CC - A1348-2023

A1348-23TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-1348/23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

(...) cuando los miembros de la fuerza pública sean investigados por la comisión de conductas ilícitas, y se advierta que tales conductas habrían sido realizadas en desarrollo de actividades totalmente desarticuladas de sus funciones y tareas misionales e institucionales, el proceso penal será de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. En estos casos, al no existir una relación próxima y directa entre el hecho punible y el servicio, no se configura el elemento funcional y, con ello, no hay lugar a que opere el fuero penal militar.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

AUTO 1348 de 2023

Referencia: Expediente CJU-3686.

Conflicto de jurisdicción entre el JuzgadoSegundo Penal del Circuito Especializadode Neiva (Huila) y el Juzgado Sesenta yCinco de Instrucción Penal Militar deGarzón (Huila).Magistrado sustanciador: José Fernando Reyes Cuartas

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente:

AUTO

I. ANTECEDENTES

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente:

AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 21 de abril de 2022, miembros de la Policía Nacional respondieron a lasolicitud de apoyo del Batallón de Alta Montaña nro. 9 de La Plata (Huila).Una vez en las instalaciones, el Cabo Tercero Jeiner David Palacios Lópezles informó que uno de los soldados, mientras se encontraba haciendo aseodel armamento, “pidió permiso para ir al baño, tomó un fusil y no regresó”.Adelantadas las labores de verificación y búsqueda se dio la captura del soldado Carlos Olaya Lizcano[1], que fue “interceptado en la recta dematanzas, a orillas del río [La Plata] (…) vía Neiva (…)”, es decir, fuera delas instalaciones del batallón referido y que tenía en su poder “01 fusil Galil, 05 proveedores, 01 cartucho para el mismo y 01 chaleco arnés”[2]. De acuerdo a los elementos relacionados en la investigación, aparentemente elseñor Olaya Lizcano habría sustraído los elementos con el fin de entregarlosa un “frente armado”. 2. El 22 de abril de 2022, ante el Juzgado Primero Penal Municipal conFunciones de Control de Garantías, Conocimiento y Adolescencia de La Plata(Huila), se llevó a cabo la celebración, de manera virtual, de las audienciaspreliminares donde (i) se legalizó la captura del procesado; (ii) se formulóimputación por el delito de “fabricación, tráfico, porte o tenencia de armasmuniciones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos en concursoheterogéneo con hurto agravado” y; (iii) se impuso de medida deaseguramiento privativa de la libertad en el establecimiento penitenciario y

carcelario de La Plata (Huila)[3]. 3. El 23 de septiembre de 2022, ante el Juzgado Segundo Penal del CircuitoEspecializado de Neiva (Huila) se llevó a cabo audiencia virtual deformulación de acusación. En esa oportunidad, la Fiscalía 04 Especializadade Neiva (Huila) acusó al señor Olaya Lizcano como autor del delito defabricación, tráfico, porte o tenencia de armas municiones de uso privativo delas fuerzas armadas o explosivos en concurso material heterogéneo con hurto agravado[4].

4. Posteriormente, el 16 de noviembre de 2022, el ente acusador remitió a la autoridad judicial acta de preacuerdo[5]. En consecuencia, en audiencia virtual desarrollada los días 18 y 23 de enero de 2023[6], se dio trámite a laaudiencia de legalización de preacuerdo. Sin embargo, en ejecución de dichaactuación, la defensa rechazó el mismo y solicitó al despacho que el asuntofuera remitido a la justicia penal militar, en razón a su condición de soldadoprofesional activo al momento de la presunta comisión de las conductaspunibles y a que la sustracción del armamento la adelantó en ejercicio de sus funciones. Fundamentó su petición en la Ley 1407 de 2010[7].

5. Una vez escuchados los intervinientes en la diligencia[8], el JuzgadoSegundo Penal del Circuito Especializado de Neiva (Huila), adelantó el

funciones. Fundamentó su petición en la Ley 1407 de 2010[7].

5. Una vez escuchados los intervinientes en la diligencia[8], el JuzgadoSegundo Penal del Circuito Especializado de Neiva (Huila), adelantó el análisis de la solicitud[9]. Inicialmente, adujo que el fuero penal militar esuna garantía para los miembros de la fuerza pública, Policía Nacional yFuerzas Armadas, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de 2015 y laLey 1407 de 2010. Posteriormente, señalo que, en el presente asunto seacreditó el cumplimiento de los criterios “objetivo y funcional” para laactivación del fuero atrás referido, desarrollados por la Corte Constitucionalen la resolución de conflictos de jurisdicciones. Del primero, adujo que laconducta fue presuntamente cometida por un miembro activo de las fuerzasmilitares, de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes y los informes deaprehensión y de captura. Por su parte, del segundo elemento expuso que secumplía dado que consideró que el apoderamiento del arma de fuego y lasmuniciones había tenido lugar dada la condición de soldado del procesado, loque calificó como “un acto de servicio”.6. En consecuencia, ordenó remitir el expediente al Juzgado Sesenta y Cincode Instrucción Penal Militar de Garzón (Huila). Asimismo, advirtió quepromovía conflicto negativo de jurisdicciones, en caso que el referidodespacho no asumiera la competencia del asunto.

7. Mediante auto del 8 de febrero de 2023[10], el Juzgado Sesenta y Cinco deInstrucción Penal Militar de Garzón (Huila) propuso conflicto negativo decompetencias y remitió el asunto a esta Corte. Señaló que los hechosinvestigados no tenían relación con las funciones propias de las fuerzasmilitares, toda vez que: (i) el procesado había sido “retirado de las funcionespropias del servicio, pues estaba en actividades de aseo” y; (ii) pertenecía a“una unidad militar no operativa, a una de entrenamiento y reentrenamiento(…)”. Fundamentó su decisión en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 1407 de 2010, 217 constitucional y en la jurisprudencia de la Corporación[11]. 8. En cumplimiento del reparto efectuado por la Sala Plena en la sesión del 7de marzo de 2023, el expediente fue remitido al despacho del magistradosustanciador el 10 de marzo siguiente.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

9. Esta corporación es competente para resolver los conflictos decompetencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 delartículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 delActo Legislativo 02 de 2015.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de competenciasentre jurisdicciones

10. La Corte Constitucional ha sostenido que, por regla general, un conflictode competencias entre jurisdicciones se presenta cuando dos o másautoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones sedisputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que aninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de suexclusiva incumbencia (positivo). En ese sentido, se requieren trespresupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones[12]: (i)subjetivo, (ii) objetivo y (iii) normativo. En este caso se cumplen talespresupuestos: Presupuesto subjetivo En el trámite existen dos autoridades que rechazaron la competencia para conocer del presente asunto. Por un lado, una de la jurisdicción ordinaria (Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva -Huila-) y otra de la jurisdicción penal militar (Juzgado Sesenta y Cinco de

Instrucción Penal Militar de Garzón -Huila-). Presupuesto objetivo La controversia se enmarca en la causa penal seguida en contra del señor Carlos Olaya Lizcano por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos en concurso heterogéneo con hurto agravado. Presupuesto normativo

Ambas autoridades sustentaron sus decisiones en fundamentos legales y jurisprudenciales. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva (Huila)

señaló que se cumplían los requisitos para la activación de la competencia de la justicia penal militar, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de 2015, la Ley 1407 de 2010 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sin hacer referencia a una decisión específica). Por su parte, el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Garzón (Huila), expuso que los hechos investigados no tenían relación alguna con las funciones encargadas a los miembros de las fuerzas armadas y señaló algunas particularidades de la situación del aquí procesado. En esa medida, sostuvo que no era competente para adelantar el trámite del asunto con fundamento en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 1407 de 2010, 217 constitucional y en la jurisprudencia de la Corporación.

El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y

de la Ley 1407 de 2010, 217 constitucional y en la jurisprudencia de la Corporación.

El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial[13]11. El artículo 221 constitucional dispone que las conductas puniblescometidas por miembros activos de la Fuerza Pública, que estén relacionadascon dicho servicio, serán conocidas por la Justicia Penal Militar. 12. La Corte, mediante el Auto 488 de 2021, señaló que la configuración delfuero penal militar es excepcional y restringida. Por lo anterior, conceptualizólos elementos indispensables para su configuración y, en consecuencia,explicó que es necesario diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro dela fuerza pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo yaquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada decapacidad de actuar delictivamente. 13. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y sesancionan a través de la jurisdicción penal militar y policial no pueden serajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. En específico, señaló queante dicha jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzasmilitares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tenganrelación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (sermiembro de la fuerza pública en servicio activo), la configuración del fuerorequiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delitocometido tenga relación con el mismo servicio. A este respecto, se haseñalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relacióndirecta con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a lanecesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitarque el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[14].

14. Así las cosas, el referido elemento funcional hace que el fuero penalmilitar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de lasfuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a lasórdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por elordenamiento jurídico (…), siempre que estos respondan precisamente alcumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”.Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la fuerzapública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc.,generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concretose encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamenteconsiderada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delitode competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá caráctercomún y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridadesordinarias.15. La Sala ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflictode competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debeanalizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo ycontrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el actopropio del servicio; solo si a partir del material probatorio no existe asomo deduda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, conello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia PenalMilitar. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompiócon el servicio que le correspondía prestar y, por esa

vía, adoptó un tipo decomportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmenteesperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de lajusticia ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de unaextralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividadligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de undelito común.

Caso concreto

16. Para definir la autoridad que debe continuar con el trámite y juzgamientodel caso, procede la Sala a examinar los factores requeridos para laconfiguración del fuero penal militar.

17. Elemento subjetivo: de conformidad con lo aportado en el expediente[15]

y en las diferentes actuaciones judiciales[16], se encuentra demostrado que elprocesado Carlos Olaya Lizcano, al momento de los hechos, era miembroactivo del Ejército Nacional, puesto que se encontraba cumpliendo con suservicio militar obligatorio. Lo anterior, dado que, en atención al artículo 13de la Ley 1861 de 2017 éste consta de 4 etapas, a saber: (a) formación militarbásica; (b) formación laboral productiva; (c) aplicación práctica y experienciade la formación militar básica; y (d) descansos. Por consiguiente, esteelemento se advierte acreditado, pues el entrenamiento es parte integral delservicio militar obligatorio. 18. Elemento funcional: se aclara que el análisis efectuado en este acápitetiene como única finalidad la determinación del cumplimiento de estepresupuesto de cara a establecer la procedencia del fuero penal militar, sinque de ninguna manera se pretenda adelantar algún juicio de valor sobre laresponsabilidad del procesado, lo cual corresponde exclusivamente a lajurisdicción a la que se asigne el conocimiento de este asunto. Se itera que elelemento funcional se circunscribe a la existencia de un nexo próximo ydirecto entre la conducta punible y el servicio prestado por la Fuerza Pública.19. En el expediente no existen elementos probatorios que permitan inferirque las acciones delictivas en las que presuntamente incurrió el procesadohayan sido ejecutadas en el marco del cumplimiento de las funcionesconstitucionales y legales de las Fuerzas Militares. Esto es, en virtud de “ladefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacionaly del orden constitucional”, como lo establece

el artículo 217 de laConstitución. 20. Al respecto, se tiene que al señor Olaya Lizcano se le imputa lasustracción de armamento, municiones y demás elementos de uso privativode la fuerza pública. Sobre el particular, se tiene que no se advierte unarelación directa y próxima con el servicio. Ello, puesto que (i) deconformidad con los elementos obrantes en el expediente, como la entrevista

al Cabo Tercero Jeiner David Palacios López[17], se estableció que elprocesado se encontraba realizando labores de aseo del armamento y solicitóir al baño, momento en el que sustrajo el armamento del batallón dondeestaba ubicado; (ii) de conformidad con lo manifestado en su entrevista por Juan Gabriel Obando Usme[18], compañero de entrenamiento del procesado,este último tenía la intención de fugarse de su servicio con armamento yentregarlos a “un frente armado” y; (iii) el señor Olaya Lizcano pertenecía auna unidad militar no operativa, puesto que se encontraba dentro delentrenamiento para prestar su servicio militar obligatorio y, para la fecha delos hechos, como ya se dijo, sus labores estaban destinadas al aseo, por lo quela tenencia de armas de fuego no se advierte relacionada con sus funcionesmilitares. 21. Esto último se constata con la certificación proferida por el Ejército

Nacional[19], donde se indica que el procesado no tenía autorización parautilizar armas de fuego, dado que señala que “(…) el personal que serelaciona (…) NO REGISTRA información cuanto a la adquisición, permisoen porte y/o tenencia de armas de fuego”. 22. En esa medida, las actuaciones desplegadas por el señor Olaya Lizcanono están relacionadas con las misiones institucionales de las fuerzas militares,dado que no solo no correspondían a la etapa de instrucción en la que seencontraba, sino que precisamente sus acciones, en principio, estabandirigidas a evadir sus obligaciones como soldado del Ejército Nacional. 23. Por consiguiente, la Sala encuentra que le asiste razón al Juzgado Sesentay Cinco de Instrucción Penal Militar de Garzón (Huila), pues la supuestaconducta realizada por el señor Carlos Olaya Lizcano no guarda relación conel servicio. En consecuencia, se ordenará remitir el presente expediente alJuzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva (Huila). Estejuzgado deberá comunicar la presente decisión a la otra autoridad judicial enconflicto y a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite judicialcorrespondiente. 24. Regla de decisión. De conformidad con lo expuesto por el Auto 488 de2021, cuando los miembros de la fuerza pública sean investigados por lacomisión de conductas ilícitas, y se advierta que tales conductas habrían sidorealizadas en desarrollo de actividades totalmente desarticuladas de susfunciones y tareas misionales e institucionales, el proceso penal será deconocimiento de la jurisdicción ordinaria. En estos casos, al no existir unarelación próxima y directa entre el hecho punible y el servicio, no seconfigura el elemento funcional y, con ello, no hay lugar a que opere el fueropenal militar.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

RESUELVE

Primero. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado SegundoPenal del Circuito Especializado de Neiva (Huila) y el Juzgado Sesenta yCinco de Instrucción Penal Militar de Garzón (Huila), en el sentido deDECLARAR que corresponde a la jurisdicción ordinaria, en cabeza delJuzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva (Huila), conocer el proceso penal seguido en contra del señor Carlos Olaya Lizcanopor el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas municiones deuso privativo de las fuerzas armadas o explosivos en concurso heterogéneo con hurto agravado[20].

Segundo. REMITIR por medio de la Secretaría General de esta Corporación,el expediente CJU-3686 al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializadode Neiva (Huila) para lo de su competencia y, para que comunique la presentedecisión al Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Garzón(Huila) y a los sujetos procesales dentro del asunto de la referencia.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO MagistradoAusente con permiso

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

ALEJANDRO LINARES CANTILLO MagistradoAusente con permiso

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ Secretaria General[1] Quien se encontraba en desarrollo de su servicio militar obligatorio. [2] Expediente digital. Archivo 018EscritoAcusacionCorregido.pdf. [3] Expediente digital. Archivos 07. ActaAudienciaGaranas-22-04-2022.pdf. y 10.AudioAudienciaConcentrada 22.04.2022.mp4. [4] Expediente digital. Archivos 020ActaAudieAcusación.pdf, 018EscritoAcusacionCorregido.pdf y 019VideoAudiAcusacion.mp4. [5] Expediente digital. Archivos 024CorreoAllegaPreacuerdo.pdf y 025ActaPreauerdo.pdf. [6] Previamente, la audiencia había sido programada para el 16 de noviembre de 2022. Sin embargo, la misma fue suspendida.Posteriormente, el 18 de enero de 2023 se dio inicio al desarrollo de la actuación, pero por problemas de conexión fue nuevamenteaplazada. Expediente digital. Archivos 026VideoAudiLegaPreaSusp20221116.mp4, 027ActaAudSuspLegaliPrea20221116.pdf,

034VideoAudPreacuerdo20230118.mp4 y 035ActaAudiLegaPreacuerdo20230118.pdf. [7] Expediente digital. Archivos 041VideoConLegaPreacuerdo20230123.mp4 y 042ActaAudLegaPrea20230123.pdf. [8] La Fiscalía expuso que (i) no era el momento procesal para hacer dichas solicitudes, sino que debían elevarse en sede de acusación y (ii) la apoderada de la defensa no acreditó los elementos para la acvación del fuero militar. En consecuencia, se opuso a la peción puestoque, en atención al arculo 3 de la Ley 1407 de 2010, no exisa nexo funcional entre la conducta invesgada y las funciones como soldadodel Ejército Nacional. [9] Expediente digital. Archivo 041VideoConLegaPreacuerdo20230123.mp4 (minuto 42:05 y siguientes). [10] Expediente digital. Archivo AUTO CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA (1) (3).pdf. [11] Citó, entre otras las Sentencias C-358 de 1997, C-1054 y C-1149 de 2001. [12] Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019, 129 y 415 de 2020, 864 y 746 de 2021 y 646, 949 y 723 de 2022. [13] Para el desarrollo del presente acápite se retomarán algunas de las consideraciones dispuestas en el Auto 576 de 2021. [14] Ver Sentencia C-358 de 1997. [15]Expediente digital. Archivos 04OficioNovenaBrigada.pdf, 005EscritoAcusacion.pdf y 06Elementos202200215CarlosOlayaLizcano.pdf. (enlo relavo a las entrevistas adelantadas a otros soldados del batallón donde se encontraba el procesado).

[16] Expediente digital. Archivos 10.AudioAudienciaConcentrada 22.04.2022.mp4. [17] Expediente digital. Archivo 06Elementos202200215CarlosOlayaLizcano.pdf. [18] Expediente digital. Archivo 06Elementos202200215CarlosOlayaLizcano.pdf. [19] Expediente digital. Archivo 08PermisoPorteCarlosOlayaLizcano.pdf. [20] Radicado 41396-6000-594-2022-00215-00.