CC - A138-2022

Auto 138/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENASFundamento constitucional e internacional

Referencia: Expediente CJU-00632

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio-Meta y el Resguardo Puerto Nare Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores-ASATRIMIG.

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D. C. diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente: AUTO Aclaración preliminar En el presente caso se estudia la situación de una menor de edad, presunta víctima de delito sexual. Por este motivo, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, se ordenará suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de esta, el nombre de la menor de edad y los datos e 1 información que permitan su identificación1, tales como el nombre de su madre, quien actúa como denunciante en el presente caso. Sobre el particular

se dejarán plasmadas las iniciales de este.

I. ANTECEDENTES

1. El 3 de julio de 2020, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio-Meta, se desarrolló audiencia de juicio oral en el proceso penal 500016105883201980061 adelantado en contra de William Andrés Marín Jiménez, por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso heterogéneo y simultáneo con la misma conducta.

2. De acuerdo con el relato fáctico obrante en el expediente, el 2 de abril del año 2019 la señora MAVL2 presentó denuncia en contra de su excompañero permanente y padre de sus hijos, el señor William Andrés Marín Jiménez, quien desde el año 2014 hasta el año 2019 “abusaba sexualmente”3 de su hija4 en su residencia en la ciudad de Villavicencio-Meta5.

3. La señora MAVL fue alertada por la orientadora de la institución educativa de su hija, quien encontró en la menor de 13 años de edad evidencia de intentos de suicidio. Con ocasión de lo anterior, la menor relató la conducta de su padre desde que ella tenía nueve años de edad hasta la fecha. Aseguró no haber informado a su madre por temor a las amenazas de su progenitor6.

4. El 20 de mayo de 2019 se realizó audiencia preliminar ante el Juez 3

Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio, se legalizó la captura del señor William Andrés Marín Jiménez y se le imputaron cargos por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años,

agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo con la conducta de actos sexuales con menor de 14 años. En dicha diligencia se impuso medida de 1 Esta medida se fundamenta, igualmente, en el artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), el cual señala: “Reserva de las diligencias. Las actuaciones procesales adelantadas en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, sólo podrán ser conocidas por las partes, sus apoderados, y los organismos de control…”. 2 De acuerdo con el material que reposa en el expediente, la denunciante y su hija menor (presunta víctima) no perteneces resguardo indígena alguno, a pesar de que el acusado si. 3 Expediente digital 500016105883201980061. Folio 16. 4 Actualmente la menor tiene 14 años y, de acuerdo con el material obrante en el expediente, fue víctima de la presunta conducta punible desde sus 9 años. 5 De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, la denunciante y el acusado sostuvieron una unión marital de hecho por 19 años. 6 Ídem. 2 aseguramiento privativa de la libertad.

5. El 20 de agosto de 2019 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, en la cual se fijó audiencia preparatoria para el día 16 de septiembre del mismo año7. El 25 de noviembre de 2019, en desarrollo de audiencia de juicio oral, el abogado de la defensa solicitó al juez tener en cuenta la solicitud allegada por

el Resguardo Puerto Narre Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas

de Miraflores8 -ASATRIMINGen la que dicha autoridad reclamaba para sí la competencia para conocer el asunto.

6. La fiscalía consideró que la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria y que el juzgado debía continuar adelantando la etapa de juicio. Ello, por cuanto los hechos tuvieron ocurrencia en la ciudad de Villavicencio, lugar en el que el procesado y su núcleo familiar tienen arraigo y no en territorio indígena.

7. El Juez decidió citar a audiencia de juicio oral el 17 de julio del mismo año para analizar la solicitud de la comunidad indígena frente a la competencia del caso en cuestión. En dicha diligencia se estimó el escrito presentado por el representante de la comunidad indígena, en el que dicha autoridad señaló que, en virtud del convenio 169 de la OIT, aprobado mediante la Ley 21 de 1991, de la Ley 89 de 1890 y los artículos 7, 10, 13, 329, 330 y en especial el artículo 246 de la Constitución, la competencia para conocer el asunto referido corresponde a la organización “Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores Guaviare” reconocida mediante Resolución 0012 del 16 de febrero de 2016 por el Ministerio del Interior”, constituida como tribunal de justicia para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de las normas y procedimientos de la comunidad9. Agregó que el proceso penal de la referencia es adelantado en contra de uno de los comuneros y miembros de la organización indígena y por lo tanto solicitó dejar a su disposición dicho trámite “para ejercer lo que en derecho y justicia corresponda”10.

8. Adicionalmente, las autoridades del resguardo manifestaron la necesidad de conocer el proceso penal adelantado para determinar si les corresponde 7 Ídem. Folio 34. 8 Ídem. Folio 45 9 Escrito de solicitud de competencia de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores ASATRIMIG, del 22 de mayo de 2020.

10 Ídem. 3 intervenir en el asunto o si es preciso “coordinar las 2 jurisdicciones” en el ámbito de sus competencias, por ello requirieron el conocimiento detallado del trámite desarrollado en contra del comunero acusado y solicitaron a la fiscalía la explicación de los pasos a seguir, de manera que las autoridades indígenas, como jueces del asunto, puedan establecer el procedimiento que consideren11.

9. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de VillavicencioMeta, afirmó no compartir la posición de la comunidad indígena. Argumentó que, aunque el artículo 246 de la Constitución crea una jurisdicción especial y también crea un derecho de los pueblos indígenas a tramitar y resolver sus propios conflictos, no es posible desconocer que, en virtud del artículo 44 de la Carta y del artículo 209 de la Ley 599 de 2000, la competencia del asunto en cuestión recae en la jurisdicción ordinaria. Agregó que en el caso no se cumplen los criterios para la configuración del fuero indígena y, además, “aun cuando se trate de menores pertenecientes a un pueblo indígena, por el valor prevalente de los derechos de los niños, prima la jurisdicción ordinaria, sin

desconocer la autonomía de las jurisdicciones indígenas, sus usos y costumbres”12.

10. Por lo anterior, el juzgado en comento, mediante auto del 29 de julio de 2020, decidió declarar que es competente para seguir conociendo del proceso penal y ordenó suspender las diligencias del proceso, así como remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que se dirima el conflicto positivo entre jurisdicciones.

11. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional el 2 de febrero de 2021 y repartido al despacho de la Magistrada sustanciadora el 9 de junio de

2021.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, de 11 Escrito de solicitud de competencia de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores ASATRIMIG, del 22 de mayo de 2020.

12 Ídem. 4 conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política13.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones 2.1. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones son controversias de tipo procesal y se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”14

2.2. En ese sentido, en Auto 155 de 2019, la Corte Constitucional ha sido enfática en considerar que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se estructuren tres presupuestos, a saber: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones, (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en curso un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional y; (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa15. En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos. 2.3. La Sala Plena confirma que en el presente caso se presenta un conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Quinto Penal del Circuito de 13“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que

ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 14 Autos 345 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, 328 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, 452 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 041 de 2021 M.P. Diana Fajardo Rivera. 15 Autos 155 de 2019 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, 332 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 041 de 2021 M.P. Diana Fajardo Rivera. 5 Conocimiento de Villavicencio-Meta y el Resguardo Puerto Nare ASATRIMIG, por las siguientes razones: Se cumple el presupuesto subjetivo. En el expediente se encuentra probado el trámite procesal adelantado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio-Meta en el proceso penal adelantado en contra de William Andrés Marín Jiménez. Así mismo, se acreditó que la jurisdicción especial indígena representada por el Resguardo Puerto Nare Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores ASATRIMIG, manifestó su voluntad para conocer y decidir sobre el caso del procesado. Se cumple el presupuesto objetivo. La controversia se da respecto del proceso penal con radicado No. 50001 61 05 883 2019 80061, adelantado en contra de William Andrés Marín Jiménez, por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo con la conducta de actos sexuales con menor de 14 años. Se cumple el presupuesto normativo. Las autoridades en conflicto manifestaron las razones por las cuales consideraban ser las competentes para

conocer del asunto. Por un lado, el Juzgado 5 Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio sostuvo que, aunque el artículo 246 de la Constitución crea una jurisdicción especial y también crea un derecho de los pueblos indígenas a tramitar y resolver sus propios conflictos, no es posible desconocer que en virtud del artículo 44 de la Carta y del artículo 209 de la ley 599 de 2000, la competencia para conocer del asunto recae en la jurisdicción ordinaria, además, indicó que en el caso no se cumplen los criterios para la configuración del fuero indígena16. A su turno, el representante de las autoridades indígenas manifestó que, en virtud del convenio 169 de la OIT, aprobado mediante la ley 21 de 1991, la Ley 89 de 1890 y los artículos 7, 10, 13, 329, 330 y en especial el artículo 246 de la Constitución, la competencia para conocer el asunto referido corresponde a la organización “Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores Guaviare” reconocida mediante Resolución 0012 del 16 de febrero de 2016 por el Ministerio del Interior”, constituida como Tribunal de Justicia para poder ejercer funciones jurisdiccionales dentro de las normas y procedimientos de la comunidad17. Lo 16 Ídem. 17 Escrito de solicitud de competencia de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores ASATRIMIG, del 22 de mayo de 2020. 6 anterior, teniendo en cuenta que el proceso penal es adelantado en contra de uno de los comuneros y miembros de la organización indígena18.

3. Superado el análisis de los presupuestos de configuración de los conflictos de jurisdicciones, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal adelantado en contra del señor William Andrés Marín Jiménez por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo con la conducta de actos sexuales con menor de 14 años.

Elementos particulares de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena19

4. El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. El precepto dispone, en todo caso, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”20. Al respecto, la Corte ha considerado que de este artículo constitucional, se derivan cuatro presupuestos: i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias21; ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos22; iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley23; y iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural24.

18 Ídem. 19 Aparte considerativo reiterado del Auto 750 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Exp. CJU-383. 20 Art. 246 de la Constitución. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 21 Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 22 Ídem. 23 Ídem. 24 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. Fundamento 18. Ver también sentencias T-365 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos); y T-522 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 7

5. En el mismo sentido, el artículo 156 del C digo de la Infancia y la Adolescencia dispone que “[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”25.

6. La existencia de la Jurisdicción Especial Indígena ha llevado a que la Corte Constitucional reconozca sus dos dimensiones de aplicación. Por una parte, como derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias26 y, por otra, su dimensión individual, que

otorga a los miembros de la comunidad un fuero indígena, en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres27. El fuero indígena es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y preservación de su autonomía étnica y cultural. De acuerdo con la dimensión individual, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: i) el factor subjetivo y ii) el factor territorial28. Por su parte, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, iii) el factor institucional u orgánico; y, iv) el factor objetivo29.

9. El primero de ellos, esto es, el elemento personal o subjetivo, supone que, “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”30. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado, que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

10. En segundo lugar, dado que el “ámbito territorial de los pueblos indígenas constituye el escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la 25 Ley 1098 de 2006. “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. 26 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. 27 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 En la Sentencia C-463 de 2014 ya citada, se explicó que esta Corporación en sus primeras sentencias

dispuso que el fuero indígena, así como la competencia de la jurisdicción especial estarían dados por la pertenencia del acusado a la comunidad, y la ocurrencia de los hechos dentro del territorio. Sin embargo, con el paso del tiempo, fue preciso establecer nuevos elementos de análisis, que se relacionan principalmente con la eficacia del debido proceso, y la protección de los derechos a las víctimas. 29 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 30 Ídem. 8 cultura de los pueblos originarios”31, el factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio, sin embargo, ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y ii) como un concepto que “trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”32. El ámbito territorial es, en esta medida, un concepto que supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a rango donde la comunidad indígena despliega su cultura. Así, el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su

territorio, “de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”33.

11. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”34. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 201435 estableció las siguientes subreglas relevantes: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…) 31 Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 32 Ídem. Fundamento 16.1 33 Corte Constitucional. Sentencia T-397 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 34 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 35 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 9 (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en

concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. En todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sin embargo, cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto

con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

12. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”36. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales

36 Sentencia T-523 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 10 y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables37.

13. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014, la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010, “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la

jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo. En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí38. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso. Al respecto, la Corte aclara que la manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe demostrar que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

37 Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 38 Sentencia T-236 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

14. Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria39.

15. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha precisado que “debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores”40. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”41.

De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena42.

16. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron

39 Sentencia T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 40 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 41 Sentencia T-764 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 42 Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 12 los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional). Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero indígena.

III. CASO CONCRETO

17. La Sala Plena constata que, en el presente caso se presentó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria y otra de la jurisdicción especial indígena de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 2.3 de esta providencia.

18. Respecto del caso que ocupa este análisis, esta Corporación examinará (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena. y (ii) valorará de manera razona