CC - A1249-23

TEMAS del Auto A1249-23: COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA -Conocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio FUERO PENAL MILITAR -Carácter excepcional y restrictivo

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena AUTO 1249 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-3484

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Cúcuta y el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena (Arauca)

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. En el marco del expediente penal con radicado número 2019-0299, el 8 de junio de 2021, la Fiscalía 49 de la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos radicó solicitud de audiencia de formulación de imputación, en contra de los miembros del Ejército Nacional Víctor Manuel Menco Consuegra, Carlos Arturo Ibáñez Fonseca y Andrés Felipe López Martínez, por los delitos de homicidio en persona protegida y homicidio en persona protegida en modalidad de tentativa1.

2. El 29 de septiembre de 2021, luego de varios aplazamientos, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Saravena llevó a cabo audiencia virtual de formulación de imputación y medida de aseguramiento.

En desarrollo de la diligencia, la Fiscalía expuso los siguientes hechos jurídicamente relevantes: “(…) los hechos que se suscriben para el día 19 de septiembre del año 2019, siendo aproximadamente las 17:30 de la tarde, sobre la vía Soberanía, sector de la vereda La Piazola, municipio de Toledo. El vehículo Duster color rojo de la Unidad Nacional de Protección, en retén improvisado del Ejército Nacional fue impactado con arma de fuego de alta velocidad en plurales oportunidades por miembros de la Segunda Escuadra de la Unidad Militar Dinamarca II, adscritos al Batallón Especial Energético y Vial No. 18 de Samoré, Norte de Santander. Vehículo conducido por el escolta de la Unidad Nacional de Protección, Ezequiel Méndez Rivero, quien falleció a causa de los disparos, quien transportaba a la protegida, líder social y política Yolanda González García, quien resultó gravemente herida (…)”2. Enseguida, la fiscalía reiteró que los imputados hacían parte de la Unidad Militar Dinamarca II y que, a viva voz, ellos manifestaron en sus “salidas procesales” que hicieron uso de sus armas de dotación. Asimismo, hizo referencia al informe pericial de necropsia y a la inspección judicial adelantada en el lugar de los hechos. Con base en estas pruebas, expuso lo siguiente:

“De ninguna manera hubo un disparo o disparos por parte de la víctima, esto es, del agente de protección Ezequiel Méndez Rivero, en atención a que de acuerdo al acta de inspección a lugares, la víctima se encontraba aún con su arma de dotación en la 1 Expediente digital CJU3484, carpeta “C01Garantías”, documento “02SolicitudAudienciaPreliminar.pdf”. 2 Id. Documento “02CDAudicenciasPreliminares2019-00299.mp4”. El extracto citado va del minuto 00:17:08 al 00:18:02 de la audiencia. pretina. Asimismo, la señora Yolanda García desciende del vehículo, lo que permite inferir que la camioneta Duster color roja se encontraba estacionada, debidamente quieta, para que la señora Yolanda García descendiera del vehículo, levantara sus manos como ella lo refiere en las diferentes diligencias de declaración jurada y, recibiera por parte del militar que se encontraba en la parte posterior del vehículo, el disparo. En este sentido, existen materiales probatorios que permiten hacer la inferencia razonada de responsabilidad en el aspecto de probabilidad sobre la responsabilidad de los aquí citados. En este sentido, y de acuerdo a los elementos materiales probatorios, algunos de ellos referidos en esta diligencia, la fiscalía imputa a los señores aquí presentes el delito de homicidio en persona protegida del que fuera víctima Ezequiel Méndez Rivero, y el delito de homicidio en persona protegida del que fuera víctima, en modalidad de tentativa, la señora Yolanda García. (…)”3.

3. Más adelante, la misma Fiscalía especializada, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Arauca4, acusó a los procesados de haber cometido los delitos de homicidio en persona protegida y homicidio en persona protegida en grado de tentativa5.

4. Por auto del 5 de noviembre de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Arauca avocó conocimiento del proceso. El 10 de marzo de 2022, luego de varios aplazamientos solicitados por la defensa de los imputados, el juzgado llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, en la que destacó la calidad de líder social de una de las víctimas. A partir de este dato, señaló que el 1 de enero de 2022 el Consejo Superior de la Judicatura había creado el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Arauca, con competencia especial y prevalente respecto de los procesos donde los líderes sociales y defensores de derechos humanos son víctimas. En consecuencia, ordenó remitir el proceso a esa autoridad judicial6.

5. Luego de avocar conocimiento, el 19 de julio de 2022, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca adelantó audiencia de acusación7. En el marco de la diligencia, uno de los defensores puso de presente “un tema de 3 Id. Minuto 00:36:10 al 00:38:17. 4 Expediente digital CJU3484, carpeta “C02ConocimientoJ2PCEArauca”, documento “002ActaReparto.pdf”. 5 Id. Documento “003EscritoAcusación.pdf”. Al respecto, la fiscalía enlista 174 documentos, entre

ellos los informes periciales, pero no los anexa. 6 Expediente digital CJU3484, carpeta “C02ConocimientoJ2PCEArauca”, documento “021ActaAudienciaFormulacionAcusacion.pdf”. 7 Id. Documento “036.AudienciaFormulaciónAcusación-2022-07-19_02.mp4”. jurisdicción que debe ser resuelto”8 debido a que su representado, de manera paralela, estaba siendo investigado por la justicia penal militar en cabeza del Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena. Los demás defensores coadyuvaron esta inquietud en relación con cada uno de sus defendidos. En general, todos alegaron que el asunto debía ser conocido por la justicia penal militar porque los imputados eran militares en servicio activo para la fecha de los hechos, ocurridos tras seguir la orden superior de instalar un puesto de control, es decir, una conducta propia del servicio. Con base en esto, los defensores consideraron acreditados el factor personal y funcional para activar el fuero penal militar, con fundamento en el artículo 221 superior. La Fiscalía y la representante de las víctimas se opusieron a los argumentos de los defensores y pidieron que la Corte Constitucional resolviera dicho planteamiento. Por su lado, la juez consideró que el conflicto jurisdiccional no estaba configurado porque “no existe otra jurisdicción que haya planteado efectivamente su competencia para el conocimiento de la investigación por los hechos y a los imputados por los que nos encontramos avocados en este proceso”9. En todo caso, en aras de verificar la existencia del procedimiento en la justicia penal militar, decidió suspender la audiencia y oficiar al Juzgado

47 de Instrucción Penal Militar de Saravena para que de forma expresa manifestara las razones de índole constitucional y legal por las cuales se consideraba competente para investigar y juzgar los delitos imputados a los tres procesados.

6. En respuesta del 26 de julio de 2022, el secretario del Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena remitió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Arauca una relación de las actuaciones desplegadas por la justicia castrense. Al final del comunicado expresó que “no se encontró pronunciamiento expreso donde se indiquen las razones de índole constitucional y legal por la cual (sic) se considera que este despacho es competente para conocer de los hechos objeto de investigación”10.

8 Id. 9 Id. 10 Expediente digital CJU3484, carpeta “C02ConocimientoJ2PCEArauca”, documento “038.RespuestaOficio243.pdf.

7. El 29 de julio de 2022, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Arauca retomó la audiencia de acusación11 y advirtió que el titular del juzgado penal militar no manifestó si se consideraba o no competente para conocer del proceso. A pesar de esto, procedió a justificar por qué la jurisdicción ordinaria es competente. En este sentido, señaló que de los hechos jurídicamente relevantes no era posible establecer con seguridad si los acusados se encontraban en cumplimiento de la orden de un superior y, ante la duda, según la jurisprudencia constitucional, la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria. En otras palabras, no encontró acreditado el elemento funcional. Sin embargo, ese despacho advirtió que tampoco podía continuar

conociendo del trámite debido a su falta de competencia territorial, toda vez que los hechos ocurrieron en Toledo, Norte de Santander, y no en los municipios de Arauca o Cubará (Boyacá), donde sí tiene competencia territorial. En consecuencia, remitió el expediente a la oficina de reparto del centro de servicios judiciales de Cúcuta.

8. El 11 de agosto de 2022, el expediente fue repartido al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Cúcuta, el cual avocó conocimiento y señaló el 24 de octubre del mismo año como fecha para llevar a cabo audiencia de acusación. Llegado el día de la diligencia, esta debió ser reprogramada para el 11 de noviembre de 2022, por inasistencia de la Fiscalía. Entre una fecha y la otra el juzgado fue informado de que la investigación había sido reasignada a la Fiscalía 102 de Derechos

Humanos de Cúcuta12.

9. El 11 de noviembre de 2022 se llevó a cabo audiencia de acusación.

Luego de que la defensa de los procesados planteara una vez más que la jurisdicción ordinaria no es competente y que la Fiscalía y la representante de víctimas se opusieran a ese argumento, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Cúcuta expuso las razones por las cuales considera que sí es competente, así: “Teniendo en cuenta tales situaciones, el condicionamiento fáctico al cual hice alusión previamente y que corresponde a una transliteración del contenido fáctico del escrito de acusación, pues resulta evidente, en primera

medida, que si bien es cierto los defensores han mencionado que para el momento de la comisión de los hechos, los aquí imputados [nombra cada uno 11 Id. Documento “040.AudioAudienciaFormulaciónAcusación-20220729.mp4”. 12 Expediente digital CJU3484, carpeta “2022-252 81736600122920190029900”, documento “014AsignacionFiscalia102DraMartheyn.pdf” de ellos] eran miembros activos del Ejército Nacional, no se señaló en medida alguna y mucho menos se acreditó de forma fehaciente que la actividad que hubieren desarrollado y que al parecer los hechos en los que incurrieron ese pasado 19 de septiembre de 2019 lo era (sic) con ocasión del servicio y sobre todo para una actividad que lícitamente y legalmente corresponde a la que el Ejército Nacional les había asignado dicha labor (sic). Entendiéndose, entonces, que hacen falta parte de los requisitos que asignan por vía excepcional la jurisdicción a la justicia penal militar. Y si a eso se le suma la tipificación que ha usado la Fiscalía General de la Nación en este caso, pues ha señalado que se trata de homicidio y tentativa de homicidio para personas protegidas, es decir, que existe en este caso la consideración de la Fiscalía General de la Nación, que son conductas que precisamente atentan contra ese derecho internacional al cual se debe también nuestro país y que, por ende, como ya lo indiqué, se ha establecido por vía legal y jurisprudencial que nunca las conductas que atenten contra dichos cuerpos normativos internacionales serán asignados a la justicia penal militar. Es por eso que el

despacho considera que es la jurisdicción ordinaria la que mantiene el conocimiento del asunto y que, por ende, debe ser aquí donde se tramite tal situación”13. Por tanto, suspendió la audiencia y ordenó remitir el expediente al Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena, para que manifestara si asumía o no el conocimiento del asunto.

10. Por auto del 12 de diciembre de 2022, el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena expuso las razones por las cuales considera que es competente14.

En primer lugar, sostuvo que por mandato del artículo 221 constitucional, la justicia penal militar es la que conoce de los delitos cometidos por los miembros activos de la fuerza pública, cuando el hecho guarde una relación próxima y directa con el servicio. En segundo término, destacó que para activar el fuero penal militar se requiere la acreditación del factor personal y funcional. Con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional15, afirmó que la justicia penal militar 13 Id. Documento “017ActaAcusación11Noviembre2022.pdf”. Este documento contiene un enlace que dirige al contenido de la audiencia, de la cual se extrae la transcripción citada (minuto 00:42:48 en adelante). 14 Id. Carpeta 2022-252 81736600122920190029900, documento “021AutoPreliminarConflictoCompetenciaJ47IPM.pdf”. 15 Se refirió a la Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. juzga los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo,

cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio, con el fin de preservar la especialidad del derecho penal militar16. Frente al caso particular, sostuvo que se cumplía el factor personal porque los hechos por los cuales eran procesados los miembros del Ejército Nacional acontecieron cuando estos hacían parte de la segunda sección del pelotón Dinamarca 2 del Batallón Especial Energético y Vial 18, es decir, estaban en servicio activo. Asimismo, aseguró que se cumplía el factor funcional, puesto que “los hechos objeto de investigación se desarrollaron cuando los militares antes señalados efectuaban labores propias de su rol constitucional como militares enfocados en mantener la integridad del territorio y el orden constitucional, efectuando un puesto de control vehicular como parte de la operación militar de control territorial del área asignada, tal y como se desprende de la orden fragmentaria Sirius emitida por el Batallón -BAEEV18, es decir, que esta conducta punible acontece igualmente guardando relación directa con el servicio”17. Por lo expuesto, el juez de instrucción penal militar se consideró competente para conocer el proceso y advirtió al juez penal de Cúcuta que, en caso de no compartir estos argumentos, dejaba planteado el conflicto positivo de jurisdicciones.

11. El 13 de enero de 2023, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Cúcuta18 retomó la audiencia de formulación de acusación. En esta se refirió al reclamo de competencia jurisdiccional hecho por el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena, y recordó que en audiencia del 11 de noviembre de 2022 ya había señalado sus razones para

considerarse también competente, por tanto, optó por no repetirlas. Así, encontró que estaban configurados los presupuestos de un conflicto positivo jurisdiccional, en tanto dos autoridades judiciales pertenecientes a distintas jurisdicciones expusieron fundamentos fácticos y jurídicos para reclamar el juzgamiento de los procesados. En consecuencia, ordenó la remisión del expediente a la Corte Constitucional para lo de su competencia. 16 Id. Carpeta 2022-252 81736600122920190029900, documento “021AutoPreliminarConflictoCompetenciaJ47IPM.pdf”. 17 Id., folio 8. 18 Id. Documento “022ActaAcusación13Enero2023.pdf”.

12. La Secretaría General de la Corte Constitucional, en sorteo virtual realizado el 20 de febrero de 2023, asignó el CJU-3484 al despacho de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, a quien remitió el expediente el 23 de febrero del mismo año.

13. Por auto del 4 de mayo de 2023, la magistrada sustanciadora profirió auto de pruebas en el que solicitó a la Fiscalía 102 de Derechos Humanos de Cúcuta que, en el término de un (1) día a partir de la notificación de la providencia, remitiera con destino a ese despacho copia de los elementos probatorios anunciados, pero no anexados al escrito de acusación y, por tanto, no visibles en el expediente remitido a la Corte Constitucional. O que, en su defecto, facilitara el acceso a la correspondiente carpeta digital donde se hallaran esos documentos. A pesar de haberse remitido las comunicaciones correspondientes por parte de la Secretaría General de la Corte Constitucional,

no hubo respuesta.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia de la Corte Constitucional para resolver conflictos entre jurisdicciones

14. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de

201519. Presupuestos para la configuración de un conflicto de competencias entre jurisdicciones20

15. La jurisprudencia constitucional ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo21. De esta manera, ha explicado que el presupuesto subjetivo radica en que la controversia se presente, al menos, entre dos autoridades que administren justicia y hagan parte de 19 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) // 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 20 Aparte considerativo extraído del Auto 765 de 2022. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Exp.

CJU-1771. 21 Corte Constitucional, Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129, 415 de 2020 y 289 de 2021. distintas jurisdicciones; el presupuesto objetivo implica que la disputa recaiga sobre el conocimiento de una causa judicial22, y el presupuesto normativo es

aquel, según el cual, es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto23.

16. En esta oportunidad, la Sala advierte que los anteriores presupuestos están presentes y, por tanto, se configura un conflicto jurisdiccional positivo.

Así, las autoridades que se disputan la competencia pertenecen a distintas jurisdicciones. El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Cúcuta hace parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, y el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena integra la jurisdicción penal militar (presupuesto subjetivo). De igual modo, ambas reclaman para sí el juzgamiento de los hechos por los cuales son procesados tres miembros del Ejército Nacional, es decir, la disputa recae sobre una causa judicial activa (presupuesto objetivo). Por último, cada autoridad judicial ha expuesto las razones fácticas y jurídicas por las cuales consideran que tienen jurisdicción para conocer del referido proceso, tal como quedó plasmado en el acápite de antecedentes (presupuesto normativo) (ver supra, párrs. 9 a 11). El fuero penal militar, alcance y restricciones. Reiteración de jurisprudencia

17. El fuero penal militar se desprende del artículo 221 de la Constitución Política, conforme el cual las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo serán conocidas por “las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar”.

18. A partir de la referida norma constitucional, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que el fuero penal militar se caracteriza por ser excepcional y de aplicación restrictiva. Lo primero, por cuanto constituye una excepción a la regla general según la cual es la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal la competente para juzgar las conductas constitutivas de 22 Es decir que, se encuentre en trámite «un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional» (Auto 155 de 2019). Reiterado en Auto 289 de 2021. 23 Auto 289 de 2021. delitos24. Y lo segundo, dado que su alcance está “limitado al juzgamiento de los miembros de la fuerza pública en servicio activo por los delitos cometidos y relacionados con el servicio”25.

19. Con base en su alcance restrictivo, la Corte Constitucional ha precisado que la activación del fuero penal militar requiere la concurrencia de dos elementos o factores básicos. El (i) elemento o factor personal, esto es, que el sujeto juzgado sea miembro de la fuerza pública y esté en servicio activo al momento de haberse cometido la conducta, y el (ii) elemento o factor funcional, es decir, que el delito investigado tenga relación directa y próxima con el servicio26.

20. Para acreditar el elemento funcional, como presupuesto necesario pero no suficiente para activar el fuero penal militar, “es necesario demostrar el vínculo de pertenencia activa a las instituciones militares o de policía”27. El elemento funcional, por su lado, exige “que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima”. En este punto,

la jurisprudencia constitucional ha considerado relevante constatar que el delito cometido esté relacionado directamente con una tarea propia del servicio, debido “a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”28.

21. En el marco de lo anterior, esta Corporación ha considerado que, para la configuración del elemento funcional y el consecuente conocimiento del proceso por parte de la justicia penal militar, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”29. En tal sentido, como lo indicó la Sentencia C-358 de 1997: “El uniforme militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá 24 Cfr. Auto 402 de 2022, M.P. Diana Fajardo Rivera. 25 Cfr. Sentencia C-372 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 26 Id. En el referida sentencia, la Corte Constitucional señala que los elementos característicos del fuero penal militar generan, en consecuencia, que los civiles y los miembros de la fuerza pública en retiro no puedan ser juzgados por la jurisdicción penal militar bajo ninguna circunstancia.

27 Cfr. Auto 704 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 28 Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 Sentencia SU-1184 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica

misión militar. (…) De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. (…)”.

22. La referida sentencia hizo una precisión clave en relación con el cumplimiento del elemento funcional, que ha constituido una guía importante para el juez encargado de establecer si hay lugar o no a la aplicación del fuero penal militar. En aquella oportunidad señaló que la relación con el servicio “debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso”30, a efectos de aplicar la justicia penal militar como excepción a la norma ordinaria. Pero cuando no es así, y existe duda acerca de cuál es la jurisdicción que debe asumir el conocimiento del caso, “la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón a que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”31.

23. En la misma línea, en relación con el elemento funcional, esta Corporación ha indicado que “si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria”32. En este punto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, por su extrema gravedad, las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho

internacional humanitario son considerados en todos los casos ajenos al servicio, porque jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido33. 30 Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 31 Id. Al solucionar conflictos jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha aplicado el criterio de los duda, entre otros, en los siguientes casos: Autos 476 de 2021, 704 de 2021, 1113 de 2021, 102 de 2022, 176 de 2022, 115 de 2022 y 1537 de 2022. La regla de decisión común a estas providencias es la siguiente: “Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria porque, el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero” (A476 de 2021). 32 Sentencia C-372 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 33 Auto 1028 de 2022, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

24. Para la Corte Constitucional, otro elemento relevante al momento de analizar el elemento funcional ha sido la necesidad de identificar que el acto de servicio por parte del agente de la fuerza pública esté circunscrito “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de la Policía, legal y constitucionalmente definidas, [e igualmente], a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico”34.

25. En resumen, la justicia penal militar solo conoce los casos en los que existe certeza sobre el cumplimiento de los elementos personal y funcional.

Este último debe surgir clara y nítidamente, pues de lo contrario, en caso de duda, se aplica la regla general de competencia en materia penal, correspondiente el asunto a la jurisdicción ordinaria. Sumado a que escapa de su competencia el juzgamiento de delitos relacionados con graves violaciones de derechos humanos. Caso concreto

26. Según lo expuesto, la Sala procede a determinar si en el presente caso están configurados los elementos personal y funcional, a efectos de dar solución al conflicto jurisdiccional suscitado entre el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Cúcuta y el Juzgado 47 de Instrucción

Penal Militar de Saravena, Arauca.

27. En cuanto elemento personal, la Sala advierte que es un punto respecto del cual coinciden las autoridades judiciales en conflicto y no existe debate, pues ninguna de ellas sostiene lo contrario a lo relatado por la Fiscalía General de la Nación en su escrito de acusación, cuando afirma que los tres ex militares investigados estaban en servicio activo en el Ejército Nacional cuando ocurrieron los hechos.

28. La Sala coincide y considera que este elemento se encuentra acreditado, puesto que, de acuerdo con el escrito de acusación, el 19 de septiembre de 2019, día en que ocurrieron los hechos, los tres acusados pertenecían a la Segunda Escuadra de la Unidad Militar Dinamarca II, adscritos al Batallón Especial Energético y Vial No. 18 de Samoré, Norte de Santander.

29. Ahora bien, en cuanto al elemento funcional, que en este caso es el punto de controversia entre las autoridades en conflicto, la Sala concluye que 34 Sentencia C-084 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. no se encuentra configurado por cuanto los hechos no tienen relación directa con el servicio.

30. En la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía General de la Nación hizo referencia a los diferentes materiales probatorios recaudados en el marco de la investigación penal. Concretamente, respecto del informe de necropsia, el balístico y la inspección judicial en el lugar, expuso: “De conformidad con los elementos materiales probatorios, se estableció que los hoy por imputar hacían parte de la Unidad Militar Dinamarca 2. En este orden de ideas, en sus salidas procesales manifestaron a viva voz que, en efecto, ellos hicieron uso de sus armas de dotación. En este sentido, y de acuerdo a labores investigativas adelantadas por funcionarios de policía judicial, se logró establecer, de una parte, la muerte de Ezequiel Méndez Rivero. Respecto de ello, la Fiscalía cuenta con el informe pericial de necropsia número 2019010181736000112, de fecha 20 de septiembre del 2016, que hace parte de la evidencia número 6; y el diagrama de heridas, evidencia número 7. Asimismo, el registro de defunción número 03690181 a nombre de Ezequiel Méndez Rivero, identificado con cédula

1116492199. Igualmente, cuenta con la historia clínica del Hospital Sararé a nombre de Yolanda González García, de fecha 19/09/2019, hora de atención por el servicio de urgencias a las 11 y 16 pm, evidencia número 14. Cabe señalar, señora

juez y demás, que aún falta por una evaluación definitiva de las secuelas de las heridas de la señora Yolanda González García. Con fundamento en estos informes periciales de necropsia por peritos balísticos, se realizaron estudios de trayectoria, los cuales arrojaron como resultado que las víctimas presentaban orificios de entrada anteriores y posteriores, lo cual no se compadece con un escenario como lo planteado por los milit