CC - A1232-23

TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-1232/23 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen (...) el criterio principal para la resolución de los conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria comprende una valoración ponderada entre los elementos que solamente puede darse caso a caso. En tal sentido, la falta de acreditación de uno de los cuatro requerimientos señalados no necesariamente constituye un motivo para declarar la falta de competencia de la Jurisdicción Indígena. De igual manera, la comprobación meramente formal o aparente de todos ellos, tampoco implica la pérdida de competencia automática de los jueces ordinarios. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Fundamento constitucional e internacional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena AUTO 1232 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-3174

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto (Nariño) y la Jurisdicción Especial Indígena Cabildo Indígena Awa Piguambi Palangala

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Aclaración preliminar En observancia de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de la Corte Constitucional sobre la anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional, la Sala dispuso que la presente providencia fuera presentada en dos ejemplares. Uno, con los nombres reales y la información completa de las personas involucradas en este caso, y otro, con nombres ficticios. Lo anterior, porque el caso está relacionado con la situación de una menor de edad, presunta víctima de delito sexual. Por ese motivo y como medida de protección de su intimidad, se ordenará suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de esta, el nombre de la niña y los datos e información que permitan su identificación. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Los días 28 y 29 de abril de 2022, el Juzgado 1° Penal Municipal de Pasto con Función de Control de Garantías presidió audiencia preliminar de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, por el delito de acceso carnal violento en contra del señor Néstor.1 En esa oportunidad, la autoridad judicial impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad al indiciado.2

2. El 25 de mayo de 2022, el consejero de Justicia y Territorio del Resguardo Piguambi Palangala informó a la Fiscalía que el indiciado fue recluido en la casa de armonización de la comunidad. Al respecto, explicó que

el comunero debía presentarse ante el INPEC. Con todo, la comunidad tenía conocimiento previo del caso. Por esa razón, en compañía de la guardia indígena, decidió hacer seguimiento al investigado para internarlo en el centro de armonización, hasta la celebración de la segunda audiencia, durante la cual pondrán a disposición al indiciado. Asimismo, manifestó: “muy respetuosamente solicitaremos la modificación del sitio de reclusión en la audiencia de control de garantías y lo presentaremos voluntariamente a la audiencia el día que la programen. Presentaremos toda la documentación necesaria para solicitar el conflicto de competencia”.3

3. Por su parte, mediante oficio suscrito por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Tumaco, el INPEC manifestó que el indiciado estaba “recluido en el Centro y/o casa de armonización de la Comunidad indígena desde el día 05/05/2022 hasta la fecha, en forma presencial y por vía de abonado telefónico […] por la situación de orden público, demostrando su compromiso con las exigencias de 1 Acta de audiencia de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento del 28 y 29 de mayo de 2023. En expediente digital. Documento: “ACTA NI. 37599 – ACCESO CARNAL VIOLENTO.pdf”, pp. 1 a 4. 2 . 3 Escrito remitido por la comunidad al ente acusador el 25 de mayo de 2022. En expediente electrónico.

Documento: “015 Informe digital a Fiscalía detención.pdf”, p. 1. justicia y de los comuneros en pro de demostrar su deseo de resocialización y

pago de la pena principal a imponer”.4

4. Posteriormente, el 27 de julio de 2022, el Fiscal 52 Seccional del Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual (CAIVAS) de Pasto

(Nariño) radicó escrito de acusación contra Néstor. Lo expuesto, por la presunta comisión, en calidad de “autor, a título de dolo de las siguientes conductas punibles tipificadas en el Código Penal, Libro Segundo, Titulo IV “Delitos contra la libertad, integridad, y formación sexuales”: a) artículo 205, denominada acceso carnal violento, agravada por los numerales 2° y 3° del art. 211 del mismo Código, es decir, por ser el acusado amigo de la familia de la [niña] víctima lo que llevó a esta última a depositar en él su confianza […] y b) art. 206, denominada acto sexual violento, agravado por los numerales 2° y 4° del art. 211 del mismo código, por realizarse sobre una persona menor de catorce años”.5 Según consta en dicho documento, el imputado no solo habría realizado varios “tocamientos eróticos sexuales” a la víctima. También, habría abusado sexualmente de la niña en dos oportunidades. La primera de ellas, al parecer, ocurrió en su vivienda ubicada en el barrio Villas del Sol en la ciudad de Pasto, mientras que la segunda tuvo lugar en un inmueble ubicado en el barrio El Pilar de la misma ciudad. Aparentemente, el indiciado aprovechó la cercanía de la víctima para lograr su objetivo, pues su residencia estaba ubicada en el mismo inmueble y el

investigado era amigo de sus familiares.6

5. El 2 de septiembre de 2022,7 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto (Nariño) con Función de Conocimiento instaló audiencia de acusación.

En esa oportunidad, la juez concedió la palabra a las partes para que se pronunciaran sobre posibles causales de impedimento o de nulidad que 4 Oficio suscrito por el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Tumaco. En expediente digital. Documento: “016 RESPUESTA DERECHO DE PETICION INPEC.pdf”, p. 1. 5 Escrito de acusación del 27 de julio de 2022. En expediente digital. Documento: “02. Escrito de acusación 296 Néstor.docx”, p. 3. 6 Ibid., pp. 2 y 3. 7 Citación de audiencia de formulación de acusación del 9 de agosto de 2022. En expediente digital.

Documento: “04. Cit 02 09 22 8 30 am.pdf”. P. 1. pudiesen configurarse en el proceso. En ese momento, la defensa solicitó el uso de la palabra para poner de presente la configuración de “una causal de incompetencia”,8 porque, en su criterio, la investigación y juzgamiento del indiciado debía ser adelantado por las autoridades del Resguardo Indígena Awá – Piguambi Palangala.9 Para justificar su solicitud, el abogado leyó un documento suscrito por el Gobernador de la comunidad indígena, en el que reclamó ante la juez de conocimiento “el derecho que [les] asiste de administrar justicia propia, por haber ya abocado conocimiento, y por

encontrar que en el caso se encuentra involucrado [un] comunero”.10

6. Asimismo, expuso a viva voz el contenido (i) del artículo primero de la Resolución 038 del 31 de mayo de 1999, proferida por el INCORA;11 (ii) de la Certificación N°2005 del 15 de diciembre de 2014, proferida por el Ministerio del Interior que reconoce la existencia de la comunidad indígena y delimita su ubicación geográfica;12 (iii) de la Constancia del 26 de abril de 2022, expedida por el Ministerio del Interior que da cuenta de que Francisco 8 Audiencia de acusación del 2 de septiembre de 2022. En expediente digital. Documento: “06. Acta de Acusación NI 37599 02 09 22.pdf”. Enlace. Minuto 12:17. 9 “Su señoría, me referiré en esta oportunidad a una causal de incompetencia. (…) Encontrándome en la oportunidad que indica el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal manifiesto a usted que en este asunto se ha configurado y estructurado una causal de incompetencia. Que excluye a su señoría para que inicie y continue conociendo la etapa de juzgamiento dentro del asunto que nos concita (…) por cuanto su investigación y juzgamiento se encuentra en cabeza de las autoridades del territorio ancestral indígena AWA perteneciente al resguardo indígena Awa de Pinguambi Palangala y no de la jurisdicción penal ordinaria del Estado colombiano a través de la Fiscalía General de la Nación. (…) En esta oportunidad, solicito respetuosamente se declare que la justicia ordinaria no es la competente para continuar con este asunto y se

remita el expediente a la justicia ancestral indígena del cabildo al cual pertenece mi defendido. Desde ya, permítame, su señoría que, de no encontrar esa razón jurídica en mi argumentación, entonces, desde ya se plantea la colisión de competencias negativa para que sea entonces el Consejo Superior de la Judicatura quien decida lo pertinente. Su señoría, voy a verbalizar un oficio dirigido a usted por el señor Francisco Javier Cortes Guanga, al correo electrónico de las partes concitadas para esta audiencia he enviado (…) unos documentos que en esta oportunidad voy a verbalizar, con su venia su señoría”. Ibidem. 10 Escrito del 31 de agosto de 2022, suscrito por el Gobernador del Resguardo Indígena Awá Piguambí Palangala, en el que reclama competencia para conocer del asunto. En expediente digital. Documento: “001 Oficio Asume Jurisdicción Néstor.pdf”, p. 2. 11 Resolución 038 de 1999, proferida por el INCORA. En expediente digital. Documento “002. RESOLUCION 038.pdf”. PP. 1 a 10. 12 Certificación N°2005 del 15 de diciembre de 2014. En expediente digital. Documento: “Certificación N°2005 del 15 de diciembre de 2014.pdf”. PP. 1 a 9. Javier Cortes Guanga es el Gobernador de la comunidad;13 (iv) del Acta de Posesión del Gobernador ante la Secretaria de Gobierno de San Andrés de Tumaco (Nariño);14 (v) del Certificado de pertenencia del indiciado a la Comunidad, proferido por el Gobernador del resguardo;15 (vi) de la solicitud

presentada por las autoridades indígenas al Ministerio del Interior, con el propósito de incluir al indiciado en los censos de la comunidad;16 (vii) del informe de la visita del INPEC al centro de armonización del Resguardo;17 (viii) de la declaración juramentada de la esposa del indiciado que da cuenta del arraigo del indiciado en la comunidad, así como de sus viajes a Pasto para estar con ella y su hijo,18 entre otros.19 Además, explicó que, en ejercicio de su derecho propio la comunidad había iniciado juicio de armonización. De manera que, tan pronto contara con la decisión definitiva de las autoridades ancestrales, presentaría el acta correspondiente a las autoridades judiciales ordinarias.

7. Con fundamento en lo expuesto, el abogado aseguró que el caso reúne los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional, en concreto la 13 Constancia del 26 de abril de 2022. En expediente digital. Documento: “004 Constancia del Ministerio del Interior.pdf”. P. 1. 14 Acta de posesión del señor Francisco Javier Cortes Guanga del 18 de enero de 2022. En expediente digital. Documento: “006.Acta de posesión Francisco Cortes.pdf”. P. 1. 15 Certificado de pertenencia del indiciado al Resguardo. En expediente digital. Documento: “007.

Certificación Néstor.pdf”. P. 1. 16 Solicitud de inclusión del indiciado en los censos de la comunidad. En expediente digital. Documento: “0008. Petición al Ministerio de Néstor.pdf”. P.1. 17 Informe del 13 de mayo de 2022, suscrito por el INPEC. En expediente digital. Documento: “009. Informe

visita INPEC.pdf”. P. 1. 18 Declaración juramentada presentada por la esposa del indiciado el 1° de septiembre de 2022. En expediente digital. Documento: “012. DECLARACIÓN JENNU ADRIANA TOBAR.pdf”, pp. 1 y 2. 19 Fotografías de presentación de la guardia indígena. En expediente digital. Documento: “013 Fotografía Presentación voluntaria guardia indígena 5 mayo 22.pdf”. P. 1; Video de juicio de armonización. En expediente digital. Documento: “014 Video 1 Armonización. WA”; Informe de detención del indiciado. En expediente digital. Documento: “015 Informe digital a Fiscalía de detención.pdf”. PP. 1 a 3; Informe del INPEC sobre la detención del indiciado. En expediente digital. Documento: “016 RESPUESTA DERECHO DE PETICIÓN INPEC.pdf”. P. 1; Acta de medida de aseguramiento por parte de la comunidad. En expediente digital. Documento: “017 acta de medida de aseguramiento.pdf”. P. 1; y, Registro de imposición de sanción provisional por parte de la comunidad. En expediente digital. Documento: “017 Video Imposición sanción provisional. WA”.

Sentencia T-397 de 2016, para remitir el caso a la Jurisdicción Especial Indígena. Sobre el factor personal, señaló que el Gobernador de la comunidad certificó que el indiciado pertenece al colectivo étnico. Además, requirió al Ministerio del Interior para que incluyera al comunero dentro del censo de la comunidad. 20 En cuanto al elemento territorial, consideró que una interpretación extensiva de este presupuesto permite señalar que su

acreditación no está limitada a los linderos del Cabildo correspondiente. Por el contrario, abarca los lugares en los que la comunidad despliega su cultura. En su criterio, esa perspectiva permite concluir que el elemento territorial está acreditado en el caso concreto, porque, tal y como lo indica la declaración juramentada de su esposa, el indiciado desplegaba su cultura, usos y costumbres en la ciudad de Pasto, lugar de ocurrencia del presunto delito.21

8. Respecto del elemento orgánico, manifestó que la comunidad “cuenta con un sistema de derecho propio constituido por autoridades, usos, costumbres y procedimientos aceptados por la comunidad, a partir de los 20 “El primero, su señoría, es el elemento personal. Su señoría, aquí se encuentra acreditado el presupuesto el elemento personal, en el sentido de que el ahora procesado y mi defendido pertenece al pueblo awá tal y como se ha demostrado con los elementos ya verbalizados […]. La Corte Constitucional en este aspecto ha establecido que existen diversos mecanismos para acreditar la condición de indígena como lo es el caso de los censos tanto de la comunidad como del ministerio. Sin embargo, dice la Corte, deben prevalecer aquellos que la propia comunidad indígena ha adoptado en ejercicio de su autonomía. En todo caso, debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción de un determinado censo que puede estar desactualizado”.

Audiencia de acusación del 2 de septiembre de 2022. En expediente digital. Documento: “06. Acta de Acusación NI 37599 02 09 22.pdf”. Enlace. Minuto 52:00. 21 “Segundo elemento. El elemento territorial en este asunto debe considerarse que la Corte Constitucional

ha expuesto lo siguiente “el concepto de ámbito territorial no se agota en la delimitación geográfica del territorio, sino que designa el espacio de significado cultural en el que las comunidades ejercen la mayor parte de sus derechos autonómicos y de autodeterminación. En otras palabras, el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio. De modo que, un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”. Si bien es cierto, su señoría, el presunto punible aquí enrostrado al comunero Benavidez Rosero, se dice ocurrió en la ciudad de Pasto, el territorio ancestral no puede ser delimitado en la relación excesivamente exegética de la concepción clásica del derecho. […] ese ámbito territorial debería extenderse al lugar en el que el señor Benavidez Rosero ejercía su vida marital y familiar. Así consta en la certificación expedida por el señor Gobernador del Resguardo Awá […] que el señor Néstor mantiene y ha mantenido los usos y costumbres del pueblo Awá de forma permanente. Por su parte, la comunidad mantiene un grado de pureza cultural pese al contacto permanente con los blancos, mi representado ha conservado su identidad cultural, social y económica […]. Las ha mantenido y extendido a la ciudad de Pasto, a su familia. Es decir, las ha mantenido desde el territorio indígena hasta su comunidad. De ello ha dado cuenta la señora Adriana, quien no por ser su esposa puede tacharse su declaración de dudosa, falsa o interesada, toda vez que ella y nadie más que ella es quien tiene contacto permanente con el [indiciado]. […]”. Ídem.

cuales se hace posible inferir de manera inequívoca un alto grado de coerción por parte de las autoridades indígenas”. 22 Asimismo, aseguró que la existencia de ese sistema fue, incluso, corroborado por el Ministerio del Interior como agente de reconocimiento externo.23 Por último, sobre el elemento objetivo, señaló que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección para la comunidad Awá. Además, las autoridades tradicionales consideran la violencia sexual como una problemática de carácter grave que impide vivir en armonía. Por lo tanto, concluyó que el caso acredita todos los elementos para ser conocido por la Jurisdicción Especial Indígena. En consecuencia, le solicitó a la juez de conocimiento abstenerse de continuar el trámite y remitir las diligencias a las autoridades indígenas competentes.24

9. En el oficio del 31 de agosto de 2022, aportado por la defensa en audiencia, el representante de la comunidad indicó que, en ejercicio de las competencias que le fueron reconocidas por el artículo 246 de la Constitución y por los usos y costumbres del pueblo indígena Awá, pone en conocimiento de la Justicia Ordinaria que las autoridades ancestrales iniciaron un proceso de 22 “El tercer elemento. El elemento institucional u orgánico, su señoría, el resguardo cuenta con un sistema de derecho propio constituido por autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales aceptados por la comunidad, a partir de los cuales se hace posible inferir de manera inequívoca un alto grado de coerción social por parte de las autoridades indígenas. […] el Ministerio del Interior como agente de reconocimiento externo ha indicado que la Comunidad cuenta con un gobierno […] esta organización social

obedece a unos usos y costumbres derivados de la tradición oral que cuenta con autoridades encargadas de la investigación, juzgamiento, imposición de sanciones y vigilancia del cumplimiento de estas que ellos llaman armonización. En este aspecto, no solamente basta la afirmación del señor Gobernador como líder de la asamblea de armonización, sino que además es el mismos Ministerio del Interior quien ha documentado lo aquí expuesto. El Resguardo, como ya se demostró, cuenta con el reconocimiento y legalidad del Estado tiene sus propios dirigentes y cuenta con una casa de armonización. Es decir, jurisdiccional y judicialmente se encuentra debida y legalmente organizado”. Ídem. 23 Ídem. 24 “El otro elemento. El elemento objetivo. En este elemento, su señoría, se indaga por el bien jurídico afectado por la conducta punible. De manera que, debe determinarse si el proceso es de interés de la comunidad indígena o de la comunidad mayoritaria. En ese sentido, los NNA son sujetos de protección de la comunidad Awa y reconocen la violencia sexual como una conducta problema, grave, como se anotó en el audio, en el primer documento leído en esta audiencia. Que impide vivir en armonía, en vivir tranquilos, en vivir sin problema, en vivir sabroso […]. Entonces, para volver al problema anterior al problema, el restablecimiento del orden se logra con equilibrio y con armonización […]. En el presente asunto, su señoría, todos los elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional se encuentran dados para que sea la jurisdicción especial indígena la competente para armonizar a mi defendido […].”. Ídem.

armonización en contra del indiciado, quien hace parte del Resguardo Indígena Awá – Piguambi Palangala. Al respecto, aseguró que el investigado “es indígena, en nuestro resguardo, apegado a nuestros usos y costumbres ancestrales, circunstancia que nos permite asumir competencia para efectos de ejercer nuestra justicia propia, en el marco de la Jurisdicción Especial Indígena, en adelante JEI, por el problema de Abuso Sexual con Menores, categorizada según nuestro reglamento interno como una conducta “Muy Grave, por haberse presuntamente cometido en la persona de una mujer, [niña] wishá (mestiza)”.25 En ese sentido, señaló que ese tipo de conductas hacen que la comunidad considere al investigado como “un ser peligroso, incluso para los mestizos y afros, y en esa medida sancionado de manera provisional con medida de aseguramiento y restricción de la movilidad, siendo confinado a permanecer limitado en su libertad al interior de nuestra Casa de Armonización y Justicia Propia del resguardo, bajo custodio de la guardia indígena del resguardo, en espera que se adelante el proceso de investigación, que culminará con la Asamblea de Armonización, presidida por un Consejo de Mayores”.26 Por lo tanto, la autoridad tradicional (Katsa Mikua) asumió la competencia para llevar a cabo la armonización del indiciado, quien, en su criterio, ostenta el fuero penal indígena por estar censado en la Comunidad y recluido en el centro de armonización del resguardo. En consecuencia, solicitó a la juez de conocimiento abstenerse de

continuar con el conocimiento del caso.

10. Por otra parte, en el documento, el Gobernador solicitó “adelantar el proceso de coordinación entre jurisdicciones para efectos probatorios, toda vez que debido a que la presunta víctima es [niña], esta jurisdicción NO va a adelantar ni valorar más pruebas, que las obrantes en el proceso, una vez corrió traslado la Fiscalía en la audiencia de imputación”. Asimismo, reiteró que las peticiones expuestas tienen sustento en su ley de origen y derecho propio. En esa medida, advirtió que la comunidad reclama su derecho de administrar justicia propia, porque ya iniciaron el proceso de armonización en contra de su comunero. Finalmente, indicó que “[p]ara la administración de 25 Escrito del 31 de agosto de 2022, suscrito por el Gobernador del Resguardo Indígena Awá Piguambí Palangala, en el que reclama competencia para conocer del asunto. En expediente digital. Documento: “001

Oficio Asume Jurisdicción Néstor.pdf”, p. 1. 26 Ibid., p. 1. justicia indígena [cuentan con su] propio Reglamento Interno (Código Penal), […] Casa de Armonización y Justicia Propia, y con las siguientes autoridades: la Asamblea de Armonización, el Consejo de Mayores, el Cabildo integrado por el gobernador, el suplente del gobernador, el alguacil mayor, el secretario, el fiscal, el tesorero y el coordinador de guardia; y la Guardia Indígena encargada de investigar en terreno, presentar las pruebas recaudadas en la Asamblea, y de hacer cumplir las armonizaciones

(sentencias), dentro de nuestra autonomía”.27

11. Con ocasión de la intervención de la defensa y de los elementos allegados a la audiencia, la juez de conocimiento consideró que los demás intervinientes requerían tiempo adicional para analizar los documentos aportados en la audiencia. Por tanto, suspendió la diligencia y programó audiencia para continuar el trámite de definición de competencias para el 25 de octubre de 2022.28 En esa oportunidad, la representante de víctimas presentó su oposición al cambio de jurisdicción, porque, en su criterio, el caso no acredita los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para remitir el caso a la Jurisdicción Especial Indígena. La apoderada aseguró que, incluso la pertenencia del indiciado a la comunidad está en tela de juicio, en la medida en que no está registrado en la base de datos administrada por el Ministerio del Interior. Además, los hechos no ocurrieron dentro del territorio ancestral y el caso exige una ponderación entre los derechos del indiciado y la víctima. Al respecto, consideró que ese ejercicio debe inclinarse por la protección de los derechos de la niña quien ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional, en virtud del artículo 44 superior.29 27 Ibid., p. 2. 28 Ibid., Minuto 1:25:43 a 1:27:54. 29 “No estoy de acuerdo con que se cambie la jurisdicción por el fuero penal indígena, pues, habida consideración de que por línea jurisprudencial constitucional se han exigido tres requisitos para que se de este cambio de jurisdicción y es que el procesado pertenezca a una comunidad indígena. En este caso,

también eso está en tela de juicio porque a pesar de que el defensor dice que un juzgado de control de garantías aprobó la detención del indiciado en una casa de armonización esa decisión está en apelación en segunda instancia y no se encuentra en firme […] El otro requisito es que los hechos hubiesen ocurrido en un territorio indígena donde tenga arraigo el investigado y pues en este caso los hechos como se narraron en el escrito de acusación y en el de imputación ocurrieron en la ciudad de Pasto. Y el tercer requisito es que la víctima también tenga la condición de indígena y en este caso, pues, no se da tampoco este requerimiento. La jurisdicción indígena está consagrada en la Constitución Nacional la diversidad étnica y la protección de los pueblos y es por eso por lo que, se les ha concedido la posibilidad de que los pueblos indígenas puedan adelantar ellos mismos sus procesos de acuerdo con sus propios usos costumbres, cosmogonía y demás

12. Luego, el Ministerio Público explicó que la jurisprudencia constitucional exige demostrar que las investigaciones reúnen los presupuestos personal, territorial, objetivo e institucional u orgánico, para activar el fuero penal indígena. A partir de la definición de esos elementos, argumentó que el caso concreto reúne los elementos personal, territorial y objetivo. Con todo, indicó que la conducta reviste una especial nocividad para la sociedad mayoritaria, situación que exige un análisis muy detallado del factor institucional. En su criterio, ni los documentos aportados, ni la intervención de la defensa, permiten dar por acreditado ese elemento, porque no explicaron

“cuáles son los procedimientos empleados para tramitar este tipo de conductas, las garantías procesales que le ofrecen al procesado, los tradiciones culturales, ancestrales, pues, de estas poblaciones indígenas. Sin embargo, téngase también en cuenta su señoría que el delito por el cual se está investigando este caso es un delito sexual contra una niña menor de edad y es allí en donde entra en conflicto la jurisdicción ordinaria con la jurisdicción indígena y pues si se trata de proteger los usos y costumbres de una persona que pertenece supuestamente a una comunidad o a una población indígena, pues mírese que ese delito trasciende los usos, las costumbres, las tradiciones, los haberes de la comunidad indígena. Estos son delitos que trascienden las tradiciones de las personas. Y en este caso se trata de una niña menor de edad. Entonces, mire su señoría que no existe como una relación entre la comisión del delito, los hechos y esas tradiciones, los usos y costumbres de los pueblos que se pretenden proteger. […] Sin embargo en ese conflicto que existe entre los derechos que reclama el señor Néstor y los derechos que se están defendiendo que son los derechos de una persona también muy vulnerable. Una niña que fue agredida sexualmente por una persona que era de la confianza de la familia. Pues, desde luego, su señoría, que hay que proteger a la menor de edad, a la niña. Este caso es de ponderación de derechos. Si conocemos pues que la jurisdicción indígena es respetable pues a igualdad. Ya no se considera como una hermana menor de la jurisdicción ordinaria. Es una jurisdicción que tiene sus

propias reglas. Sin embargo, considero que en este caso no debe ser de aplicación, en la medida en que el procesado no es que pertenezca de una forma arraigada a la comunidad Awa. Es una persona que ha vivido en la ciudad de Pasto, que está por decirlo así occidentalizada, que conoce las leyes y derechos que rigen a esa otra Colombia por decirlo así […] En el caso que nos ocupa esta ponderación de derechos debe inclinarse a la protección de la víctima y no solo de la víctima sino de la sociedad, porque estos son delitos que afectan al conglomerado social. Entonces si se somete este caso a la JEI que desconocemos cuales serían las sanciones que aplicarían en esos casos o la forma de prevenir también que se sigan cometiendo este tipo de delitos pues deja desprotegida tanto a la víctima como a la sociedad. Entonces, su señoría, acudiendo a los hechos, a la calidad de la víctima yo de manera muy respetuosa le solicito que se continue con el proceso dentro de la JOP porque tenemos la seguridad de que a través del proceso penal que se está adelantando tenemos la seguridad de que serán aplicadas todas las normas de protección especial a la cual tiene derecho la víctima consagrada no solo en nuestra carta políticamente en el artículo 44, sino en la Convención de los derechos del niño, y en los demás instrumentos de protección a las víctimas de delitos sexuales”. Continuación de audiencia de definición de competencias del 25 de octubre de 2022. En expediente digital. Enlace contenido en el documento: “10. Acta Continua Acusación – Conflicto NI 37599 25 10 22.pdf”. Minuto 06:14 a 13:05. mecanismos de reparación y protección que se otorgan a las víctimas”.30

Además, advirtió que, según el escrito allegado por la Comunidad, las autoridades tradicionales van a adoptar una decisión con fundamento en los elementos materiales probatorios aportados en la imputación. Sin embargo, resulta imposible determinar hasta que, punto una decisión de esa naturaleza puede afectar los derechos de los involucrados. Por esa razón, solicitó que la Jurisdi