CC - A132-2015

Auto 132/15 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESSe declara nulidad de la sentencia por desconocer regla jurisprudencial según la cual la idoneidad del recurso judicial debe evaluarse en el caso concreto y, por resultar violatoria del derecho fundamental al debido proceso Referencia: Solicitud de Nulidad de la Sentencia de Tutela T-274 de 2012 formulada por el Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá D.C., dieciseis (16) de abril de dos mil quince (2015). Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad presentada por el Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá, contra la sentencia de tutela T-274 de 2012, proferida por la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional.

I. ANTECEDENTES.

Hechos que motivaron la acción de tutela

1. Entre el 24 de julio y el 26 de agosto de 2001, se llevaron a cabo obras de mantenimiento en la presa de la central Hidroeléctrica del bajo Anchicayá, cuya propietaria es la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. —en adelante

EPSA—.

2. El 26 de junio de 2002, el apoderado del Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá solicitó la práctica de una prueba anticipada ante los jueces civiles del circuito de Buenaventura. Solicitó oficiar a

la Gobernación del Valle del Cauca para efectuar un diagnóstico del estado de los cultivos en el área afectada por vertimientos realizados por EPSA sobre el río Anchicayá, y calcular los perjuicios materiales sufridos por los miembros del grupo. Lo hizo con fundamento en el artículo 31 de la Ley 472 de 1998, que autoriza pruebas anticipadas en las acciones populares, con el objetivo de asegurar la prueba y prevenir que se pierda o que sea imposible practicarla. Adicionalmente, solicitó que el funcionario de la Gobernación oficiado efectuara una comparación entre los daños que observe en una visita a campo, y el inventario de pérdidas individuales aportado por el grupo demandante. 2

3. En Auto del 12 de julio de 2002, el Juzgado 3º Civil del Circuito de Buenaventura ofició al Gobernador para que se practicara la prueba anticipada solicitada.

4. El 1º de octubre de 2002, el apoderado de las comunidades negras demandantes instauró, no una acción popular, sino una acción de grupo en contra de EPSA, de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Entre sus pretensiones solicitó una indemnización por los perjuicios que, en ejecución de dichas obras, causaron los vertimientos en el río Anchicayá. La demanda fue admitida mediante Auto del 19 de diciembre del mismo año.

5. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia del 20 de mayo de 2009, accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda de acción de grupo al disponer:

“QUINTO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P, por los perjuicios ocasionados al grupo accionante, generados por el vertimiento de sedimentos en la cuenca del río Anchicayá, durante los días comprendidos entre el 23 de julio y 24 de agosto de 2001, en una proporción del 80% de las indemnizaciones.

SEXTA: La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C. debe responder con la indemnización de perjuicios ocasionados a los afectados en proporción de un 20% sobre el valor total de las indemnizaciones.

SÉPTIMO: Condenar a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C a pagar en la proporción señalada, por concepto de perjuicios materiales a favor de los accionantes, una indemnización colectiva que asciende a CIENTO

SESENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y CUATRO MILLONES

SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($169.054.678.044) PESOS M/CTE… OCTAVO: El representante legal principal de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P presentará públicamente excusas a la comunidad afectada, por los hechos acaecidos entre el 23 de julio y el 24 de agosto de 2001 en el Río Anchicayá, relacionados con el vertimiento de sedimentos en la cuenca del citado río.

DÉCIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda”.

6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 07 de septiembre de 2009, modificó el numeral

SÉPTIMO de la siguiente manera: 3 “SEPTIMO.-CONDENAR a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C., a pagar en la proporción señalada, por concepto de perjuicios materiales a favor de las personas que integran el grupo afectado, una indemnización colectiva que asciende a la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL

NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES PESOS M/CTE ($166.945.944.823) suma que se pagará en la forma y términos señalados en la parte motiva de esta providencia. El monto de la indemnización colectiva será entregado al Fondo para la Defensa de los derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Será administrado por el Defensor del Pueblo, quien también estará a cargo de pagar las indemnizaciones individuales de los grupos presentes y ausentes del proceso. ‘Todas las solicitudes presentadas oportunamente se tramitarán y decidirán conjuntamente mediante acto administrativo en el cual se reconocerá el pago de la indemnización, previa comprobación de los requisitos exigidos en la sentencia para demostrar que forma parte del grupo en cuyo favor se decretó la condena.”

7. Contra las citadas actuaciones EPSA interpuso acción de tutela para solicitar

el amparo a sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, alegando la indebida valoración del material probatorio que dio lugar a la tasación del perjuicio. Según la accionante, los jueces de instancia basaron su decisión en un informe practicado por la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca, el cual practicó el ingeniero agrónomo Manuel Antonio Soto, que presentaba deficiencias legales en su incorporación al proceso, en el sentido de que: -Dicho informe fue incorporado como prueba anticipada, no obstante que se realizó con posterioridad al inicio del trámite de la acción de grupo, y, en consecuencia, no fue incluido en la demanda como lo dispone el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil. -A pesar de que en el proceso de acción de grupo se determinó, en un principio, que tal dictamen no podía tenerse como prueba anticipada, posteriormente, sin embargo, fue considerado a título de prueba solicitada por la parte demandante, convirtiéndose, así, en fundamento de un nuevo dictamen pericial. -El informe no fue resultado de un estudio técnico y objetivo, toda vez que se basó en una metodología de visitas a las mismas personas que fungían como accionantes, sin ningún rigor de pruebas técnicas que lo sustentaran. -Y finalmente, no se concedieron las oportunidades procesales para controvertirlo, ni se dio trámite a las solicitudes de nulidad que presentó. 4

8. Con fundamento en las anteriores apreciaciones, EPSA solicitó en la acción de tutela: “(…). Como consecuencia del otorgamiento del amparo, y como medida provisional ordenar la suspensión de los efectos de la sentencia proferida

por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, por tanto, el adelanto de cualquier actuación encaminada a su ejecución, hasta tanto se decida, bien por esta vía, bien por la vía de la Revisión eventual o bien por la Revisión la (sic) extraordinaria, sobre la anulación o modificación de ésta.” “En caso de declarar la prosperidad de la medida provisional de suspensión, remitir copia del presente memorial y de las pruebas que se anexan, a la Sección 3ª del Consejo de Estado a quien corresponde decidir sobre la revisión eventual, en la medida en que los documentos que se ponen a disposición del Tribunal, si bien obran en el expediente, se han ordenado para facilitar a los jueces el estudio y análisis, de las actuaciones que ameritan la escogencia del caso para la citada revisión (…)”. “En caso de encontrarlo procedente, anular la sentencia proferida en desarrollo de la acción de Grupo instaurada contra mi representada y otros por (sic) Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Rio Anchicayá y otros, (Proceso No. 2002-04584-01 del Tribunal del Valle del Cauca)”. “En subsidio de la petición tercera proferir las ordenes (sic) u ordenar las pruebas que resulten pertinentes para modificar la sentencia, teniendo en cuenta que el Tribunal del Valle que tuvo la oportunidad de corregir las falencias del fallo de primera instancia, optó por ignorarlas y agravó su situación, al negarle el ejercicio de los derechos fundamentales enunciados”. “Dar traslado a la Procuraduría General de la Nación con el fin de que acompañe toda esta actuación, como la de la selección para revisión

eventual y, de encontrarlo útil poner en conocimiento de (sic) Defensoría del Pueblo, la demanda mediante la cual se instaura la presente acción”.

9. En sentencia del 20 de mayo de 2010, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, resolvió rechazar por improcedente la acción de amparo toda vez que, (i) aún no había sido resuelta la petición de revisión eventual que el Ministerio Público había formulado al Consejo de Estado, y, en ese orden de ideas, (ii) tampoco se encontró que existiera un perjuicio irremediable que justificara su procedencia como mecanismo transitorio.

10. Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de diciembre de 2010, confirmó el fallo de primera instancia por cuanto, de manera general, la acción de tutela no resulta procedente para cuestionar decisiones 5 judiciales, máxime cuando en el caso objeto de estudio EPSA contó con todas las oportunidades procesales para cuestionar el mencionado informe aportado al proceso.

11. Por Auto del 28 de mayo de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió seleccionar para revisión el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 7 de septiembre de 2009 dentro del proceso de acción de grupo.

12. Finalmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 24 de octubre de 2012, resolvió archivar por sustracción de materia el trámite de revisión del proceso anteriormente mencionado, toda vez que la Corte Constitucional había revocado, mediante Sentencia T-274 de 2012, una

providencia dentro del proceso de acción de grupo y, por consiguiente, el trámite debía retrotraerse a dicho momento. Trámite ante la Corte Constitucional Por medio de la Sentencia T-274 de 2012, la Sala Tercera de Revisión concedió el amparo solicitado por EPSA, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

1. El problema jurídico a resolver giraba en torno a definir si en el trámite del proceso de acción de grupo se estructuraba un defecto fáctico, capaz de vulnerar los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., por el hecho de haber permitido “que como fundamento esencial del dictamen pericial por el cual se estableció el monto del daño objeto de la acción de grupo, se incorporara un informe técnico practicado a título de prueba anticipada en otra instancia judicial simultánea a la acción de grupo, el cual a juicio del actor además de que fue indebidamente incorporada al proceso, carecía de fundamento objetivo de valoración”.

Para tal efecto, el estudio constitucional se ordenaba en seis aspectos a resolver: “ i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración. (ii) Verificación de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto, en punto a verificar si estos presupuestos aplican al caso, especialmente el requisito de subsidiaridad al tratarse de una acción de grupo que se encuentra pendiente de selección para revisión ante el Consejo de Estado. (iii) Se revisará en términos generales en qué consiste el defecto fáctico. Reiteración. (iv) Se establecerá cuál es el alcance de la prueba anticipada, cómo y en qué

oportunidad se ejerce el derecho de contradicción y cuál es el procedimiento para incorporar dicha prueba al proceso de destino. (v) De igual forma se analizará el alcance y características del dictamen pericial y de los informes técnicos. (vi) Finalmente se resolverá el caso concreto”. 6 Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, sostuvo que, no obstante su carácter subsidiario, la acción en el presente caso procede según los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La Sentencia T-274 de 2012 hace un recuento de la evolución jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Este recuento empieza con la Sentencia C-543 de 1992 y su desarrollo en otros fallos como el T-079 de 1993 y T-158 de 1993; y la posterior denominación de las vías de hecho señaladas en la Sentencia T-231 de 1994. Así mismo, incluye en el recuento un conjunto de sentencias en las que se han reiterado y precisado las reglas de procedencia de la acción de tutela contra Sentencias, tales como las Sentencias T-462 de 2003, T-949 de 2003 y C-590 de 2005, en la que se recopilaron dichas reglas de procedencia. Dentro de estos se distinguen unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan la procedencia misma del amparo. En el caso sub examine, se verificaron los requisitos de procedibilidad de la siguiente manera: “ (…) (i) no ataca un fallo de tutela; (ii) se han identificado de manera

concreta los hechos que a juicio del actor quebrantan sus derechos, esto es, la incorporación indebida de una prueba al proceso de acción de grupo a partir de la cual se estableció el monto de los perjuicios, así como la falta de idoneidad de la prueba pericial ordenada para este fin, aspectos que considera defectos fácticos que habilitan la acción de tutela; (iii) se cumple con la invocación del derecho fundamental violado, que en este caso se concreta en el debido proceso y en el acceso a la Administración de Justicia, asunto que tiene la relevancia constitucional requerida para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales; iv) se cumple con el requisito de inmediatez en consideración a que la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que es objeto de la presente acción de tutela, se profirió 7 de septiembre de 2009 y la acción fue interpuesta el 8 de febrero de 2010, esto es, dentro del término razonable estimado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia para su procedencia, de manera que la tensión que existe entre el derecho a cuestionar las decisiones judiciales mediante la acción de tutela y el derecho a la firmeza de las sentencias y a la seguridad jurídica sea resuelto dentro de un plazo proporcionado”. El requisito de la subsidiariedad fue analizado en la sentencia cuya nulidad se pretende, en los fundamentos jurídicos 12 a 16. La Sala estimó que debe atenderse al hecho de que los jueces constitucionales de primera y segunda instancia rechazaron el amparo en razón a que, frente a la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, cabía la posibilidad de la

selección para revisión eventual de la acción de grupo por parte del Consejo del Estado. Sin embargo, sostuvo que el mecanismo de revisión en el presente caso no es idóneo, y por lo tanto, no desplaza a la acción de tutela. 7 Para sustentar su conclusión en relación con la falta de idoneidad del mecanismo de revisión ante el Consejo de Estado, la Sentencia se basó en dos argumentos principales. Por un lado, sostuvo que la demora de dos años en la selección de la acción de grupo para revisión por parte del Consejo de Estado hace que el recurso no sea idóneo. Aunque no dijo nada en relación con la razón por la cual la demora le permitía concluir la falta de idoneidad en el presente caso, este argumento, consideró que la sola demora en decidir la revisión era suficiente para concluir que la tutela era procedente como mecanismo definitivo de protección de los derechos fundamentales invocados. El segundo argumento para declarar procedente al acción de tutela en el presente caso es el condicionamiento que introdujo el numeral décimo segundo de la Sentencia C-713 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) a la constitucionalidad del inciso primero y al parágrafo primero del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Según dicho condicionamiento el recurso de revisión no desplaza a la acción de tutela porque, según dijo la Corte: “aun en el evento en el cual esté pendiente la posible revisión por parte del Consejo de Estado de una acción popular o de grupo, tal situación no excluye la procedencia de la acción de tutela”. Después de establecer que la acción de tutela era procedente, la Sentencia entró

a analizar el tema de la actividad probatoria en el trámite de la acción de grupo, para lo cual planteó una serie de consideraciones generales sobre el defecto fáctico. Posteriormente, la Corte entró a analizar si en el proceso de acción de grupo los jueces de instancia habían incurrido en un defecto fáctico. Para tal efecto, la Corte tuvo en cuenta dos aspectos señalados por la apoderada de la empresa demandante. En particular, que el informe elaborado por el ingeniero agrónomo Manuel Soto había sido ilegalmente aportado al proceso, y que no era idóneo. Estos dos defectos resultaban pertinentes por dos razones principales. En primer lugar, según la apoderada de la empresa demandante, el dictamen pericial que estableció el monto de la indemnización se basó exclusivamente en tal informe. Por lo tanto, una prueba no idónea determinó el monto de la indemnización en el presente caso. En segunda medida, debido a que al haberse aportado ilegalmente como prueba anticipada, la empresa no había tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. En este orden de ideas, era necesario hacer un análisis teórico tendiente a identificar cuál era la naturaleza procesal de dicho informe, de tal modo que en calidad de prueba anticipada, dictamen pericial o informe técnico, fuera posible identificar los requisitos legales indispensables para ser incorporado al proceso. Con respecto a la prueba anticipada indicó que constituye una excepción al principio de inmediación, que indica que es el juez de conocimiento quien ordena y practica las pruebas requeridas dentro del proceso. De tal modo, la prueba anticipada es un tipo de prueba que “se practica con anterioridad al

proceso en el cual se pretende hacer valer, con el propósito de conservarla o 8 asegurarla en punto a evitar que pierda toda eficacia probatoria”1. De manera que la Sala consideró conveniente recordar que en atención a la jurisprudencia de la Corte “para la validez y valoración de estas pruebas debe garantizarse a la contraparte el escenario para controvertirlas bien al momento de su práctica bien dentro del proceso en el cual se pretenda hacerlas valer”2. Así las cosas, “(…) la determinación de la validez y la eficacia de la prueba anticipada en últimas no corresponde al juez que la practica sino al juez que conoce de la controversia”. Con todo ello, aclaró, la incorporación de las pruebas anticipadas requiere, según el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, que se “(…) acompañen los escritos de demanda, o excepciones o a sus respectivas contestaciones o aquellos en que se promuevan incidentes o se les dé respuesta”. Por su parte, sobre la prueba pericial señaló que tiene como propósito aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico, en donde se expresen conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas; conceptos que no constituyan opiniones personales sino conceptos técnicos de carácter imparcial, resultantes de un encargo judicial previo y que, además sean motivados y sometidos a contradicción de la contraparte. Estas circunstancias, entonces, deben observarse incluso si el dictamen es practicado de manera anticipada, caso en el cual, según el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, se tramitará como incidente, y se correrá

traslado a la parte contraria para que en el transcurso del proceso pueda ejercer su derecho a la contradicción. En estos términos, para que la prueba pericial practicada de manera anticipada tenga pleno valor debe ser: “1. Sometida al principio de contradicción y 2. Regular y legalmente incorporada al proceso en el cual se pretende hacer valer, conforme con las reglas previstas en la ley para el efecto”3. Dicho de otro modo, si el dictamen pericial fue indebidamente incorporado al proceso y, además, no fue sometido a contradicción dentro de él, carece de mérito probatorio y, por lo mismo, no puede ser valorado judicialmente porque no corresponde a una prueba legalmente practicada. Los informes técnicos pueden definirse —dice la Sala— como aquellos “conceptos técnicos, científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su opinión”, los cuales “deben ser motivados y puestos a consideración de las partes por el término de tres (3) días para su 1Fundamento 25 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. 2Fundamento 27 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. 3Fundamento 35 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 9 complementación o aclaración, o sea que no es posible objetarlos por error grave”4. En definitiva, sobre el tema probatorio, la Sentencia concluyó que la ley es clara en: “i. Definir qué es una prueba anticipada y cuál es su finalidad, de forma que no será prueba anticipada la que se practica de forma simultánea al

proceso en el cual se pretende hacer valer. ii. Establecer el momento procesal en el cual debe ser incorporada la prueba anticipada al proceso donde se pretenda hacer valer, de manera que la prueba incorporada por fuera de dichos términos se tendrá por prueba indebidamente recaudada. iii. Asegurar el derecho de contradicción al dictamen pericial con el fin de otorgarle el carácter de plena prueba, al punto que si este derecho no se garantiza, la misma sólo tendrá el carácter de prueba sumaria y no de plena prueba. Por ello, la omisión del juez de los asuntos previstos en los numerales i y ii ó el otorgar el carácter de plena prueba a aquella que no fue controvertida constituye un defecto fáctico que puede ser corregido por vía de tutela cuando los mismos hubiesen sido determinantes en la sentencia”. Así las cosas, en el caso concreto, la Corte llamó la atención en el sentido de que en un pleito indemnizatorio, como es el originado en una acción de grupo, “el daño o perjuicio, como elemento común de la responsabilidad, debe estar plenamente probado y razonablemente liquidado”, para cuya estimación se tuvo en cuenta el informe realizado por un funcionario de la Secretaría de Agricultura y Pesca a título de prueba anticipada. Sin embargo, y contrario a las consideraciones vistas, fue realizado con posterioridad al inicio el proceso judicial de acción de grupo. En consecuencia, concluyó, los falladores de primera y segunda instancia incurrieron en “defecto fáctico”, no en cuanto a la demostración de la ocurrencia del daño —aspecto que resulta indiscutible—, sino frente a la tasación de la

magnitud de éste y el monto de los perjuicios que tuvo como sustento principal el informe técnico cuestionado. En concreto dijo: “46.1 Queda claro que la prueba anticipada practicada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura a título de prueba anticipada corresponde al informe rendido por la Secretaria de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca. Es decir, el informe con que contaba la Secretaria de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle sobre los perjuicios causados con ocasión de las maniobras de mantenimiento de la represa del Río Anchicayá, no era un informe aislado adelantado por la Secretaría dentro del giro de su gestión sino claramente el producto de la orden impartida a la 4Fundamento 40 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. 10 Gobernación por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura dentro del trámite de práctica de “prueba anticipada”, razón por la cual, no puede escindirse el informe de su origen –la orden del juzgadoso pretexto de incorporarlo como una prueba autónoma dentro del proceso a título de informe técnico”. 46.2 Ahora bien, esta prueba en realidad nunca reunió los requisitos propios del dictamen pericial y tampoco los de plena prueba en razón a que: - No se produjo auto destinado a designar peritos, fijar fecha y hora de posesión de los mismos, tomar juramento de no encontrarse impedido, fijar el término para rendir el dictamen. - No hubo lugar a la contradicción del dictamen en la medida que este no se

practicó con citación de las partes y aunque la empresa demandada presentó sus objeciones ante esa instancia una vez rendido el informe, éstas no fueron definidas por el juez que practicó la prueba anticipada, como tampoco posteriormente por el juez de la acción de grupo, trámite en el cual se pretendió hacer valer dicho informe. Ello por cuanto si bien el Tribunal se pronunció sobre el error grave alegado por la Empresa de Energía, este error se predicó de la prueba pericial ordenada dentro del proceso de acción de grupo y practicado por Rita Isabel Góngora Rosero, pero no respecto del informe efectuado por la Secretaria de Agricultura y Pesca por orden del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura, aspecto que por virtud del artículo 237 del C de P. C., impedía su eficacia probatoria. - El informe practicado por el ingeniero agrónomo parte de la información de pérdidas aportada exclusivamente por los demandantes en calidad de afectados, a las cuales éste aplicó unas tablas de precios de los productos que aquellos declararon perdidos por virtud de las descargas, con lo cual se violó el principio según el cual el contenido de esta prueba no puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º del C.P.C). No se encuentra prueba aportada por los afectados de los daños alegados, pues es claro que estos están en el deber de demostrar el perjuicio colectivo causado, de forma que el único medio de prueba en tal sentido que obra en el expediente es la estimación realizada a partir de sus declaraciones. - El informe carece de motivación detallada, clara y suficiente. No viene

acompañado de las supuestas encuestas realizadas, de pruebas técnicas que permitan establecer el estado de los suelos y las aguas antes y después de la ocurrencia de los vertimientos de la represa del Río Anchicayá, no demuestra con información estadística las producciones agrícolas de las zonas en los diferentes años, es decir, no cuenta con una base sólida de carácter técnico o científico que le otorgue el carácter de peritaje. Por lo cual puede decirse que el estudio realizado por la mencionada Secretaría, 11 corresponde más a un informe técnico que proviene de la apreciación empírica del ingeniero agrónomo que de una metodología seria aplicada al caso concreto. 46.3 Se rompió el principio de inmediación en materia procesal previsto en el artículo 181 del Código de procedimiento Civil en cuanto a la ordenación, práctica y recaudo de la prueba. Resulta evidente que la denominada “prueba anticipada” ordenada por el Juzgado Tercero Civil de Buenaventura se practicó de manera simultánea al trámite de la acción de grupo instaurada por el Consejo Mayor Comunitario del Río Anchicayá y otros, aspecto que de entrada desnaturalizó la necesidad de la prueba en cuanto a su función de conservación de los hechos. Así, el juez de la acción de grupo tenía tanto la facultad como el deber de desplegar todo su poder oficioso en el proceso a su cargo para establecer aspectos medulares propios de la acción de grupo como la ocurrencia del daño, el nexo causal entre éste y los daños causados, la magnitud del daño, así como el monto de los perjuicios”.

Así pues, el mencionado informe fue incorporado al proceso por dos vías: “1. Por solicitud directa al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura en calidad de prueba anticipada y 2. Por su decreto como prueba solicitada por la parte demandante, a título de informe técnico en cabeza de la Secretaria de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle”. Con lo cual se configuró un recaudo irregular de la prueba “pues si esta era “anticipada” debió cumplirse con lo previsto en artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, es decir, incorporarse al proceso de acción de grupo con la respectiva demanda, contestación a la demanda o presentación de excepciones o incidentes, lo cual no ocurrió en este caso”5. Además, advierte la Corte que no debe pasarse por alto la actuación de la parte demandante en el proceso de acción de grupo, quien condujo a error a los jueces, toda vez que “enmascaró la prueba anticipada, haciéndola pasar por un informe técnico en poder de una entidad pública, modificando de esta forma el origen del mismo y confirmando la forma irregular en que fue incorporada al proceso”6. Sin embargo, no fundamenta esta afirmación en la existencia de una prueba o indicio de la mala fe del apoderado de las comunidades negras, de los jueces de instancia, o de los consejeros de la Sección Tercera del Consejo de Estado que confirmaron la orden dictada por el Tribunal Contencioso del Valle de practicar dicha prueba. Ahora bien, en relación con la falta de idoneidad del informe de la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca, la Sentencia dice lo siguiente: “(…) si

en gracia de dis