CC - A1446-2022

Auto 1446/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio En los conflictos de jurisdicciones planteados entre la Fiscalía General de la Nación y la Justicia Penal Militar, la Fiscalía involucrada será competente para tramitar la investigación penal cuando se trate de un posible delito contra la vida de un niño, niña o adolescente cuyo fallecimiento hubiese ocurrido con ocasión de una operación militar y, prima facie, existieran dudas en el material probatorio sobre la posibilidad de que el niño participara de manera directa en el conflicto, por lo que su deceso pudiese ser consecuencia de una “grave violación a los derechos humanos”. De ahí que, no sería posible acreditar el criterio funcional de la competencia de la Justicia Penal Militar. PROTECCION DE LOS MENORES DE EDAD-Instrumentos internacionales de derechos humanos

Expediente: CJU-1048

Conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 39 Especializada Contra las Violaciones a los Derechos Humanos

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez

Najar Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, de la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 29 de agosto de 2019, de manera conjunta y con fundamento en un

informe de inteligencia previo, el Ejército Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana llevaron a cabo una operación de tipo “ataque estratégico” denominada “ATAI-CACOM-2-JOSÉ MARÍA CÓRDOBA -2019-1-CCOESExpediente CJU-1048 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar OMEGA-DRAKO CACOM-6-2019” (en adelante “operación Atai”) en contra de dos campamentos ubicados en la vereda Candilejas del Municipio de San Vicente del Caguán, Caquetá, donde se pudo establecer que se encontraba alias “Gildardo Cucho” cabecilla del grupo armado residual de las FARC E-7, quien además obedecía instrucciones de alias “Gentil Duarte”.1

2. El ataque aéreo contra los campamentos incluyó “bombas”, “ametrallamiento” y posterior consolidación de la operación por parte de las tropas de superficie del Batallón de Lanceros del Ejército Nacional. Como resultado de este se reportaron 18 muertes, incluida la de alias “Gildardo Cucho”.2 Posteriormente, los informes periciales dieron cuenta de la identidad de 15 de los fallecidos, entre los que se encontraban un total de 8 menores entre las edades de 12 y 17 años, tanto de sexo femenino como masculino, así como 3 cuerpos más sin identificar con edades probables entre los 15 y los 20 años. El examen de necropsia permitió establecer que las 18 personas fallecieron por heridas con artefacto explosivo.3

3. Mediante providencia del 3 de febrero de 2022, el Juzgado 124 de

Instrucción Penal Militar decidió inhibirse de abrir indagación preliminar respecto de los miembros de la Fuerza Aérea por el presunto delito de homicidio. Puntualmente, concluyó que la conducta de los agentes no se encuadraba en la adecuación típica del homicidio y obedeció al cumplimiento de una orden legítima con apego a las normas de Derecho Internacional Humanitario. Sin embargo, teniendo en cuenta que varios de los fallecidos eran menores de 18 años, el Juzgado llamó la atención sobre el hecho de que “el informe final de inteligencia, previo al desarrollo de la ejecución de la operación militar “ATAI”, no hiciera alusión a esta posible característica en los hombres que componían la estructura criminal en hostilidades de Alias “Cucho””.4 En consecuencia, decidió remitir las diligencias al Juez de Instrucción Penal Militar adscrito al Ejército Nacional con competencia sobre el Batallón de Inteligencia Estratégica No. 3.5

4. En virtud de lo anterior, el asunto fue remitido al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, el cual mediante providencia del 22 de mayo de 2020 resolvió recaudar pruebas tendientes a la comprobación del delito y la

1Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO1.pdf – p.313 2Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO1.pdf, pp. 316-319 3Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO1.pdf, pp. 31-35 4Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO1.pdf, p. 64

5Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO1.pdf, pp. 3-72 2 Expediente CJU-1048 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar individualización de los autores o partícipes, por lo que ordenó escuchar en diligencia de ampliación de informe al oficial de operaciones del Batallón de Lanceros, al Comandante de la Compañía BTLA y al oficial de REGF1. 6

5. Paralelamente, el 8 de julio de 2020, el Fiscal 39 Especializado Contra las Violaciones a los Derechos Humanos solicitó al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar remitir las actuaciones a la Fiscalía General de la Nación para que fueran investigadas por la justicia ordinaria o, en su defecto, se tramitara el conflicto positivo de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura. Para el Fiscal Especializado, de lo obrante en el expediente, se puede concluir que, en principio, la operación militar se estructuró adecuadamente con fundamento en la información de inteligencia recaudada y ante un objetivo militar legítimo. Sin embargo, señaló que “debe hacerse un análisis desde la óptica de los principios del DIH en lo que tiene que ver con los daños colaterales y el conocimiento que tuvo y que pudo llegar a tener la inteligencia de la operación, en relación con la posibilidad de que en las zonas campamentarias estuviesen menores de edad”.7

La Fiscalía resaltó que en el informe del 29 de agosto de 2019 se hace alusión al reclutamiento ilícito por parte del grupo atacado en resguardos indígenas

cercanos, con el propósito de instruir a los menores como nuevos miembros del grupo, a quienes llamaban “cursantes”. Se relaciona con nombre propio a un menor de 16 años, lo que refuerza el conocimiento de la presencia de menores en la zona de influencia del objetivo militar. Para el Fiscal, la ausencia de un análisis sobre la composición del grupo de seguridad de alias “Gildardo” que pudiera incluir menores de edad es incomprensible, ante la información recaudada, conducta que podría llegar a implicar una grave infracción del Derecho Internacional Humanitario y romper el vínculo funcional de las Fuerzas Militares con el hecho concreto, aunado a una presunta falta de los deberes de precaución y proporcionalidad.8

6. En providencia del 9 de julio de 2020, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar resolvió comunicar a la Fiscalía Especializada que se pronunciaría sobre el contenido de su solicitud una vez contara con el acercamiento necesario de los hechos e insistió en la práctica probatoria, previamente ordenada.9

7. Finalmente, desplegada la actividad probatoria, el 30 de noviembre de 2020, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar solicitó a la Sala Jurisdiccional

6Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO1.pdf, pp. 75-76 7Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO1.pdf, p. 103 8Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO1.pdf, pp. 96-112 9Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO1.pdf, p. 120-121

3 Expediente CJU-1048 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se diera trámite al conflicto positivo de competencia entre la Jurisdicción Penal Militar y la ordinaria. Explicó el despacho que los 18 “sujetos” abatidos en la operación “Atai” planeaban acciones terroristas en contra de la población civil y la Fuerza Pública, que el cabecilla perseguido coordinaba con otros líderes del grupo para efectuar reuniones de mando, control y cursos guerrilleros, de igual manera direccionaba órdenes de alias “Gentil Duarte”, de manera que calificó el objetivo como “una necesidad de atención militar” o “blanco legítimo” basado en una orden de operación militar legalmente emitida. Resaltó que en el lugar bombardeado se encontró armamento y prendas de uso militar, de ahí que, dada su destinación, el sitio se convirtió en objetivo militar donde incluso se hacían alistamientos y capacitaciones. En consecuencia, señaló que “los sujetos fallecidos en los hechos investigados constituía (sic) un objetivo militar valido (sic) y por lo tanto, la conducta de los miembros de la fuerza pública que actuaron allí, no puede considerarse como ilegal, porque es la acción del Estado manifestada a través de sus autoridades”.10 De igual manera, el Juzgado advirtió que el reclutamiento de menores es un crimen de guerra, por lo que, la pérdida de los adolescentes debe atribuirse al grupo guerrillero atacado, y no a los miembros de la operación “Atai”. Finalmente, aseguró que el personal militar se encontraba cumpliendo los

principios del Derecho Internacional Humanitario frente a un objetivo legítimo por lo que la competente para investigar las actuaciones es la Jurisdicción Especializada Castrense.11

8. El 10 de junio de 2021, el expediente fue enviado a la Corte Constitucional mediante correo electrónico remitido por el Secretario del

Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar.12

9. La Sala Plena, en sesión virtual del 22 de noviembre de 2021, repartió el expediente al despacho del Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, y este fue enviado el 26 de noviembre de 2021.13

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

10Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO4.pdf, p.197 11Expediente digital CJU0001048-3397712020, P.339 - CO4.pdf, pp. 191-201 12 Expediente digital CJU0001048-3397712020, CORREO REMISORIO Y LINK.pdf 13Expediente digital CJU0001048-3397712020, CJU-0001048 Constancia de Reparto.pdf 4 Expediente CJU-1048 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

10. De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

11. Esta Corte ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque

estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”14 Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena delimitó los presupuesto necesarios para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones en el Auto 155 de 2019, los cuales se explican a continuación:

12. Presupuesto Subjetivo. Exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones. En esa medida, “no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o (c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto.” 15

13. Presupuesto Objetivo. Supone la existencia de una causa judicial, es decir, que pueda verificarse que en este punto se encuentra en desarrollo un proceso, incidente o cualquier otro trámite que tenga naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existe conflicto cuando: (a) se advierta que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución Política).16

14. Presupuesto Normativo. Requiere que las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones constitucionales o legales por las que se consideran

competentes o no para conocer de la causa. Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se advierta que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla, o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento 14 Cfr., Corte Constitucional, Autos 345 de 2018, 328 de 2019, 452 de 2019, 608 de 2019 y 733 de 2021. 15 Corte Constitucional, Auto 144 de 2022 16 Ibidem. 5 Expediente CJU-1048 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia.17

C. El presupuesto subjetivo respecto de la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia18

15. En relación con este presupuesto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, en principio, la Fiscalía General de la Nación no está facultada para proponer conflictos de competencia entre autoridades de distintas jurisdicciones, respecto de los procesos penales que se surten bajo las reglas de la Ley 906 de 2004.19 Lo anterior, en la medida en que, en el proceso penal con tendencia acusatoria, la Fiscalía actúa como parte y, por tanto, “no cumple funciones jurisdiccionales como regla general.”20

16. En efecto, en la Sentencia C-232 de 2016, la Corte declaró exequibles

algunos apartes del Decreto Ley 16 de 2014.21 Con ocasión de ello, explicó que, al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación es una autoridad con doble naturaleza, dado que ejerce funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales. En este sentido, aseguró que aquella actúa en ejercicio de la función jurisdiccional en dos supuestos: (i) cuando la Carta o la ley así lo determinan y (ii) cuando la Constitución ha atribuido a determinado órgano la decisión en una materia de expresa reserva judicial. En este sentido, son expresión de la función jurisdiccional ejercida por la Fiscalía General de la Nación, a manera de ejemplo, ordenar una captura y adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.22

17. A su turno y teniendo en cuenta la distinción entre funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales, en la Sentencia SU-190 de 2021, esta Corporación sostuvo que en aquellos supuestos en los que la Fiscalía actúa solamente como parte en el marco del proceso penal, no cabe la posibilidad de promover un conflicto de jurisdicciones.23 No obstante, determinó que, “específicamente respecto de la Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que, aún 17 Ibidem. 18 Corte Constitucional, Autos 704 de 2021, 1152 de 2021, 071 de 2022, 144 de 2022 , 437 de 2022 y 863 de 2022. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-190 de 2021. 20 Ibidem. 21 “Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General

de la Nación”. 22 Cfr., Corte Constitucional, Auto 144 de 2022 23 Ibidem. 6 Expediente CJU-1048 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción.”24

18. A lo anterior agregó que la investigación penal que adelanta dicha entidad se encuentra inescindiblemente vinculada con el ejercicio de las funciones en el marco de la jurisdicción ordinaria. De ahí que, si el conflicto se dirime desde la etapa de la investigación, la facultad para promover los conflictos de jurisdicción en cabeza de la Fiscalía resulta en la garantía de “los principios de celeridad y economía procesal, así como el acceso y eficacia de la administración de justicia, y evita escenarios de impunidad.”25

19. Consecuente con lo anterior, en Auto 704 de 2021, la Corte explicó que la posibilidad de que la Fiscalía pueda trabar conflictos entre jurisdicciones también facilita la conservación del material probatorio, que se obtenga en la fase de investigación, lo cual tiene un impacto positivo en la materialización del acceso y eficacia de la administración de justicia. Finalmente, precisó que esta facultad para suscitar conflictos entre jurisdicciones frente a la Justicia Penal Militar se restringe a los casos en los que “medien eventuales graves violaciones

de Derechos Humanos.”26

20. En suma, la Fiscalía General de la Nación está facultada para proponer conflictos entre jurisdicciones solo cuando el conflicto se suscite frente a la Justicia Penal Militar y los hechos involucren graves violaciones de derechos humanos.

D. El concepto de las graves violaciones a los Derechos Humanos

21. Históricamente la protección de los Derechos Humanos ha sido una prioridad tanto en la agenda internacional como de los Estados, bien sea con su reconocimiento a través de distintos instrumentos internacionales, como con la consagración en los textos constitucionales, entre otras iniciativas. Atendiendo a la gravedad de los hechos que generen una afectación de este tipo de derechos, se le ha otorgado una protección especial y diferenciada.27 24 Corte Constitucional, Sentencia SU-190 de 2021 25 Corte Constitucional, Auto 144 de 2022. 26 Corte Constitucional, Auto 704 de 2021. 27 Cfr., Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo, 2001 y Caso Vera Vera y otra vs. Ecuador. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 2011. Cfr., Corte Constitucional, Autos 1163 de 2021 y Auto 144 de

2022. 7 Expediente CJU-1048 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

22. Si bien es cierto que no existe una decisión única e inequívoca encaminada a determinar a ciencia cierta qué se entiende por grave violación de los Derechos Humanos, la Corte Constitucional ha indicado algunos criterios que podrían dar lugar a identificar ese tipo de conductas, de conformidad con los tratados, decisiones judiciales y demás mecanismos propios del Derecho Internacional. Concretamente, el acercamiento a este concepto se ha realizado a través de dos herramientas: (i) un listado enunciativo y no taxativo de aquellas actuaciones consideradas tradicionalmente en el Derecho Internacional como graves violaciones a los Derechos Humanos; y (ii) un análisis dentro de la

normatividad nacional en aras de especificar los delitos que tradicionalmente podrían comportar una violación del Derecho Internacional Humanitario.28

23. En relación con lo anterior, esta Corporación29 ha destacado que en la actualidad las graves violaciones a los Derechos Humanos son, entre otras: (i) las ejecuciones extrajudiciales,30 (ii) la desaparición forzada,31 (iii) la tortura,32 (iv) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, (v) la servidumbre o trabajo forzoso,33 (vi) las masacres,34 (vii) la detención arbitraria y prolongada,35 (viii) el desplazamiento forzado,36 (ix) la violencia sexual contra las mujeres,37 (x) el reclutamiento forzado de menores de edad,38 (xi) las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, (xii) los delitos de lesa humanidad,39 y (xiii) los crímenes de guerra.40

24. Así mismo la Corte mencionó que sirven como criterios para, prima facie, determinar que un asunto es una grave violación a los Derechos Humanos los siguientes: “«(i) la naturaleza del derecho afectado; (ii) la magnitud y sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (iv) el impacto social del menoscabo; y, además, resulta importante atender si (v) los derechos humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y, a su vez, si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional y (vi) si el menoscabo

28 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2013 y Autos 1163 de 2021 y 144 de 2022. 29Ibidem. 30 Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo, 2001. 31 Corte IDH. Caso Molina Theissen vs. Guatemala. Reparaciones y costas, 2004. 32 Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, reparaciones y costas, 2010. 33 Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 2016. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2013.. 35 Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo, 2001. 36 Sentencia T-025 de 2004. 37 Corte IDH. Caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Fondo, reparaciones y costas, 2006. 38 Corte Constitucional, Sentencias C-579 de 2013 y T-506 de 2020. 39 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. 40 Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002. 8 Expediente CJU-1048 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar implica el deber para el Estado de investigar, juzgar y sancionar a sus responsables»”.41

E. El homicidio en persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario como grave vulneración a los Derechos Humanos. La protección especial a favor de los niños

25. En el marco de conflictos no internacionales, el Derecho Internacional

Humanitario prohíbe el homicidio de los no combatientes, esto es, de civiles y personas por fuera del combate.42 En el ámbito colombiano este tipo de conductas son penalizadas bajo el tipo de homicidio en persona protegida consagrado en el artículo 135 del Código Penal.43

26. En efecto, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha señalado que “las partes en los conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las medidas posibles para asegurar la protección de los civiles afectados”.44 A su vez, la Asamblea General de las Naciones Unidas dispuso que “las poblaciones civiles tienen una necesidad especial de mayor protección 41 Corte Constitucional, Auto 144 de 2022. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018. “[33] La sistematicidad ha sido una constante en la calificación de una conducta como grave violación de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte IDH. Sin embargo, en el caso Bueno Alves vs. Argentina.

Fondo, reparaciones y costas, 2007 se reconoció como tal un único hecho de tortura. [34] Academia de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos de Ginebra. (2014). What amounts to ‘a serious violation of international human rights law’? An analysis of practice and expert opinion for the purpose of the 2013 Arms Trade Treaty. Ginebra: Academia de Ginebra, P. 34. [35] Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Oficina del Alto Comisionado de la ONU. 60/147 Resolución

aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005.” 42 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007. 43 “Homicidio en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses, multa dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666,66) a siete mil quinientos (7.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses. La pena prevista en este artículo se aumentará de la tercera parte a la mitad cuando se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer. PARAGRAFO. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

1. Los integrantes de la población civil.

2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.

4. El personal sanitario o religioso.

5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.

6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.

7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados.

8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV

de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.” 44 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Resolución 1674 del 28 de abril de 2006. 9 Expediente CJU-1048 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar en épocas de conflictos armados”,45 y “todos los Estados y las partes en los conflictos armados tienen el deber de proteger a los civiles en los conflictos armados de conformidad con el derecho internacional humanitario”.46

27. Asimismo, el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra de 1949 consagra el principio general de protección de la población civil en su formulación general. Sobre el particular, el artículo 13-1 establece que “[l]a población y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares”.47 Estas normas forman parte del Derecho Internacional Humanitario consuetudinario que es exigible en el marco de conflictos armados internos, es una norma de ius cogens y se trata de “una de las garantías de más larga trayectoria en el Derecho Internacional

Humanitario”.48

28. Esta prohibición tiene como fundamento la garantía de mandatos imperativos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como lo es el derecho a la vida, por lo que, el homicidio en persona protegida se trata de una conducta considerada como una grave violación a los Derechos Humanos.

29. A su turno, no se debe perder de vista que la condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario es susceptible de perderse, ya que las personas civiles que participan directamente en las hostilidades no

ostentan la inmunidad contra los ataques, ello mientras dure su participación en el conflicto, por lo mismo, en caso de captura, pueden ser objeto de enjuiciamiento penal en virtud del derecho interno de cada Estado.49 Dicha 45 AGNU, Resolución 2675 (1970), sobre Principios Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, adoptada por unanimidad. 46 AGNU, Resolución 59/171 del 20 de diciembre de 2004. 47 Dicha protección también se ha establecido en otros convenios ratificados por Colombia, entre los que se destacan la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980, la cual reafirma en su preámbulo “el principio general de la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades”. Adicionalmente, el principio general de protección de la población civil constituye una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable a todo tipo de conflictos armados. En términos del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “la jurisprudencia de este Tribunal ya ha establecido que el principio de protección de los civiles ha evolucionado [y se ha convertido en] un principio de derecho internacional consuetudinario aplicable a todos los conflictos armados” [Traducción informal: “The jurisprudence of the Tribunal has already established that the principle of protection of civilians has evolved into a principle of customary international law applicable to all armed conflicts.”] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003. 48 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.

49 Concepto del 31 de diciembre de 2005 expedido por Comité Internacional del la Cruz Roja.

Enlace de consulta: https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/participationhostilities-ihl-311205.htm#:~:text=Las%20personas%20civiles%20que%20participan,derecho %20interno%20del%20Estado%20detenedor.

10 Expediente CJU-1048 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar circunstancia se deriva del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el cual señala que no pertenecen a la población civil aquellas personas que de manera "directa" o "activa" tengan participación en el conflicto y, asimismo, esta situación se replica en múltiples disposiciones del Derecho Internacional Humanitario. Así puede verse, a manera de ejemplo, en el numeral 3 del artículo 13 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra.50 Por tanto, es claro para esta Corporación que no todo homicidio ocurrido dentro de una operación militar es susceptible de ser entendido como homicidio en persona protegida, pues las circunstancias del deceso serán importantes para determinar la calidad y protección que ostentaba cada persona durante los hechos. Así mismo, es deber de la Fuerza Pública, bajo el principio de distinción, establecer y discernir adecuadamente entre las personas pertenecientes a los grupos de combatientes y la población civil.

30. A su turno, también cabe señalar que la protección puede ser readquirida cuándo la persona es “puesta fuera de combate por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder defenderse en razón de estar

inconscientes, haber naufragado, estar heridas o estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intención de rendirse”51.

31. Los niños, niñas y adolescentes, como parte de la población civil, están cobijados en el marco de los conflictos armados por los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales. Respecto de ellos, el Derecho Internacional Humanitario ha establecido una protección jurídica especial.52 En concreto, el Derecho Internacional prevé una garantía especial para los niños, niñas y adolescentes respecto de escenarios de hostilidades o conflictos, tal como se

expone en el siguiente cuadro: Disposición Instrumento internacional Convención sobre los derechos “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se del niño, aprobada por la respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean Naciones Unidas el 20 de aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño. noviembre de 1989

2. Los Estados Partes adopta