CC - A1259-23

TEMAS del Auto A1259-23: COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA -Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen (...) la jurisprudencia constitucional ha ofrecido el conjunto de reglas referidas anteriormente dirigidas a que la decisión adoptada por la autoridad judicial se realice de manera ponderada y razonable, según las circunstancias de cada caso, al analizar los distintos elementos que activan la JEI. De forma que el incumplimiento de uno o varios de los factores no implique la atribución automática de la resolución del caso a la jurisdicción ordinaria. Esto se debe a que los criterios expuestos deben ser evaluados de manera conjunta y ponderada, sin que ningún elemento prime sobre los demás. Esto es así, en cuanto a que la decisión debe estar mediada por un análisis que tome en consideración el debido proceso del investigado, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA AUTO 1259 DE 2023

Ref.: CJU - 3974

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Cabildo Indígena Muisca de Suba.

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en

particular la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente: AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Según las doce noticias criminales1, presentadas a lo largo de 2020 y 20212, en la localidad de Suba, Bogotá, se presentaron una serie de hurtos, presuntamente cometidos por una banda criminal. Los eventos ocurrieron principalmente en el parque “Mirador Los Nevados”, el barrio Tuna Alta, la zona del “Mirador de las Cometas”, la finca de la policía “La Arcana”, el parque “El Indio” y el parque “Pinar de Suba”. Según la investigación realizada por la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía 97 (Unidad de Hurtos) –, los señores Jairo Alberto Chizaba Caita, Arturo Luis Quintana Martínez, Andrés Felipe Campos Vargas y Juan Camilo Villamil Lozano estuvieron involucrados con dichos hurtos3.

2. Por estos hechos, y surtidas algunas actuaciones procesales4, el 4 de junio de 20225, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías celebró audiencia concentrada, en la que legalizó la captura de los cuatro indiciados, entre ellos, la de Jairo Alberto Chizaba Caita. Además, la Fiscalía 97 formuló imputación en contra del señor Chizaba por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, consumado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 340 y 239, 240 segundo inciso, 241 numerales 10 y 11, del Código Penal). Igualmente, el juez penal impuso medida de aseguramiento

privativa de la libertad en centro carcelario. El 28 de septiembre de 2022, la Fiscalía 97 de Bogotá radicó escrito de acusación, acusando por los mismos delitos de la imputación, y por reparto correspondió al Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá6.

3. Posteriormente, el 9 de noviembre de 20227, el Gobernador del Cabildo indígena Muisca de Suba, el señor Jeison Fabian Triviño Cabiativa, presentó ante el juzgado penal una solicitud de “colisión de competencias”. Para esto, sostuvo que, según los artículos 7 y 246 de la Constitución, el artículo 9 de la Ley 21 de 1991, los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Directiva 012 de 2016 de la Fiscalía General de la Nación, la sentencia T-001 de 2012 de la Corte Constitucional y su Ley de 1 Escrito de acusación. Ver folios 6 al 10 del expediente digital (001EscritoAcusacionJ23pcc20220928.pdf). 2 Específicamente el 14 de marzo, 22 de marzo, el 21 de abril, el 22 de agosto, el 3 de octubre, el 14 de noviembre, el 1 de diciembre. Ver folios 3 al 6 del expediente digital (001EscritoAcusacionJ23pcc20220928.pdf). 3 La Fiscalía también mencionó el testimonio de alias “El Indio” quien informó más detalles sobre la existencia de la presunta banda criminal. Ver folios 5 y 6 del expediente digital (001EscritoAcusacionJ23pcc20220928.pdf).

4 El 6 de febrero de 2022, ante el Juzgado 74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó la audiencia de control previo y órdenes de allanamiento y registro con fines de captura. El 28 de mayo de 2022, ante el Juzgado 55 Penal Municipal de Bogotá, se realizó la audiencia de interceptación de comunicaciones control posterior. El 1 y 2 de junio de 2022, ante el Juzgado 24 Penal Municipal de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de solicitud de orden de captura. 5 Ver folios 1 al 6 del expediente digital (026ActaAudienciaConcentradaJ06pmg20220604.pdf). 6 Ver folios 1 al 15 del expediente digital (001EscritoAcusacionJ23pcc20220928.pdf). 7 Ver folios 1 al 2 del expediente digital (036SolicitudConflictoJurisdiccionNi405494.pdf). Origen, el proceso en contra del señor Chizaba debía ser tramitado por la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI).

4. A su vez, en documento aparte8, solicitó que la medida de aseguramiento fuera cumplida dentro de su territorio en el Centro de Armonización “Üe abchucosuca”. En este escrito, solicitó que, según los artículos 7 y 246 de la Constitución, los numerales 7 del artículo 9 y 2 del artículo 10 del Convenio 169 de la OIT, la Directiva 012 de 2016 de la Fiscalía General de la Nación, y las sentencias T-098 de 2014, T-523 de 1997 y T-397 de 2016, el caso fuera conocido por la JEI. Para esto, sostuvo que los presuntos hechos por los que había sido privado de la libertad el comunero

Chizaba eran de conocimiento de la autoridad indígena ya que ocurrieron dentro de su territorio.

Por esta razón: “(…) los antecedentes en el Centro de Armonízacion (sic) Üe abchucosuca del Cabildo Indígena Muisca Suba son relevantes en cuanto a la reparación integral y las garantías de restricción y privacion (sic) de libertad que requiere la armonización en el marco de la justicia y el orden, la espíritualidad (sic) y la medicina en nuestro contexto territorial e institucional”9.

Sobre el Centro de Armonización, resaltó que fue reconocido como una entidad pública de carácter especial mediante la Resolución OFI 05-1849 de la Dirección de Asuntos Indígenas, por lo que podía ser el espacio para la privación de la libertad del comunero Chizaba y asegurar “un proceso de armonización espiritual (…) para garantizar el pleno cumplimiento de nuestra ley de origen y reparación necesaria para volver al orden natural”10. Todo esto con el fin de proteger la identidad cultural del comunero. Ante dichas solicitudes, el juzgado respondió que debía proponer el conflicto de jurisdicciones durante la audiencia de acusación11.

5. El 27 de marzo de 2023, durante la audiencia de acusación, el abogado defensor del señor Chizaba Caita propuso un conflicto positivo de jurisdicciones12. Para sustentar su petición, mencionó la solicitud del señor Jeison Fabian Triviño Cabiativa, como Gobernador del Cabildo

indígena Muisca de Suba, Bogotá13. En la audiencia, sostuvo que, según los artículos 7 y 246 de la Constitución y la sentencia T-61714 de la Corte Constitucional, el caso cumple con los cuatro

factores para la activación de la jurisdicción especial indígena. Respecto del factor personal, argumentó que, de acuerdo con la Resolución 051849 y la ratificación del Gobernador del Cabildo, el señor Chizaba pertenece y tiene arraigo con la comunidad. En relación con el factor territorial, 8 Ver folios 1 al 6 del expediente digital (039EMPSolicitudGobernandorIndigena.pdf). Este documento no contiene fecha, pero sí está dirigido al Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá. 9 Ver folio 2 del expediente digital (039EMPSolicitudGobernandorIndigena.pdf). 10 Ver folio 4 del expediente digital (039EMPSolicitudGobernandorIndigena.pdf). 11 Ver folios 1 al 2 del expediente digital (037OficioGobernadorIndigenaNi405494.pdf). 12 Ver a partir del minuto 22 de la grabación (005ActaInicioAcusacion23-03-2023Ni405494.mp4.pdf). 13 Esta solicitud no se encuentra dentro del expediente. 14 No mencionó el año de la providencia. manifestó que los hechos ocurrieron en el parque “Mirador Los Nevados”, es decir, ocurrieron dentro del territorio. Sobre el factor objetivo, relató que la comunidad tiene un interés especial para que el caso sea juzgado por su juez natural. En cuanto al factor institucional, manifestó que el Cabildo cuenta con autoridades, usos, costumbres, procedimientos tradicionales y un sistema normativo dentro de los cuales se encuentran las conductas que se están investigando y que permiten su juzgamiento. Además, relató que la comunidad cuenta con un Centro de Armonización para llevar a cabo el proceso de reinserción y sanación. Por último, para la garantía de los derechos de las víctimas, refirió que existen mecanismos de reparación15.

6. En la misma audiencia16, la Fiscalía 97 se opuso a la solicitud de la defensa ya que en el presente caso se está investigando penalmente a una organización criminal que “se conciertan para cometer hurtos calificados y agravados, bajo la modalidad de atraco”17. Además, argumentó que los hechos no solo ocurrieron en el parque “Los Nevados” y “si bien el territorio también se extiende por connotaciones culturales, en el presente no se desarrolló ninguna frente a los hechos jurídicamente relevantes”18. Aunque el factor institucional lo encontró acreditado, sobre el factor objetivo, refirió que los hechos jurídicamente relevantes lesionaron bienes de sujetos pasivos que no hacen parte de la comunidad. Por estas razones, solicitó que el caso permaneciera en la jurisdicción ordinaria.

7. Finalmente, la jueza penal, después de reseñar el artículo 246 de la Constitución y los cuatro factores que activan la jurisdicción especial indígena según la jurisprudencia de esta Corte19, reclamó la competencia para conocer del caso20. Para sustentar su competencia, en relación al factor subjetivo, afirmó que no se cumplía ya que el Gobernador solo manifestó que el señor Chizaba hacía parte de la comunidad, sin aportar ningún otro tipo de registro o documento.

En cuanto al factor territorial, manifestó que la defensa del señor Chizaba no especificó ni delimitó el territorio del Cabildo indígena Muisca, por lo que no es posible aplicar una noción estricta ni extensiva del territorio, razón por la que tampoco lo encontró acreditado. Sobre el factor institucional, explicó que, aunque la comunidad cuenta con normas que reflejan sus usos y

costumbres, la autoridad indígena no especificó los mecanismos de reparación y protección para las víctimas, razón por la que no lo encontró superado. En relación al factor objetivo tampoco lo encontró acreditado ya que ninguna de las víctimas pertenece a la comunidad indígena. Así, remitió el caso a la Corte Constitucional para que decidiera sobre el conflicto positivo de jurisdicciones21. 15 Durante la audiencia, ver a partir del minuto 38 de la audiencia (005ActaInicioAcusacion23-03-2023Ni405494.mp4.pdf), la defensa indicó al despacho que remitiría la solicitud del Gobernador que expuso durante la audiencia y el marco normativo del Cabildo indígena tradicional Muisca, Suba. Dichos documentos no se encuentran dentro del expediente. 16 Ver a partir del minuto 55 de la grabación (005ActaInicioAcusacion23-03-2023Ni405494.mp4.pdf). 17 Ver folio 7 del expediente digital (009AutoDecideConflictoJurisdicciones.pdf). 18 Ibidem. 19 Citó las siguientes providencias: la sentencias T-496 de 1996 (reiterada, entre otras, en las sentencias T-728 de 2002, T-552 de 2003 y T-921 de 2013), T-921 de 2013 (reiterada en T-397 de 2016), T-002 de 2012 y C-463 de 2014. Además de los autos 750 de 2021 y 206 de 2021. 20 Ver folios 1 al 12 del expediente digital (009AutoDecideConflictoJurisdicciones.pdf). 21 Ver folios 10 al 12 del expediente digital (009AutoDecideConflictoJurisdicciones.pdf).

8. El 31 de marzo de 2023, el expediente fue radicado ante la Corte Constitucional y repartido al despacho sustanciador el 5 de mayo del mismo año.

9. El 16 de mayo de 2023, la magistrada sustanciadora profirió auto de pruebas, en el que requirió al Gobernador Indígena del Cabildo de Suba22, al Juzgado 23 Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá23 y a la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior24 para que, en el caso concreto, profundizaran sobre la concurrencia de los elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la configuración de los elementos de la JEI.

10. Dentro del término concedido por el despacho sustanciador, el juzgado penal remitió los mismos dos documentos reseñados en los numerales 3 y 4 de esta providencia.

11. Por su parte, el Gobernador Indígena del Cabildo de Suba respondió: Tema Contenido del informe Pertenencia del El Gobernador, además de referirse al señor Chizaba como “comunero” y señor Jairo Alberto exponer su linaje indígena25, adjuntó la certificación y constancia de que Chizaba Caita a la fue incluido en el último censo de los años 2010, 2020, 2021 y 2022 comunidad Muisca realizado por el Ministerio del Interior26. de Suba, Bogotá Ámbito territorial de El Gobernador indicó que la Comunidad indígena Muisca se ubica en la la comunidad localidad de Suba en Bogotá. También, resaltó que, debido a los procesos

indígena Muisca de de urbanización y el cambio en el uso del suelo, aumentó la población Suba, Bogotá dentro del territorio, conllevando a la pérdida de espacios sagrados. Sin embargo, relató que las lagunas, humedales, sabana – como espacios sagrados – se encuentran en los territorios de los antiguos resguardos de Suba, y El Cerro, en Suba. Además, la sede del Cabildo Muisca de Suba se encuentra en los cerros sagrados de Suba, en el sector Altos de la Toma 22 Específicamente, solicitó el envío un informe completo y detallado en el que responda a las siguientes preguntas, relacionadas con la pertenencia del señor Jairo Alberto Chizaba Caita a la comunidad indígena, el ámbito territorial del resguardo indígena y la estructura de administración de justicia dentro de este, con el objeto de investigar los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado por los que se vinculó penalmente el señor Chizaba Caita. 23 Específicamente, requirió i) la solicitud presentada por el Gobernador Indígena Tradicional del Cabildo de Suba, Jeison Fabián Triviño Cabiativa, para conocer del proceso adelantado en contra de Jairo Alberto Chizaba Caita y ii) el marco normativo del Cabildo Indígena Tradicional de Suba. 24 Específicamente, solicitó que i) certifique la existencia de las autoridades del Cabildo indígena Muisca de Suba, Bogotá. Se solicita precisar la ubicación geográfica y la circunscripción territorial de este resguardo indígena. ii) Informe si el señor Jairo Alberto Chizaba Caita se encuentra censado como parte de alguna comunidad étnica. En caso afirmativo,

señalar de qué comunidad indígena se trata y desde cuándo se encuentra inscrito en el censo. 25 Ver folio 1 del expediente digital (RespuestaAlOficioN°OPCJU-124-2023CJU-3974.pdf). 26 Ver folio 1 del expediente digital (Anexo1.CertificadoMinisterioInterior.pdf). en Bogotá. Respecto de lo anterior allegó el siguiente mapa27: Administración de En relación a las autoridades del Resguardo indígena, el Gobernador justicia propia del informó que está conformado por un gobernador, vicegobernador, Cabildo indígena alcalde mayor, alcalde menor, alguaciles, tesorero, secretario y fiscal. Muisca de Suba, Específicamente, las autoridades encargadas de investigar, juzgar y Bogotá sancionar a los miembros de la comunidad son el gobernador, alguacil mayor, alguacil menor y el o la fiscal. Sobre sus funciones, mencionó que el gobernador debe dirigir los destinos de la comunidad de acuerdo a sus usos, costumbres y tradiciones. Además, debe “juzgar con el debido proceso y aplicar el castigo de acuerdo a la Constitución y las leyes Muiscas las faltas, delitos que cometiere alguno de los Indígenas de la comunidad, que atenté (sic) contra la integridad física, Dignidad y Reputación de la Comunidad en general o de algún indígena en particular. Todo esto en común acuerdo con el resto de autoridades elegidas para hacer justicia”28. Por su parte, el alguacil mayor (i) ejerce la jurisdicción especial indígena de su

comunidad, (ii) procura la solución pacífica de conflictos mediante acuerdos conciliadores en equidad, (iii) si no llega a un acuerdo, califica y tipifica la gravedad de las faltas para remitirlas al alguacil menor para su ejecución y castigo, y (iv) puede solicitar apoyo al gobierno para desarrollar las formas de mediación y conciliación. El alguacil menor apoya para la ejecución del castigo impuesto por el alguacil mayor. Por último, el Fiscal se encarga de la vigilancia y presenta informes de sus revisiones y actuaciones ante la reunión general de la comunidad. Ahora bien, sobre la Ley de origen y el delito de hurto, recalcó que se encuentra consagrada en el capítulo VI29. Específicamente, en el pronunciamiento 21 se tipifica el robo en el literal b.5 y en el pronunciamiento 22 se incluye como sanción “el comunero deberá 27 Ver folio 4 del expediente digital (RespuestaAlOficioN°OPCJU-124-2023CJU-3974.pdf). 28 Ver folio 5 del expediente digital (RespuestaAlOficioN°OPCJU-124-2023CJU-3974.pdf). 29 Ver folios 1 al 3 del expediente digital (Anexo2,3y4.pdf). devolverse el doble del hurto y será sancionado con 15 hortigazos, si persiste se aplicará el doble”30. Estas sanciones se pueden duplicar o triplicar dependiendo de la gravedad de la conducta y, si persiste, el comunero puede pasar a ser juzgado por las leyes de la sociedad mayoritaria. En caso tal que el comunero no tenga la capacidad

económica para responder, el Gobernador manifestó que: “se internan en el centro de armonización Ue Abchocusuca/Casa Justicia donde se procesan y se armonizan desde los médicos y sabedores ancestrales por medio de la medicina ancestral, en esta Ue Abchocusuca se vincula la familia indígena para que responsabilice de la desarmonía de la comunidad y territorio”31. Finalmente, mostró como ejemplo el caso de un comunero que hurtó a una persona no indígena y a quien se le impuso como sanción reparar con “el doble de lo hurtado en dinero a la ciudadana, 12 hortigazos y purga medicinal para internarlo 70 días en el centro de armonización”32.

12. La Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, según el reporte enviado por la Secretaría General de la Corte Constitucional, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Corte Constitucional

13. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para conocer y dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política33, modificado por el Artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

14. Este Tribunal ha determinado que los conflictos de jurisdicciones existen cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o

porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”34 30 Ver folio 1 expediente digital (Anexo2,3y4.pdf). 31 Ver folio 11 del expediente digital (RespuestaAlOficioN°OPCJU-124-2023CJU-3974.pdf). 32 Ibídem. 33 “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 34 Autos 345 de 2018. (MS. Luis Guillermo Guerrero Pérez); 328 de 2019. (MS. Gloria Stella Ortiz Delgado); 452 de 2019. (MS. Gloria Stella Ortiz Delgado); 041 de 2021. (MS. Diana Fajardo).

15. Asimismo, mediante el Auto 155 de 2019, la Sala Plena determinó que se requieren de tres presupuestos para que se configure el conflicto de jurisdicciones, a saber: (i) el presupuesto subjetivo, exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, determina que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; (iii) el presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en

colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

16. En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos. 16.1. Sobre el presupuesto subjetivo: la Corte lo encuentra satisfecho toda vez que el conflicto se suscita entre el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá

(autoridad de la jurisdicción ordinaria penal) y el Cabildo Indígena Muisca de Suba (autoridad de la jurisdicción especial indígena) y que reclamaron su competencia para conocer del proceso penal. Respecto del Cabildo Indígena Muisca de Suba es importante que esta Sala realice una consideración especial. En el marco de la audiencia de acusación, celebrada el 27 de marzo de 2023, la defensa del señor Chizaba hizo referencia a (i) una solicitud realizada por el Cabildo indígena Muisca de Suba para conocer del caso y (ii) el marco normativo del Cabildo Indígena tradicional Muisca de Suba. Ninguno de estos documentos reposa en el expediente ni fueron remitidos por el juzgado penal luego del decreto probatorio del 16 de mayo de 2023. Por lo que, según la jurisprudencia constitucional35, la Corte debería declararse inhibida en tanto que únicamente está la manifestación de una de las partes y no de una autoridad judicial. Sin embargo, la Sala Plena considera que los dos documentos presentados por el Gobernador indígena Muisca

de Suba antes de la audiencia de acusación, como quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia36, y los archivos remitidos luego del decreto probatorio son suficientes para considerar que reclamó la competencia para conocer del presente caso. 16.2. Sobre el presupuesto objetivo: se entiende superado en tanto se constata la existencia del proceso penal seguido en contra de Jairo Alberto Chizaba Caita por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, consumado en concurso homogéneo sucesivo (artículos 340 y 239, 240 segundo inciso, 241 numerales 10 y 11, del Código Penal). 35 Ver, entre otros, los autos: 1207 de 2022 (MS. Hernán Correa Cardozo), 715 de 2022 (MS. Jorge Enrique Ibáñez Najar), 145 de 2022 (MS. Gloria Stella Ortiz Delgado), 935 de 2022 (MS. Antonio José Lizarazo Ocampo) y 839 de 2021 (MS. Gloria Stella Ortiz Delgado). 36 Ver el numerales 3 y 4 de este auto. 16.3. Sobre el presupuesto normativo: verifica la Corte su configuración toda vez que ambas autoridades judiciales expusieron las razones de índole legal y jurisprudencial para negar su competencia en el presente caso. De un lado, el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá fundamentó la competencia de la jurisdicción ordinaria en el artículo 246 de la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte37. De otro lado, el Cabildo Indígena Muisca de

Suba sustentó su jurisdicción en los artículos 7 y 246 de la Constitución, el artículo 9 de la Ley 21 de 1991, los numerales 7 del artículo 9 y 2 del artículo 10 del Convenio 169 de la OIT, los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Directiva 012 de 2016 de la Fiscalía General de la Nación, las sentencias T-523 de 1997, T-001 de 2012, T-098 de 2014 y T-397 de 2016 de la Corte Constitucional y su Ley de Origen.

17. Superado el anterior análisis para verificar la materialización de un conflicto de esta naturaleza, la Corte procederá a dirimir la colisión suscitada entre las jurisdicciones que la propusieron. Para ello, primero, se hará referencia sobre el fuero penal indígena y la competencia de la JEI y, a continuación, se resolverá el caso concreto.

3. El fuero penal indígena y la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración jurisprudencial38.

18. Según el artículo 246 de la Constitución, las autoridades indígenas pueden ejercer su propia jurisdicción, dentro de su ámbito territorial, conforme a su propia cosmogonía y creencias, en el marco de las disposiciones legales del ordenamiento colombiano39. De manera que la JEI es una figura fundamental en un Estado pluralista, con efectos normativos directos, que se basa en la autonomía de los pueblos indígenas40.

19. La jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado el fuero indígena y la JEI ya que, aunque “son complementarios, su alcance y significado no es el mismo”41. Esto se debe a que, por

un lado, el fuero indígena42 es un derecho de las personas que reclaman una identidad étnica indígena a ser juzgadas por sus sistemas de regulación43, con el fin de “proteger la conciencia 37 Citó las siguientes providencias: la sentencias T-496 de 1996 (reiterada, entre otras, en las sentencias T-728 de 2002, T-552 de 2003 y T-921 de 2013), T-921 de 2013 (reiterada en T-397 de 2016), T-002 de 2012 y C-463 de 2014. Además de los autos 750 de 2021 y 206 de 2021. 38 Algunos párrafos de este apartado fueron tomados de la sentencia T-372 de 2022 (MP. Cristina Pardo Schlesinger). 39 Sentencia T-405 de 2019 (MP. Antonio José Lizarazo Ocampo). 40 Sentencia T-365 de 2018 (MP. Alberto Rojas Ríos) y T-496 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 41 Sentencia T-002 de 2012 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) refiriéndose a la sentencia T-552 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil). 42 Para la activación de este instrumento se requiere la acreditación de dos elementos básicos: el subjetivo o personal “según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres” y el territorial “que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas”. Sentencia T-208 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz

Delgado). 43 En la sentencia T-728 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño) se estableció que: “El fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista”44. Por el otro lado, la JEI se manifiesta como una garantía de la autonomía institucional indígena45, en tanto que se convierte en un mecanismo de preservación étnica y cultural que conserva las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro del territorio que habitan, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante46. Es decir, se trata de un derecho autónomo de las comunidades indígenas que también tiene carácter fundamental47.

20. Ahora bien, para que se estructure el fuero indígena o dimensión individual se han establecido dos criterios fundamentales48: (i) el factor personal y (i) el elemento territorial.

Mientras que para la activación de la JEI49 se requiere, además, la acreditación del (iii) factor objetivo y (iv) elemento institucional. Estos cuatro elementos deben ser evaluados cuidadosamente por el juez, para determinar si las autoridades indígenas deben o no adelantar un proceso. En seguida, se hará una descripción de cada uno.

21. El elemento personal supone evaluar que el “acusado” de un hecho punible pertenece a

una comunidad indígena50. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, al evaluar este criterio, ha optado por verificar la identidad cultural real del sujeto, con el fin de determinar su pertenencia a una determinada comunidad51, más allá de los censos o instrumentos oficiales. Razón por la que resulta fundamental acreditar (i) la propia consciencia del sujeto frente a su pertenencia al grupo étnico y (ii) el reconocimiento de la misma comunidad52.

22. El elemento territorial presupone que el juez debe evaluar el lugar geográfico de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos objetos de la investigación, ya que, en principio, una de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa”.

44 Sentencia T-617 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). 45 Sentencias C-463 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa), T-728 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y T-496 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz). 46 Sentencias T-496 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-945 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil) 47 Sentencias C-463 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa). 48 Sentencia C-463 de 2014. (MP. María Victoria Calle Correa) y Auto 750 de 2021 (MS. Gloria Stella Ortiz Delgado). 49 Como especialmente lo definieron las sentencias C-463 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa) y T-617 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)

50 Ibídem. 51 Sobre este respecto ver, entre otras, T-172 d