CC - A143-2021

Auto 143/21 MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7 INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHOInexistencias de circunstancias para su procedencia

Referencia: Expediente T-7.995.814

Acción de tutela instaurada por el señor JMBR contra la señora AMBR; la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación; la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales; el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF; y el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá.

Asunto: Solicitud de medida provisional de protección.

Procedencia: Sala de Casación Civil de la

Corte Suprema de Justicia

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las contenidas en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, profiere el presente auto en el que se resuelve una solicitud de medida especial de protección1, con fundamento en

los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El señor JMBR interpuso acción de tutela contra (i) AMBR; (ii) el director de la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación; (iii) la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales; (iv) el Centro Zonal de Zipaquirá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, “ICBF”); y (v) el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la presunción de inocencia y su derecho de defensa2.

2. En concreto, afirma haber vivido “un calvario en múltiples instancias judiciales y administrativas”3 para poder ver a sus hijos, puesto que su expareja, la señora AMBR, lo denunció en el año 2017 por los presuntos delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar, y ello le ha generado, en diferentes momentos, la imposibilidad jurídica y fáctica de ver a los niños4.

3. En primer lugar, el 30 de junio de 20175, la Fiscalía Séptima, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales archivó la investigación penal contra el señor JMBR por inexistencia del hecho. Lo anterior, debido a que, al entrevistar a uno de los niños, “se le enseñaron los dibujos anatómicos sin diferenciar el género ni lograr

1 “ARTICULO 7º-Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.// Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.// La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.// El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.// El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.” 2 Cuaderno principal, folios 1 y 4, tal como consta en la acción de tutela interpuesta por el señor JMBR. 3 Ibidem, folio 2. 4 Cuaderno principal, folios 1 y 4, tal como consta en la acción de tutela interpuesta por el señor JMBR. 5 Cuaderno principal, folios 28-33, tal como consta en documento de orden de archivo, diligenciado por la Fiscalía 7, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y

Formación Sexuales. 2 identificar las partes del cuerpo”6. Además, según constaba en historia clínica de la Fundación CardioInfantil, este menor de edad no presentaba “(…) lesiones en piel de genitales ni región perianal” La segunda menor de edad presentaba “genitales femeninos normales, periné normal, al examen general se observa fisura reciente y respuesta anal normal. Examen neurológico y de desarrollo normales (…)”7. Asimismo, conforme al Informe Técnico Médico Legal sexológico correspondiente a la niña, los hallazgos descritos en el examen anal y perianal no permitían hacer conclusiones sobre abuso sexual.

4. Paralelamente, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de los hijos de la pareja, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Usaquén del ICBF emitió la Resolución No.507 del 20 de septiembre de

20178. En este acto administrativo, con el fin de respetar tanto los derechos de los menores de edad a tener una familia, como la presunción de inocencia del padre9, determinó como medidas de restablecimiento: (i) ubicar a los niños en medio familiar, en cabeza de su madre; (ii) regular las visitas debidas al señor JMBR de manera supervisada; y (iii) remitir a los padres a la Fundación Pisingos, con el fin de fortalecer el vínculo paterno filial, las pautas de crianza y la comunicación asertiva. No obstante, la madre nunca acudió a las visitas supervisadas con los menores de edad10.

5. El actor solicitó entonces ver con más frecuencia a sus hijos11, y en ese

proceso, el día 4 de diciembre de 2017 el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá –que revisó la resolución anterior proferida por la Defensora de Familia para el efecto–, modificó el régimen de visitas previamente determinado, y señaló que se harían ahora semanalmente los miércoles de 2pm a 4pm en las instalaciones del centro Zonal de Usaquén “por el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia”12. La madre presentó acción de tutela contra esa decisión con el objetivo de proteger los derechos de sus hijos, pero el amparo fue denegado en primera instancia y confirmada en segunda, porque los falladores consideraron que se había 6 Ibidem, folio 31. 7 Ibidem, folio 32. 8 Cuaderno principal, folios 40-65, según consta en la Resolución No.507 de 2017, emitida por la Defensora de Familia -Equipo 3 de ProtecciónPiedad Cecilia Padilla Guerrero. 9 Ibidem, folio 54. 10 Ibidem, folios 61-63. 11 Cuaderno principal, folio 67, tal como consta en el fallo del Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, en el que revisó la Resolución No.507 del 20 de septiembre de 2017. 12 Ibidem, folio 77. 3 proferido la decisión en debida forma y se trataba de visitas supervisadas, que no ponían en riesgo a los menores de edad13.

6. Entre los días 11 de octubre de 2017 y 23 de mayo de 201814, el señor JMBR se presentó ante el Centro Zonal de Usaquén en veintiocho ocasiones,

con el fin de dar cumplimiento a las visitas supervisadas que fueron ordenadas por el ICBF. Sin embargo, la señora AMBR no acudió junto con sus hijos.

7. El 18 de abril de 201815, el apoderado judicial del señor JMBR solicitó a la Fiscalía Séptima, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales programar audiencia de formulación de imputación. Esto, puesto que “[e]l paso del tiempo en la indefinición de la situación jurídica del ciudadano [JMBR] [vulnera] garantías fundamentales no solo de la persona aquí indiciada, sino lo que es muchísimo más grave, de dos menores de edad, que se supone tienen una protección supra legal”16.

A juicio de este profesional, los derechos de los menores de edad estaban en riesgo porque su madre “ha utilizado las versiones que aquí se investigan para arrebatar a los niños su derecho a tener contacto con su padre y a la vez el derecho que le asiste al padre, de ver y tener contacto con sus hijos”17. Particularmente, desconocía las órdenes del Centro Zonal de Usaquén del ICBF y del Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, encaminadas a permitir la celebración de visitas supervisadas. En efecto, el 30 de julio de 201818, ante el Juez 58 con Función de Control de Garantías, la Fiscalía Séptima de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales le imputó cargos al demandante por el “delito de acceso carnal con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo art. 31 agravado 211 No.5 en concurso heterogéneo con violencia

13 Cuaderno principal, folios 66-92, tal como consta en los fallos de tutela del Juzgado Sexto de Familia de Bogotá y de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá 14 Cuaderno principal, folios 107-133, tal como consta en las actas de constancia, emitidas por la Defensora de Familia Piedad Cecilia Padilla Guerrero. 15 Cuaderno principal, folio 24, tal como consta en la petición remitida por el apoderado judicial del señor JMBR, en la que solicita programar audiencia de formulación de imputación 16 EXPEDIENTE T-7.995.814. “J.B”. “Respuesta Oficio OPT-A-361-/2021 - Expediente T7995814”. Fecha de envío: 25 de febrero de 2021 a las 15:58, tal como consta en el escrito de respuesta al auto del 9 de febrero de 2021 remitido por el señor JMBR. 17 Ibidem. 18 Cuaderno principal, folio 14, tal como consta en los fundamentos fácticos del escrito de acusación, diligenciado por la fiscal séptima de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales. 4 intrafamiliar art. 229”19. A su vez, el 30 de octubre de 2018, esta Fiscalía diligenció escrito de acusación en contra del señor JMBR20.

8. Por otro lado, debido a un cambio de domicilio de la señora AMBR, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Usaquén del ICBF expidió un auto mediante el cual ordenó el traslado del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños involucrados al Centro Zonal de

Zipaquirá, quien avocó conocimiento21.

9. El 12 de diciembre de 201822, el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF emitió la Resolución No.384, mediante la cual definió la situación jurídica de los menores de edad, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se adelantó en su favor. En ese documento, la Defensora de Familia concluyó que: (i) la madre de los niños era la garante de sus derechos;

(ii) su padre contaba con un proceso activo a nivel penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y; (iii) desde hacía un año y seis meses, los menores de edad no tenían contacto con su padre23. De igual forma, aclaró que el 25 de septiembre de 2018, solicitó a la Fiscalía Séptima Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales que informara si remitió a los menores de edad a valoración psicológica. A este respecto, el 30 de octubre de 2018, un perito psicólogo acudió a ese Centro Zonal, e indicó que uno de los hijos de la pareja presentaba progresos significativos desde diciembre de 2017, fecha en la que lo evaluó. En relación con el asunto, el profesional adujo que el menor de edad fortaleció sus habilidades sociales, confianza y autonomía; asimismo, dejó de presentar conductas hipersexualizadas, comentadas por su madre24. Así las cosas, la Defensora de Familia concluyó que, en el momento, el menor de edad estaba estable y feliz, con un desarrollo adecuado para su edad. Por esa razón, indicó que esos avances debían continuar25, lo cual implicaba mantener al niño alejado de su presunto agresor. Lo anterior, debido a que el

perito psicólogo advirtió que existía un riesgo latente al “exponer al niño a algún evento en el que se evoque (sic) las situaciones que pudo haber vivido 19 Ibidem. 20 Cuaderno principal, folios 10-19, tal como consta en el escrito de acusación diligenciado por la Fiscal 7 de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales. 21 Cuaderno principal, folio 136, tal como consta en los “antecedentes fácticos” de la Resolución 384 del 12 de diciembre de 2018, emitida por el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF. 22 Cuaderno principal, folios 134-223, tal como consta en la Resolución No.384 del Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF. 23 Ibidem, folio 193. 24 Ibidem, folios 205-206. 25 Ibidem, folio 206. 5 sexualmente, los síntomas podrían retomar con mayor intensidad e inclusive se pueden cronificar (…) y se pueden convertir en conductas (…) compulsivas como autolesiones, erotización en los encuentros sociales o familiares, pánicos nocturnos, enuresis, encopresis, irritabilidad, retroceso en su desarrollo cognitivo, inestabilidad afectiva (…) ideas suicidas y agresión sexual a otros”26. Por consiguiente, la Defensora resolvió suspender de manera provisional “las visitas de los niños para con su padre”27, hasta tanto se resolviera el proceso penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cometido aparentemente por el señor JMBR. En caso de que se declarara la

inocencia del imputado, la Defensora ordenó remitir a los menores de edad a intervención terapéutica especializada, con el objetivo de lograr la construcción del vínculo afectivo dentro del subsistema paterno filial. De igual forma, ordenó remitir a la red familiar a orientación respecto de la mediación de conflictos entre los padres, con el fin de contribuir al bienestar de los hijos28.

10. El 26 de marzo de 201929, se celebró audiencia de acusación ante el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso penal llevado a cabo en contra del señor JMBR.

11. El 27 de agosto de 201930, ante el Juzgado 54 Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, se celebró audiencia preparatoria dentro del proceso penal llevado a cabo en contra del señor JMBR.

12. Paralelamente, la señora AMBR y sus hijos menores de edad fueron incluidos por la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, mediante acta No.2019110004197331, en el programa de protección de testigos. Lo anterior, a solicitud de la Fiscalía 234 seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, quien había asumido el conocimiento del proceso penal en contra del señor JMBR, luego de haberse celebrado la audiencia de 26 Ibidem, folio 208. 27 Ibidem. 28 Ibidem, folios 209-210. 29 Cuaderno principal, folio 314, según se describe en la sentencia de tutela de única instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual resume la respuesta a

la acción de tutela remitida por la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales. 30 Ibidem. 31 Cuaderno principal, folios 314-315, según consta en el fallo de tutela de única instancia, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Esta respuesta a la acción de tutela no se encuentra anexada a expediente. 6 acusación32. Esta situación le permitió a la madre y a los niños cambiar de domicilio, y posteriormente solicitar un permiso de salida de los menores de edad del país, que el ICBF concedió33.

13. El Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá mediante providencia del 17 de enero de 202034, y en contraposición a lo decidido inicialmente por el Centro Zonal de Usaquén, homologó la decisión del Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF del 2018, de suspender de manera provisional “las visitas de los niños para con su padre”, hasta tanto se resolviera el proceso penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con fundamento en algunas recomendaciones aportadas por el peritaje psicológico.

En esa oportunidad, el juez encontró acreditado el procedimiento consagrado en el Código de la Infancia y la Adolescencia para trámites como el que ocupaba su atención35. Respecto de la oportunidad, conducencia y pertinencia del pronunciamiento, observó que, en el momento, los menores de edad contaban con servicio de salud, espacios de recreación y acceso a la educación. Adicionalmente, no presentaban dificultades en ámbitos como la nutrición y el desarrollo físico y

emocional. Por otro lado, constató que gracias a la intervención terapéutica de la Asociación Creemos en Ti, uno de los hijos menores de edad superó los eventos traumáticos de los cuales habría sido víctima36. De lo anterior consideró que se pudo establecer, al menos con respecto a uno de los niños involucrados, que había sido víctima de actos sexuales. Esto, debido a que presentaba conductas típicas de niños menores de 3 años que han sido víctimas de abuso sexual, las cuales tuvieron que ser intervenidas. En tal sentido, no era constitucionalmente admisible someter a los hermanos menores de edad a asistir a unas visitas con su presunto agresor, aun si éstas eran supervisadas, pues eso implicaría el riesgo de que vivieran situaciones de estrés y ansiedad que podrían perjudicar la intervención terapéutica que, específicamente uno de los niños, recibió en su momento 37. 32 Cuaderno principal, folio 314, según consta en la sentencia de tutela de única instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 33 Cuaderno principal, folio 318, según consta en la sentencia de tutela de única instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que resume la respuesta a la acción de tutela remitida por la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales. 34 Cuaderno principal, folios 222-253, tal como consta en la decisión del 17 de enero de 2020, proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá.

35 Ibidem, folio 235. 36 Cuaderno principal, folios 273-294. 37 Ibidem, 250-252. 7 Por consiguiente, concluyó que la decisión de la Defensora de Familia de suspender provisionalmente las visitas, se ajustaba a derecho y, en consecuencia, resolvió homologar “en todas y cada una de sus partes la Resolución Número 384 de 12 de diciembre de 2018, proferida por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Zipaquirá (…)”38.

14. A raíz de los hechos anteriores, el señor JMBR interpuso acción de tutela el 25 de febrero de 202039 contra las autoridades previamente mencionadas, por la presunta afectación de sus derechos como padre, protegido por la presunción de inocencia.

De acuerdo con sus argumentos, estas entidades vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa, porque no se explica la decisión de incluir a sus hijos en el programa de protección de testigos, teniendo en cuenta que: (i) la Fiscalía General de la Nación nunca propuso una orden de captura en su contra, o informó al Juez 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que él pudiera representar un peligro para sus hijos. (ii) Según lo establecido en el artículo 53 de la Resolución No.1006 de 2006 de la Fiscalía General de la Nación40, el concepto del fiscal de conocimiento requiere el cumplimiento de 10 requisitos para vincular a alguien como testigo al programa de protección y asistencia, por lo que no es congruente que resulte ser de alto riesgo para sus hijos y, aun así, de un lado, la Fiscalía 234,

seccional Bogotá de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y 38 Ibidem, folios 252-253. 39 Cuaderno principal, folios 1-9, según consta en la acción de tutela interpuesta por el señor JMBR. 40“Artículo 53. Concepto del Fiscal de Conocimiento. El concepto debe reunir la siguiente información: a) Indicar el estado del proceso penal y las particularidades de este al describir en forma completa la naturaleza y gravedad del caso. b) Explicar la importancia y necesidad del testigo y su testimonio en relación con el peligro que implica su práctica para su vida. c) Exponer las razones que permiten pensar que el candidato a protección y su testimonio son confiables, significativos y que con seguridad van a proporcionar su relato en la audiencia de juicio oral o audiencia pública, según la ley procesal aplicable. d) Señalar los motivos que justificarían la posibilidad de incluir o no al candidato a protección al Programa de Protección y Asistencia. e) En el concepto se incluirá un resumen del testimonio que la persona postulada va a brindar y otra información que demuestre la cooperación que ofrece el testigo. f) Indicar si existen alternativas diferentes para obtener la información obtenida con el testimonio de otras fuentes de prueba. g) En caso de que el candidato a protección participe en varios casos, resulta necesario enlistar los procesos en los que se espera que el testigo rinda su testimonio. h) Hacer un cálculo realista de la fecha del juicio y la terminación del proceso, o procesos penales, en los cuales se espera que el candidato a protección intervenga con su testimonio. i) Informar si existen otros individuos que ya estén vinculados al Programa de Protección y Asistencia, con

relación al mismo caso. En caso afirmativo, indicar los nombres e identificaciones de aquellos. j) El concepto puede aportar datos, información, documentos o elementos que considere relevantes para decidir la incorporación o no al programa de la persona postulada. k) Informar si la persona candidata a protección hace parte de algún grupo incluido en el factor diferencial y de género. l) Señalar si con su testimonio (el de la persona candidata a protección) pueden ponerse en riesgo otras personas que pertenezcan al grupo de factor diferencial y de género. PARÁGRAFO. En caso de que la Dirección Nacional de Protección y Asistencia requiera la complementación del concepto podrá requerir al fiscal de conocimiento, quien deberá aportar la información solicitada al día siguiente hábil en que fue recibida la comunicación”. 8 Formación Sexuales no solicitó imponerle ninguna medida de aseguramiento y, del otro, requirió paralelamente a la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos la vinculación de la señora AMBR y sus dos hijos menores de edad en esa calidad, sin que él pudiera oponerse a tal acción41. Considera que de manera clandestina, esa misma Fiscalía tramitó junto con la señora AMBR la salida transitoria del país de sus hijos42. A su juicio, esta situación es “violatoria a los derechos humanos, pues de manera soterrada [la Fiscalía accionada] me está sometiendo a un terrible dolor que, en la práctica, a más de ser una medida de aseguramiento disfrazada, es un anticipo de una pena pese a que yo hasta este momento y de acuerdo con la Constitución me presumo inocente (…)”43.

De otra parte, señaló que el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá lesionó sus derechos al decidir, con base en la medida de amparo concedida por la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos, confirmar la resolución del Centro Zonal de este mismo municipio. En relación con este asunto, enfatiza que con esta providencia también se vulneran los derechos de sus hijos a tener una familia y a no ser separados de ella. Lo anterior, aunado a la situación de que, ante este mismo juzgado44, cursa un proceso de privación de patria potestad en su contra45. Por las razones anteriores, solicita: (i) ordenar al director de Protección Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación “revisar si realmente se cumplió con el protocolo para dar ingreso a mis hijos (…)”46 a ese estatus 41 Cuaderno principal, folio 4. 42 Ibídem, folio 5. 43 Ibidem. 44 La señora AMBR, en su respuesta a la acción de tutela, asegura que este proceso de privación de patria potestad en contra del señor JMBR con número de radicación 2589993110001-202000025, lo está resolviendo el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá. Respuesta a la acción de tutela remitida por la señora AMBR, pág.8. Disponible en: https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/file.php?archivo=Respuesta%20Tutela %20AMBR%20-%20Tribunal%20Cundinamarca(1).pdf&var=25000221300020200011600-(202010-08%2017-03-03)-160219458319.pdf&anio=2020&R=1&expediente=25000221300020200011600 45 Ibidem, folio 6. Para sustentar su posición, el señor JMBR cita los artículos 5° y 44 de la Constitución, los cuales establecen, respectivamente, la obligación del Estado de amparar a la familia como institución básica de la sociedad y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes al cuidado, al amor, y a no ser separados de su familia. Asimismo, saca a colación la Ley 1098 de 2006, que consagra el derecho de los menores de edad a “tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella”. De igual forma, recuerda que el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reza que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”. Finalmente, aduce que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el derecho de lo niños a tener una familia y a no ser separados de ella. 46 Ibidem, folio 8. 9 protegido que le impide como padre ver a sus hijos menores de edad; (ii) ordenar el levantamiento de la reserva, para que “se conmine a la Fiscal 234 Seccional, [a] inform[ar] el contenido de la solicitud que radico (sic) en el programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación”47; (iii) revocar la decisión del ICBF de dar permiso de salida del país a sus hijos; y (iv) revocar la decisión del Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, “en

la que confirmó una resolución del ICBF por medio de la cual impiden que yo pueda ver a mis hijos”48.

15. En sede judicial, el conocimiento de la presente tutela le correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Esa entidad fragmentó la tutela en dos partes: la Sala Penal en mención conoció la situación propuesta y avocó conocimiento sólo frente a algunos de los sujetos procesales involucrados y la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca hizo lo propio con respecto a los accionados restantes. 15.1. Así, en sentencia de única instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de marzo de 202049, el juez observó que el accionante no acudió directamente a la “Unidad de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación a requerir lo que pretende a través de la acción constitucional”50. De igual forma, en cuanto al permiso de salida que otorgó el ICBF a los niños, el tutelante tenía a su disposición medios ordinarios de defensa previstos para el efecto. Así, conforme al parágrafo 1º del artículo 110 de la Ley 1098 de 200651, el solicitante podía oponerse a esta decisión y no lo hizo52. Por consiguiente, declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por el señor JMBR53. 15.2. En cuanto a lo decidido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 26 de junio de 202054, en primera instancia, encontró que el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá realizó estimaciones

47 Ibidem. 48 Ibidem.

49 Cuaderno principal, folios 305-319. 50 Ibidem, folio 317. 51 “Artículo 110. Permiso de salida del país (…) En caso de que oportunamente se presente oposición a la solicitud de permiso, el Defensor de Familia remitirá el expediente al Juez de Familia, y por medio de telegrama avisará a los interesados para que comparezcan al juzgado que corresponda por reparto”. 52 Cuaderno principal, folios 317-318. 53 Ibidem, folio 318. 54 Fallo de primera instancia, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Disponible en: https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/file.php?archivo=FALLO %20NUEVO%202020-00116-00%20DEF(1).pdf&var=25000221300020200011600-(2020-1008%2017-03-03)-1602194583-5.pdf&anio=2020&R=1&expediente=25000221300020200011600 10 “descuidadas …[que] de contera desembocaron en la infracción del principio de inocencia (…) porque ese fallador no acometió una verdadera evaluación de los puntuales que rodearon el caso de los niños implicados, toda vez que auspició la prohibición de las visitas paternas esgrimiendo solo argumentos tangenciales”55 . Lo anterior, debido a que el juez accionado únicamente adujo que se “evidenció la existencia de situaciones irregulares completamente contrarias a la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuya comisión se endilga al progenitor”56, para homologar la Resolución 384 del 12 de diciembre de 2018, emitida por el Centro Zonal de

Zipaquirá del ICBF57. Para el juez constitucional, tal argumentación fue precaria y subjetiva porque no determinó a qué peligros estaban expuestos los menores de edad y si en verdad emanaban de su padre. En suma, la homologación no condensó un análisis probatorio adecuado pues, incluso, no consideró todos los insumos acopiados, especialmente la resolución dictada por el Centro Zonal de Usaquén del ICBF. A este respecto, recordó que en un proceso de restablecimiento de derechos, si bien las autoridades cuentan con un margen de discrecionalidad, “no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos”58. Además, consideró que el juez accionado endilgó al accionante la comisión de presuntos delitos sin que hubiese sido debidamente condenado por un juez penal. A su juicio, esta acción vulneró la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución59. Por consiguiente, dicha presunción y el notable interés del padre en ver a sus hijos exigía permitir el contacto paterno, 55 Ibidem, pág.4. 56 Ibídem, pág.5 57 Ibidem, pág.8. 58 Ibidem, págs.5-6. Para sustentar su posición, el juez cita la Sentencia T-276 de 2012, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 59 Ibidem,