forma cuál va a ser la forma de aplicar justicia, las posibles sanciones a imponer y la forma de indemnización a las víctimas.” Explicó que acorde al Auto 1030 de 2022 de la Corte Constitucional, además de los requisitos de carácter personal, territorial y subjetivo, “también se debe acreditar de manera específica e institucional cómo se van a aplicar las sanciones, [y] qué garantías tiene la víctima para su indemnización.” Argumentó que en este caso es necesario indicar no solo las sanciones que aplica la comunidad, sino la forma en que la persona 19 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado:

“DOCUMENTOS_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 3. 20 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “SOLICITUD_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 2. 21 Expediente digital. Carpeta “7331931040012019_00190_00”. Documento pdf titulado: “SOLICITUD_CAMBIO_JURISDICCIÓN”, p. 2. perteneciente a la misma cumpliría la sanción en caso de ser encontrada responsable del homicidio. Esto, “para garantizarle a la comunidad y a la sociedad en general que verdaderamente allí también se aplica justicia.”

11. En sesión virtual del 1° de noviembre de 2022, se repartió el expediente del asunto despacho encargado, y fue enviado para sustanciación el 3 de noviembre de 2023.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

A. Competencia

12. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta

Política.22

B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

13. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”23

14. En tal sentido, la Sala Plena de la Corte, por medio del Auto 155 de 2019, añadió que son necesarios tres presupuestos para que se entienda configurado un conflicto de jurisdicciones. A continuación, se explica en qué consisten y cómo se acreditan en el caso concreto.

Presupuesto Contenido Constatación Subjetivo La controversia debe ser El conflicto se suscitó entre una autoridad de la suscitada por, al menos, dos Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal (el 22“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 23 Cfr. Autos 345 de 2018, 328 de 2019, 452 de 2019 y 608 de 2019. autoridades que administren Juzgado Penal del Circuito con Función de justicia y pertenezcan a Conocimiento de Guamo, Tolima) y otra de la diferentes jurisdicciones.24 Jurisdicción Especial Indígena (el Resguardo Indígena Potrerito Doyare). Existencia de una causa judicial sobre la cual se La presente controversia se suscita respecto de la desarrolle la controversia, lo competencia jurisdiccional para conocer y decidir que requiere constatar que Objetivo sobre la causa penal seguida en contra del señor está en desarrollo un proceso, Israel Capera Poloche, por la presunta comisión

un incidente o cualquier otro del delito de “homicidio agravado.”26 trámite de naturaleza jurisdiccional.25 Por una parte, la Gobernadora del Resguardo Potrerito Doyare invocó lo establecido en el artículo 9 del Convenio 169 de la OIT y el artículo 246 de la Constitución, y explicó por qué, en su sentir, en este asunto se reúnen todos los Las autoridades involucradas elementos para que la jurisdicción indígena en el conflicto de adelante el proceso en contra del señor Israel jurisdicciones manifiesten Capera Poloche. Por otro lado, el Juzgado Penal expresamente las razones por Normativo del Circuito con Función de Conocimiento de las cuales se consideran Guamo, Tolima, sostuvo que el asunto debía competentes -o nopara mantenerse en la justicia ordinaria, en tanto la conocer de dicha causa autoridad indígena no logró acreditar el judicial.27 cumplimiento de la totalidad de los factores que, conforme al precedente constitucional, son indispensables para entender activada la competencia de la JEI, en concreto, el institucional.28

15. Así las cosas, comoquiera que en el presente asunto se cumplen los presupuestos para la existencia de un auténtico conflicto de competencia entre jurisdicciones, en lo que sigue, la Corte está llamada a determinar cuál es la 24 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales (Cfr., Artículos 17, 18, 37 y 41 de la Ley 270 de 1996, así como

97 de la Ley 1957 de 2019). 25 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr., Artículo 116 de la Constitución Política). 26 Ver, fj. 1 supra. 27 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla, o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 28 Ver. FJ. 11 supra. autoridad judicial competente para asumir el conocimiento del proceso penal adelantado contra el señor Israel Capera Poloche. Para cumplir este propósito, la Sala Plena (i) reiterará su jurisprudencia sobre la naturaleza de la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para la activación de la competencia de dicha jurisdicción y, con base en tales consideraciones, (ii) se pronunciará sobre el caso concreto.

C. La Jurisdicción Especial Indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena. Reiteración de la jurisprudencia29

16. El artículo 246 de la Constitución establece la existencia de la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

17. Con base en esta disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.”30

18. Igualmente, ha entendido que la citada jurisdicción tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es 29 Para el efecto, se tendrá en cuenta lo dispuesto en las siguientes providencias. Cfr. Corte Constitucional.

Autos 749 de 2021, 751 de 2021 y 206 de 2021. 30 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado

por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos.31

19. Sobre este aspecto, en la Sentencia T-617 de 2010,32 la Corte señaló: “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales.”

20. Ahora bien, como lo ha resaltado la Sala Plena en recientes pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el fuero indígena requiere la verificación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y

(ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo33. En lo que sigue, la Sala describirá estos cuatro elementos tomando por referencia lo expuesto en los Autos 749 y 751 de 2021:

21. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de

31 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-496 de 1996, T-764 de 2014, T-208 de 2015 y T-208 de 2019. Las cuales fueron reiteradas en los Autos 749 y 751 de 2021. 32 Reiterada en los Autos 206, 749 y 751 de 2021. 33 Tal como lo recordó la Corte en el Auto 206 de 2021, citando para el efecto la Sentencia T-208 de 2015, “el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. Sin embargo, para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la verificación de los anteriores criterios, ya que también se requieren los siguientes elementos, a saber: (iii) Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección”. acuerdo a sus usos y costumbres.”34 Por lo tanto, debe acreditarse que el

procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

22. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio.35 Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel podrá ser excepcionalmente extendido al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros.”36 En este supuesto, el espacio vital no se circunscribe a los límites geográficos del resguardo, sino que se extiende al ámbito en el que la comunidad tiene una incidencia social y cultural efectiva.37

23. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado.”38 Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 201439 estableció las siguientes subreglas relevantes: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el

caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que 34 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. 35 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015. 36 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. En esta ocasión la Corte indicó que “los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural”. 37 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-1238 de 2004 y T-397 de 2016. 38 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015, reiterada en el Auto 751 de 2021. 39 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014, reiterada en el Auto 751 de 2021. pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica. (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la

remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

24. Ahora, vale la pena destacar que, aunque la especial nocividad social no implica per se “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”, es un criterio relevante para determinar si el caso debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria.40

25. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados.”41 En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables.42 En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social.43

26. Una vez definidos los elementos básicos para establecer la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI, no está de más insistir en que la evaluación de estos factores debe hacerse de

forma ponderada, razonable y particular. A este respecto, en el Auto 206 de 2021 la Corte dejó en claro que “la inobservancia de uno o varios factores no 40 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014, reiterada en este específico punto en el Auto 110 de 2022. 41 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2012, reiterada en el Auto 751 de 2021. 42 Cfr., Corte Constitucional. Auto 206 de 2021, reiterado en el Auto 751 de 2021. 43 Ibíd. conduce automáticamente a conferir el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria, sino que supone un ejercicio hermenéutico dirigido a hallar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados, esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena.”44

27. Sobre esto último, en la misma providencia, la Corte reiteró “que el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o

precaria.”45

28. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, (iv) si las autoridades indígenas cuentan con la capacidad institucional para impartir justicia

(institucional).

D. Caso concreto: la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal es la competente para conocer del proceso penal iniciado en contra de

Israel Capera Poloche

29. Con base en lo expuesto, la Sala procede a analizar los factores indispensables para determinar la competencia jurisdiccional en este asunto. a) Factor personal 44 Cfr., Corte Constitucional. Auto 206 de 2021. En el cual se cita para el efecto la Sentencia C-463 de 2014.

45 Ibid.

30. En este caso la Sala considera que el factor personal se encuentra acreditado, en tanto, la solicitud presentada por la autoridad del resguardo Potrerito Doyare, se acompañó de dos constancias: una dada por el Gobernador del resguardo y otra, por el Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en las que se dice expresamente que el señor Israel Capera Poloche es integrante de dicho resguardo, pues se encuentra debidamente registrado en el censo de esa comunidad indígena.46

b) Factor territorial

31. El factor territorial se encuentra debidamente acreditado, por las siguientes razones. En primer lugar, la autoridad indígena que solicitó el traslado del proceso a su jurisdicción, refirió que los hechos por los cu