CC - A1357-2023

A1357-23TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-1357/23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Fundamento constitucional e internacional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

AUTO 1357 DE 2023

Referencia: expediente CJU-3933

Conflicto de jurisdicciones entre el JuzgadoPromiscuo con Funciones de Conocimientodel Circuito de Sibundoy (Putumayo) y elCabildo de la comunidad Quillasinga de laMontaña de Santiago (Putumayo).

Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERABogotá D. C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribucionesconstitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 dela Constitución Política, profiere el siguiente

AUTO

ACLARACION PREVIA

Debido a que este asunto se relaciona con el presunto delito de actos sexualescon menor de catorce años en concurso sucesivo y heterogéneo con accesocarnal abusivo con menor de catorce años, la Sala Plena emitirá dos versionesde esta providencia. Una en la que anonimizará el nombre de las víctimas y eldel indiciado, que será la versión que se dispondrá al público, y otra quecontendrá los datos reales de las partes, la cual formará parte del expediente.

I. ANTECEDENTES

1. El 21 de octubre de 2021, el señor JCGY fue capturado en virtud de laorden de captura número 2021-010 del 7 de octubre de 2021, la cual fueproferida en el proceso iniciado con ocasión de la denuncia instaurada porSMJY y las menores CVCY y LYJM, por los delitos de actos sexuales conmenor de catorce años en concurso sucesivo y heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años[1] que al parecer ocurrieron en el barrio Santa Teresita del municipio de Santiago (Putumayo)[2].

2. El 22 de octubre de 2021, ante el juez Promiscuo Municipal conFunciones de Control de Garantías de Santiago (Putumayo), se llevaron a cabolas audiencias de legalización de captura, formulación de imputación eimposición de medida de aseguramiento en contra del señor JCGY, dentro delproceso penal con radicación 86749318900120220000700. En la segunda deestas diligencias, al señor JCGY se le imputó “el delito de ACTOS SEXUALEScon MENOR DE CATORCE AÑOS tipificado en el art. 209 del C.P., enconcurso con ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS tipificado en el art. 208 del C.P”[3]. El señor JCGY no aceptó los cargos[4].

3. El 16 de marzo de 2022, ante el Juzgado Promiscuo con Funciones deConocimiento del Circuito de Sibundoy (Putumayo), se realizó la audiencia deformulación de acusación. En esta diligencia se corrió traslado a las partes del

escrito de acusación[5].

4. El 30 de octubre de 2022, la comunidad indígena Quillasinga de laMontaña de Santiago (Putumayo) presentó solicitud de traslado del proceso a lajurisdicción especial indígena, con fundamento en el artículo 246 de laConstitución Política, el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de la CorteConstitucional, atendiendo la pertenencia del señor JCGY a la comunidad.Como sustento de su petición presentó ante el despacho judicial el acta deelección de la señora Ligia Estella de la Cruz Barrera como gobernadora, lacédula del señor JCGY, el certificado 005 de agosto de 2022 que reconoce alacusado como miembro activo del cabildo y el certificado de la OrganizaciónZonal Indígena de Putumayo (OZIP) que reconoce a la comunidad indígena Quillasinga de la Montaña[6].

5. El 27 de marzo de 2023, en la audiencia preparatoria intervinieron,primero, la señora Ligia Estella de la Cruz Barrera, gobernadora de lacomunidad indígena Quillasinga de la Montaña, el señor Hemersson ArturoDíaz Trejo, coordinador de derechos humanos del cabildo y el señor Gustavo

Mavisoy Botina, médico tradicional de la comunidad[7], quienes reiteraron lasolicitud de cambio de jurisdicción. Luego, los señores Jesús Fernando MoraPinza y Juan David Muñoz Benavides, como representantes de víctimas,solicitaron que la jurisdicción ordinaria conservara la competencia para conocerel asunto. El primero manifestó que no se evidencia que se protejan losprincipios de justicia, verdad y reparación de las víctimas por parte de lacomunidad. El segundo sostuvo que trasladar las diligencias vulneraría elinterés superior del menor establecido en el artículo 44 de la ConstituciónPolítica y, además, que la comunidad debió haber presentado su solicitud desdeun comienzo. Por último, sostuvo que las víctimas han manifestado su inconformidad con el cambio de jurisdicción[8].6. En la misma diligencia, el Juzgado Promiscuo con Funciones deConocimiento del Circuito de Sibundoy (Putumayo) consideró improcedente elcambio de jurisdicción. Adujo que las presuntas víctimas son sujetos deespecial protección por ser menores de edad al momento de los hechos y porser mujeres. Con base en ello, aseguró que el Estado tiene un deber especial deprotección con el fin de evitar actos de violencia y discriminación en su contra.Así, concluyó que “no se evidencia[ba] que se [hubiera] acreditado (…) que [lacomunidad] posea mecanismos de protección efectiva, para las víctimas en esta clase de delitos, ni efectiva para los niños, niñas y adolescentes”[9]. Además,afirmó que no se ha probado que las víctimas hagan parte de la comunidadindígena, ni que la comunidad cuente con medidas adecuadas de protecciónpara estas. Como fundamento de su decisión hizo referencia a los instrumentosinternacionales y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte

Constitucional[10], así como a la Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, principalmente, a su artículo 3[11]. No obstante, dada lasolicitud presentada decidió remitir el expediente a la Corte Constitucional paraque resuelva el conflicto de jurisdicción.

7. El 28 de marzo de 2023[12], el presente asunto fue remitido a la CorteConstitucional, por virtud de lo dispuesto por el artículo 241.11 de laConstitución. El 11 de abril de la misma anualidad, el asunto fue asignado a la

magistrada sustanciadora[13].

8. Mediante el auto de 8 de mayo de 2023, la magistrada sustanciadoradecretó la práctica de pruebas. En particular, solicitó a la comunidad indígenaQuillasinga de la Montaña de Santiago (Putumayo) la información relevanteacerca de (a) su espacio territorial; (b) la administración de justicia al interiorde la comunidad; y (c) la pertenencia del acusado y las víctimas a la comunidadindígena. A la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministeriodel Interior le pidió información sobre (a) la existencia de la comunidadindígena Quillasinga de la Montaña de Santiago (Putumayo), su ubicacióngeográfica y su circunscripción territorial; (b) quién es el gobernador de lacomunidad indígena Quillasinga de la Montaña de Santiago (Putumayo); (d) siel acusado y las víctimas se encuentran inscritos en los censos de la comunidad;y (e) el reglamento interno y el plan de vida o salvaguarda de la comunidadindígena. Por último, se requirió al director de Justicia Formal del Ministerio deJusticia para que enviara los documentos relacionados con las prácticas deresolución de conflictos en ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena de lacomunidad indígena Quillasinga de la Montaña de Santiago (Putumayo).9. El 22 de mayo de 2023, la Secretaría General de la Corte Constitucionalcomunicó al despacho de la magistrada sustanciadora que, vencido el términoprobatorio, no se recibió respuesta de alguna al auto de pruebas.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

10. La Corte Constitucional es competente para resolver el presenteconflicto de jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11del artículo 241 de la Constitución Política.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

10. La Corte Constitucional es competente para resolver el presenteconflicto de jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11del artículo 241 de la Constitución Política.

2. Delimitación del asunto objeto de revisión y metodología

11. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el JuzgadoPromiscuo con Funciones de Conocimiento del Circuito de Sibundoy(Putumayo) y el Cabildo de la comunidad Quillasinga de la Montaña deSantiago (Putumayo), la cual versa sobre la competencia para conocer elproceso penal que dicho juzgado adelanta en contra del señor JCGY, por lapresunta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años enconcurso con acceso carnal abusivo con menor de catorce años. A dichosefectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre estasautoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo ynormativo de los conflictos de jurisdicciones (sección II.3 infra). En segundolugar, de verificarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará losfactores para el reconocimiento del fuero indígena y la jurisdicción especialindígena (sección II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinarácuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimientodel proceso (sección II.5 infra).

3. Verificación de los presupuestos para la configuración de unconflicto de jurisdicciones

3. Verificación de los presupuestos para la configuración de unconflicto de jurisdicciones

12. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos decompetencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridadesjudiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estimanque a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de suexclusiva incumbencia (positivo)”[14]. La Corte Constitucional ha sostenido enreiterada jurisprudencia que para que este tipo de controversias se configuren esnecesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[15], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

Presupuesto subjetivo Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” [16].

Presupuesto objetivo

Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[17].

Presupuesto normativo

Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[18].

13. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones.Esto es así, porque:

colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[18].

13. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones.Esto es así, porque:

(i) Satisface el presupuesto subjetivo, pues enfrenta a dos autoridadesjudiciales de distintas jurisdicciones, esto es, el Juzgado Promiscuo conFunciones de Conocimiento del Circuito de Sibundoy, Putumayo, queintegra la jurisdicción ordinaria, y la comunidad indígena Quillasinga dela Montaña de Santiago, Putumayo, que forma parte de la jurisdicción especial indígena[19].(ii) Cumple el presupuesto objetivo, puesto que las dos autoridadesmanifestaron, de manera expresa, que son competentes para conocer delos hechos que se juzgan en el proceso penal, el cual es de naturalezajudicial.(iii) Está acreditado el presupuesto normativo, debido a que las dosautoridades judiciales indicaron los fundamentos jurídicos,jurisprudenciales, constitucionales y legales con base en los cualesreclaman la competencia para conocer de la citada investigación penal(ver párrs. 4 – 6 supra).

4. La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factorespara su reconocimiento

14. Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidadétnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política instituye el principiode diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del

carácter democrático, participativo y pluralista del Estado[20]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”[21] de las comunidades étnicas y,en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres ytradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demássituaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”[22]. En virtud de este principio, la Constitucióngarantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) alfuero indígena.

15. El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de laConstitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Alrespecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercerfunciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad consus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a laConstitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerálas formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicialnacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”[23] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”[24]. El ámbito de protección de este derechocolectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”[25] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios[26]. En talestérminos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de laexistencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos ycostumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la

comunidad”[27].16. El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros delas comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, deacuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósitoasegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del queordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”[28] de la comunidad indígenade la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no essuficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que debenacreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘quepermite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”[29].

17. La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicciónespecial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “una profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”[30].Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”[31] que busca proteger su “conciencia étnica”[32], la jurisdicciónespecial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”[33]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”[34] de la competencia de lajurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia deautoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos yaceptados en la comunidad.

18. Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial

18. Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores[35]: (i) personal, (ii) territorial,

(iii) objetivo e (iv) institucional[36].

Factores de la Jurisdicción Especial Indígena Personal Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hechopunible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.

Territorial

Exige al juez constatar que los hechos objeto deinvestigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito”territorial de la comunidad.Objetivo Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídicotutelado. En concreto, si se trata de un interés de lacomunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria, o existeun interés concurrente. Institucional Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres yprocedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de loscuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción socialpor parte de las autoridades tradicionales y (ii) unconcepto genérico de nocividad social.

19. Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan lacompetencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinanla competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinariadeben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada

caso”[37]. Ello supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena yla jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstanciaspropias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”[38]. Por esta razón, si uno de estos factoresno se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”[39]. La Corte Constitucional haresaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”[40] y está encaminada a garantizar que el juez tome ladecisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”[41].

5. Caso concreto 20. A continuación, la Sala Plena (i) examinará si en el caso concreto estánacreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígenay (ii) valorará, de manera razonable y ponderada, la incidencia de estos factoresen la resolución del conflicto sub examine.

(i) Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

21. Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “lapertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”[42]. En relación con la demostración de la pertenencia a unacomunidad indígena, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido “laprimacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades

indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía”[43]. En ese sentido, hadefinido que deben tener mayor peso estos mecanismos adoptados por la comunidad indígena[44], así como “debe primar la realidad sobre formalidadescomo la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”[45]. De tal forma que la ausencia de inscripción en el censono es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a lacomunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneospara acreditar esa circunstancia.

22. En el conflicto sub examine está acreditada la pertenencia del acusadoa la comunidad indígena Quillasinga de la Montaña de Santiago (Putumayo).Esto es así, porque quedó demostrado que JCGY se identifica como integrantede la comunidad Quillasinga de la Montaña de Santiago y esta, a su turno,reconoce la pertenencia del sujeto a la comunidad. Como prueba de lo anteriorse cuenta con (i) la certificación de la autoridad indígena de que el procesado “es miembro activo del cabildo”[46] y (ii) que durante las actuaciones yaudiencias del proceso, tanto el procesado como el cabildo han reconocido lapertenencia de este a la comunidad. Así las cosas, la Sala considera demostradoel elemento personal.

23. Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “loshechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”[47]. La Corte Constitucional ha identificado doscriterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que elconcepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se

desenvuelve su cultura”[48] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”[49]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”[50]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderosgeográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido alespacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”[51]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[52]. Para abordar este análisis, la Sala determinará(i) el lugar donde la Fiscalía afirma que ocurrió la conducta sub examine y (ii)el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte elacusado.

24. El lugar donde la Fiscalía afirma que ocurrió la conducta sub examine.Con base en lo expuesto en el escrito de acusación presentado por la FiscalíaSeccional 49 de Sibundoy (Putumayo), las conductas objeto de investigación(acto sexual con menor de catorce años y acceso carnal abusivo con menor decatorce años) al parecer ocurrieron en el barrio Santa Teresita del municipio de

Santiago (Putumayo)[53].

25. El ámbito territorial del resguardo indígena. Por una parte, en el escritode solicitud de traslado del proceso, la comunidad informó que “el delito por elcual se le investiga por parte de la jurisdicción ordinaria presuntamente ocurrióen el asentamiento ancestral de la comunidad indígena Quillasinga de laMontaña de Santiago Putumayo”. Por otra, a pesar de que no se tieneinformación exacta acerca de la sede de la referida comunidad indígena, sepuede afirmar que el pueblo Quillasinga se encuentra ubicado en losdepartamentos de Nariño y Putumayo, “en la zona centro y nororiental de la cordillera de los Andes”[54]. En particular, la comunidad indígena Quillasingade la Montaña estaría situada en el municipio de Santiago (Putumayo) y suscomuneros se extienden por todo el territorio municipal, incluyendo su zona

urbana[55]. Por lo anterior, se puede entender que la comunidad despliega sucultura y creencias a lo largo del municipio, sin limitarse a una zona enparticular.

26. La conducta fue llevada a cabo en el área de influencia de la comunidadindígena. Esta corporación ha establecido que el concepto de territorio tiene unefecto expansivo e incluye el espacio en el que la comunidad despliega sucultura y creencias. Bajo ese entendido, es posible afirmar que la conductapunible objeto de juzgamiento presuntamente ocurrió en el área de influenciade la comunidad. Si bien no se logró delimitar cuál es la sede principal de esta,lo cierto es que el barrio Santa Teresita, donde al parecer ocurrieron los hechos,se encuentra en el municipio de Santiago (Putumayo), el cual, según lagobernadora indígena, se encuentra ubicado dentro del territorio ancestral de lacomunidad Quillasinga. Además, de acuerdo con la información consultada poresta corporación, los integrantes de dicha comunidad se encuentran dispersosen el municipio y en este territorio despliegan sus creencias y costumbres. Eneste sentido, la Sala concluye que se puede evidenciar que en el presente casose encuentra acreditado el factor territorial.

27. Factor objetivo. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”[56]. En particular, “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”[57]. La CorteConstitucional ha resaltado que “si el bien jurídico afectado o su titularpertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo

sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena”[58]. Por elcontrario, “si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente ala cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”[59].

28. Ahora bien, si “independientemente de la identidad cultural del titular, elbien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece elactor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elementoobjetivo no determina una solución específica”. En esos casos, “la decisión deljuez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto ylos demás factores tendrán mayor relevancia para definir si la competenciacorresponde al sistema jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas”[60]. De otro lado, la Corte ha indicado que la “especial nocividad”[61] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elementorelevante para examinar el factor objetivo. Así las cosas, aunque la especialnocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”[62], sí supone que el juez “debe efectuar un análisis más detalladosobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión ala jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de

desprotección para la víctima”[63].

29. Naturaleza y titularidad de los bienes jurídicos protegidos por lasconductas punibles de índole sexual en contra de menores. En relación con laconducta que es objeto de investigación en el caso sub examine, la Corte hareconocido el interés superior de los menores, el cual, con fundamento en lodispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política, comprende, entre otros:la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condicionesnecesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. Según laSala, como “consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña seavíctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan lacorrespondiente conducta deben ser particularmente diligentes y responsablescon la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”[64].

30. Así mismo, la Corte ha resaltado que “las mujeres, debido a lassituaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titularesde una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género”[65]. Este deber, no sólo sedesprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisosinternacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre laEliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW,por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que ensus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todaslas medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer,con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados ovulnerables.

31. Por lo demás, cuando la conducta delictiva cometida significa unavulneración a la integridad física y sexual de mujeres menores, como sujetos deespecial protección, representa una especial nocividad para la comunidad mayoritaria[66]. Esto, teniendo en cuenta que “para el Estado colombiano laerradicación de toda forma de violencia y discriminación contra la mujer se ha convertido en uno de sus propósitos indispensables”[67].

32. El factor objetivo en el caso sub examine no es determinante y dado elalto grado de nocividad para la comunidad mayoritaria supone un estudio másriguroso del elemento institucional. Por una parte, en el presente asunto, si bienel señor Gustavo Mavisoy Botina, en representación de la gobernadora, expresóen audiencia el interés de la comunidad para conocer y ajusticiar el caso alafirmar que “en caso de comprobarse los hechos el mismo cabildo ajusticiarárigurosamente al comunero”, en todo caso, no se refirió al grado de nocividadque representa para sus integrantes la conducta presuntamente cometida por elprocesado. En efecto, al analizar el escrito de solicitud de traslado y lasustentación de dicha solicitud en audiencia, se advierte que no se hizoreferencia al grado de nocividad. Asimismo, a pesar de que en el auto depruebas se preguntó acerca de la forma como se encuentra prevista estaconducta al interior de la comunidad, no se recibió respuesta algunarelacionada con este punto. En ese sentido, se puede concluir que, del materialprobatorio recaudado, el grupo étnico en cuestión no refirió cuál es suentendimiento en relación con el grado la nocividad de los hechos investigados.

33. Por otra parte, y en todo caso, debido al elevado grado de nocividad queimplica para la sociedad mayoritaria la conducta presuntamente cometida, esnecesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de lacomunidad indígena para tramitar la causa. Pues, de conformidad con lossubcriterios establecidos por la Corte, en estos eventos se debe “efectuar unanálisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarsede que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[68].

34. Factor institucional. Este factor “se refiere a la existencia deautoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en lacomunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder decoerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”[69]. Para su análisis, el juez encargado de dirimirel conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y lajurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de unainstitucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de lasvíctimas en el proceso.

35. De igual forma, en el Auto 138 de 2022, se determinó que el elementoinstitucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propioconformado por los usos y