CC - A1452-2024

A1452-24TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-1452/24

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

AUTO 1452 DE 2024

Referencia: Expediente CJU-4186.

Asunto: Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Colombia y la Jurisdicción Indígena

del Resguardo Indígena.

Magistrado sustanciador: Vladimir Fernández Andrade[1].

Bogotá D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).Nota previa: en observancia de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional, sobre la anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de esta corporación, la Sala Plena dispuso que la presente providencia fuera presentada en dos ejemplares. Una, con el nombre real y la información completa de la persona (víctima) involucrada en este caso, y otra con un nombre ficticio. La razón para anonimizar es que la víctima relacionada con el proceso penal es una menor de edad. Dado que esta versión de la providencia será publicada para consulta del público, los nombres reales serán sustituidos por nombres ficticios.

Con base en la citada la aclaración, la Sala Plena de la Corte, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución política, profiere el presente auto respecto del asunto de la referencia, de acuerdo con los siguientes:

I. ANTECEDENTES

cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución política, profiere el presente auto respecto del asunto de la referencia, de acuerdo con los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. De conformidad con el escrito de acusación del presente asunto, presuntamente el 12 de marzo de 2021 en un potrero ubicado en la vereda Perú de un municipio de Colombia, el señor Antonio accedió carnalmente a la menor Diana, la cual había sido llevada por su padre ante él con la finalidad de tratar unos ataques o convulsiones, ya que este ejercía en el territorio como un médico[2].

2. El 24 de marzo de 2022, el Juzgado Promiscuo Municipal de Colombia realizó la audiencia concentrada de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento. En ella, (i) se declaró la legalidad del procedimiento de captura del señor Antonio; (ii) se le imputó el delito de acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir tipificado en el artículo 207 del Código Penal, el cual no fue aceptado por el imputado; y

(iii) se impuso una medida de aseguramiento intramural en el Centro de Armonización del Resguardo Indígena[3].3. El 24 de junio de 2022, se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Colombia. Sin embargo, esta fue aplazada en virtud de una petición realizada por el señor

Joaquín, abogado defensor del señor Antonio, y la gobernadora suplente del Resguardo Indígena, quien se encontraba a su lado al momento de la solicitud. La petición se sustentó en que las autoridades del resguardo “están evaluando la posibilidad de solicitar o no la competencia del caso, para ello, han convocado a una Asamblea General para el 27 de agosto [siguiente]”. Esta solicitud fue aprobada por el Juzgado, con la advertencia de que, en virtud de lo que determine la asamblea general del Resguardo Indígena, en la siguiente audiencia, “si es que van a hacer uso de conflicto de un conflicto positivo de competencia determinará lo pertinente”[4].

4. Luego, el 2 de septiembre de 2022, se reanudó la audiencia de formulación de acusación. En esta oportunidad, el señor Joaquín puso de presente una “posible causal de incompetencia de la justicia ordinaria para continuar con el presente asunto”, en la medida que su defendido “es un comunero perteneciente al resguardo indígena, [y] es un sabedor ancestral o mayor”. En este sentido, retomó pronunciamientos de la Corte Constitucional con la finalidad de explicar las razones por las que la Jurisdicción Especial Indígena debe conocer del asunto: por un lado, afirmó que se acredita el elemento personal en virtud del certificado proferido por las autoridades del resguardo que dan fe que el señor Antonio pertenece a la comunidad; por el otro lado, aseveró que los hechos ocurrieron en el territorio del resguardo y por último, explicó que existe institucionalidad debido a que el Resguardo Indígena fue reconocido por el Ministerio del

Interior.

5. De igual forma, aportó copia acta de la convocatoria que realizó la

territorio del resguardo y por último, explicó que existe institucionalidad debido a que el Resguardo Indígena fue reconocido por el Ministerio del Interior.

5. De igual forma, aportó copia acta de la convocatoria que realizó la asamblea general del Resguardo Indígena el 30 de agosto de 2022. Sobre el caso concreto, el documento consagra lo siguiente:

“la gobernadora suplente aclara que lo que le explico [sic.] el abogado defensor el doctor [Joauín], es que su defendido el mayor [Antonio], no esta [sic.] purgando pena aun, sino cumpliendo con la medida de aseguramiento que le impuso el Juez de control de garantías del municipio de [Colombia], y que lo que se solicita es que la asamblea autorice el traslado total del proceso a la jurisdicciónespecial indígena, lo que significa que de darse dicho traslado, será la asamblea la que continuara [sic.] con el proceso de investigación y la sanción que se imponga al respecto. Con dicha aclaración se vuelve a consultar a la asamblea quienes de manera unánime refieren que si autorizan hacer todas las gestiones necesarias con el apoyo del abogado” (Énfasis por fuera del texto original)[5].

6. En esta misma diligencia, la Fiscalía General de la Nación solicitó a la autoridad judicial abstenerse de darle trámite a la solicitud de la defensa.

En su criterio, el defensor del procesado no tiene legitimidad para realizar la solicitud del asunto, toda vez que esta recae únicamente en las autoridades

indígenas, que para el presente asunto, sería el gobernador del Resguardo Indígena. En este sentido, debido a que ninguna autoridad intervino en esta oportunidad en la audiencia, no era posible suscitar el conflicto.

7. En virtud de la solicitud del señor Joaquín, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Colombia suspendió la diligencia y la retomó el 27 de octubre siguiente. En esta oportunidad, negó la solicitud de trasladar el asunto a la Jurisdicción Especial Indígena, propuso conflicto entre jurisdicciones y remitió el expediente a esta corporación. En su criterio, se acreditaron los elementos personal, ya que se allegó una certificación de que el procesado se encuentra dentro del censo del resguardo, el territorial, debido a que presuntamente los hechos ocurrieron en el “ámbito territorial del resguardo” y el institucional, toda vez que se aportó una resolución proferida por el Ministerio del Interior que reconoció la existencia del resguardo y en virtud de lo expuesto por el apoderado del procesado. Sin embargo, afirmó que no se acreditó el elemento objetivo ya que la víctima no hace parte del resguardo, lo que implicaría que la “protección del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual interesa a la sociedad mayoritaria”[6]. Respecto de lo señalado por la Fiscalía General de la Nación no realizó ningún pronunciamiento.

8. En atención al reparto realizado el 6 de junio de 2023, la Secretaría General de la Corte envió al despacho del entonces magistrado sustanciador, Alejandro Linares Cantillo, el expediente digital del asunto de la referencia, mediante oficio del mismo día.

II. CONSIDERACIONESA. Competencia.

General de la Corte envió al despacho del entonces magistrado sustanciador, Alejandro Linares Cantillo, el expediente digital del asunto de la referencia, mediante oficio del mismo día.

II. CONSIDERACIONESA. Competencia.

9. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones, “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[7]. De manera reiterada, la Corte ha considerado que para que se configure estos conflictos, es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo, los cuales se explican en el siguiente cuadro:

Presupuestos que acreditan un conflicto entre jurisdicciones Subjetivo Exige que la controversia se suscite, por al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[8]. Objetivo Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[9]. Normativo Requiere que las autoridades en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[10].

B. El fuero penal indígena y la competencia de la Jurisdicción

Especial Indígena.

10. El artículo 246 de la Constitución Política dispone la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales en el ámbito

B. El fuero penal indígena y la competencia de la Jurisdicción

Especial Indígena.

10. El artículo 246 de la Constitución Política dispone la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales en el ámbito territorial de la comunidad de conformidad con sus usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. Elcitado precepto señala que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[11].

11. La Corte ha considerado que de este artículo constitucional se derivan cuatro atribuciones para las comunidades indígenas: (i) la facultad de establecer autoridades judiciales propias[12]; (ii) la posibilidad de expedir normas y procedimientos autónomos[13]; (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la ley[14] y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural[15].

12. En este sentido, el fuero indígena es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y preservación de su autonomía étnica y cultural.

En consecuencia, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: (i) el factor personal y (ii) el factor territorial[16], mientras que la activación de la Jurisdicción Especial Indígena exige, además, que se acrediten (iii) el factor objetivo[17] y (iv) el factor institucional u orgánico[18].

Factores de la Jurisdicción Especial Indígena

Indígena exige, además, que se acrediten (iii) el factor objetivo[17] y (iv) el factor institucional u orgánico[18].

Factores de la Jurisdicción Especial Indígena Personal Hace referencia a la pertenencia del acusado de una conducta punible o de un hecho socialmente nocivo a una comunidad indígena. Territorial Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad. Objetivo Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. En concreto, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria, o de ambas.Institucional Se refiere a la existencia de autoridades, usos ycostumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

13. Sin embargo, en el auto 206 de 2021, esta corporación precisó que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a otorgar el conocimiento del proceso a la Jurisdicción Ordinaria, sino que, en su lugar, supone un ejercicio ponderado y razonable de los factores en la controversia, a efectos de hallar la solución que mejor satisfaga los derechos y principios involucrados, esto es, el debido proceso, las garantías de las

víctimas, la diversidad étnica, el pluralismo jurídico y la maximización de la autonomía indígena. Por lo tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena están acreditados y posteriormente, tendrá que valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

C. Límites a la jurisdicción especial indígena.

14. La jurisprudencia de esta corporación ha establecido límites al ejercicio de la jurisdicción indígena. En la sentencia T-510 de 2020 se indicó que dichos límites se fundan en los principios de primacía de los derechos fundamentales y de interdicción de la arbitrariedad y corresponden (i) al núcleo de derechos intangibles reconocidos en la Constitución[19] y en los tratados internacionales sobre derechos humanos[20]; y (ii) los demás derechos fundamentales. Sobre este segundo grupo de derechos, la sentencia precisó que las decisiones judiciales de las comunidades indígenas deben ser razonables y proporcionadas, por lo cual la validez de aquellas debe establecerse a través de un ejercicio de ponderación en cada caso concreto y en consideración del contexto cultural específico. Asimismo, destacó que, cuando se trate de asuntos internos, “los derechos de la comunidad gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud del principio de maximización de la autonomía, de tal suerte que las restricciones a la autonomía debenreferirse a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”.

15. Asimismo, resaltó que en el segundo grupo se encuentra el derecho

autonomía, de tal suerte que las restricciones a la autonomía debenreferirse a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”.

15. Asimismo, resaltó que en el segundo grupo se encuentra el derecho fundamental al debido proceso, cuyas garantías mínimas son: (i) el principio de juez natural; (ii) la presunción de inocencia; (iii) el derecho de defensa;

(iv) la prohibición de responsabilidad objetiva y el principio de culpabilidad; (v) la prohibición del non bis in ídem; (vi) el principio de legalidad de los delitos, procedimientos y las penas; y (vii) la razonabilidad y proporcionalidad de estas últimas.

D. Examen del caso concreto.

16. En el asunto objeto de decisión, se cumplen con los tres presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones, por las siguientes

razones:

(i) Presupuesto subjetivo.

17. En relación con el presupuesto subjetivo, la Corte ha sostenido que, cuando no ocurre esa contradicción, no es posible concluir la existencia de un conflicto de competencia entre jurisdicciones. De este modo, este tipo de conflictos no se puede provocar autónomamente por las partes del respectivo proceso, sino que se debe comprobar que: (i) dos autoridades judiciales que administran justicia, (ii) de distintas jurisdicciones, (iii) reclaman o niegan ser competentes para asumir el conocimiento del asunto correspondiente.

18. En conflictos relacionados con la Jurisdicción Especial Indígena, la

Corte ha indicado que, ante la ausencia de la manifestación de voluntad de la autoridad indígena, “el juez ordinario no pierde la competencia para conocer del asunto”[21]. Asimismo, la Sala Plena ha advertido que “la manera como esta jurisdicción puede manifestar su interés para conocer del proceso puede ser diversa”[22], pero, en todo caso, “es necesario que exista una declaración formal y expresa”[23] de la autoridad indígena. De esta manera, determinó que no se presenta dicha declaración formal y expresa “con la mera manifestación de una de las partes” en el sentido de afirmarque “una u otra autoridad es o no competente para asumir el caso”[24]. Estos criterios, también fueron aplicados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, previo a la cesación de sus funciones, al señalar que son “las autoridades indígenas, quienes deb[en] manifestar su solicitud de competencia de manera directa, pues son los que están legitimados para dicho proceder”[25].

19. En esta oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional constata que se satisface el presupuesto subjetivo. Esto, debido a que el conflicto se suscitó entre autoridades judiciales pertenecientes a diferentes jurisdicciones: por un lado, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Colombia y por el otro lado, el Resguardo Indígena.

20. En efecto, esta corporación ha sido enfática en señalar que, la manifestación de la defensa de un procesado no puede ser entendida como

un pronunciamiento expreso de una autoridad indígena sobre su competencia para conocer de un proceso judicial. Por esta razón, es necesario que las autoridades y/o quien haga sus veces dentro de las comunidades indígenas realicen dentro del proceso judicial una solicitud expresa y clara sobre su interés en asumir el conocimiento del asunto en el ejercicio de su derecho propio y jurisdicción especial[26].

21. Sin embargo, en esta oportunidad existen elementos que permiten concluir que la comunidad sí tiene el interés en conocer sobre el proceso penal adelantado contra el señor Antonio y, por consiguiente, la intervención realizada por el señor Joaquín en la audiencia del 2 de septiembre de 2022 es suficientemente clara y expresa para encontrar acreditado el presupuesto subjetivo.

22. Al revisar el acta de la asamblea general del Resguardo Indígena celebrada el 30 de agosto de 2022, se constata que dicha autoridad aprobó la solicitud de la gobernadora suplente para realizar “todas las gestiones necesarias con el apoyo del abogado”, refiriéndose al señor Joaquín. Este profesional del derecho fue designado por la autoridad indígena con el fin de brindar acompañamiento en el proceso penal, específicamente para gestionar “el traslado total del proceso a la jurisdicción especial indígena” y, en caso de proceder dicho traslado, sería la asamblea general la encargada decontinuar con el proceso de investigación y de imponer la sanción correspondiente. Esta decisión se complementa con la solicitud presentada

por la gobernadora suplente y el abogado Joaquín en la audiencia del 24 de junio de 2022, donde se pidió la suspensión del proceso penal debido a que las autoridades del resguardo estaban evaluando la posibilidad de reclamar la competencia del caso, para lo cual habían convocado a una asamblea general para el 27 de agosto del mismo año[27].

23. De lo anterior, se concluye que el Resguardo Indígena autorizó al abogado Joaquín y por consiguiente, reclamó la competencia del asunto a través de la petición realizada en la audiencia del 2 de septiembre de 2022, en la que el profesional del derecho explicó las razones por las que se acreditaron los presupuestos que activan el fuero indígena en el presente caso.

(ii) Presupuesto objetivo.

24. Existe una casusa judicial respecto del cual se alegó la falta de jurisdicción para dirimirla, la cual sería el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta en contra del señor Antonio por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

(iii) Presupuesto normativo.

25. Las diferentes autoridades judiciales inmersas en el conflicto entre jurisdicciones acudieron a los siguientes fundamentos para defender sus posturas. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Colombia sustentó su competencia en el hecho de no encontrar acreditado el elemento objetivo de la activación de la Jurisdicción Especial Indígena –ver supra 7–. Por su parte, el Resguardo Indígena, a través de la intervención realizada el 2 de

septiembre de 2022 por el abogado Joaquín, se aseveró que, se acreditaron todos los presupuestos para poder conocer del proceso penal realizado en contra del señor Antonio –ver supra 4–.

26. En la medida en que están acreditados los presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones, la Corte procederá a continuación a examinar los elementos que se exigen para la demostracióndel fuero indígena y continuará con los que marcan la activación de la

Jurisdicción Especial Indígena.

(i) Factor o elemento personal.

27. Esta corporación ha resaltado la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades han adoptado en ejercicio de su autonomía[28]. Así, se ha señalado que, al analizar este elemento, deben tener mayor peso los instrumentos adoptados por los pueblos indígenas[29] y “debe primar la realidad sobre [las] formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”[30]. En este sentido, se ha indicado que “la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia”[31].

28. En este caso se acredita el factor personal, ya que entre los documentos aportados al expediente se encuentran dos constancias proferidas por el Resguardo Indígena, en que se señala que el señor Antonio

“es UN RECONOCIDO MEDICO TRADICIONAL (sabedor ancestral) perteneciente al pueblo (…), comunero del resguardo”[32] y que está “inscrito en el listado censal del cabildo donde presta los servicios comunitarios de acuerdo con nuestros usos y costumbres”[33].

(ii) Factor o elemento territorial.

29. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”[34]. Sobre el particular, “la Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”. En este sentido, este elemento puede tener un efecto expansivo, “lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitidoal espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas”[35].

30. En este caso, se cumple con el factor territorial desde una perspectiva estricta del territorio, tal como lo advirtieron las partes del conflicto entre jurisdicciones. Por un lado, en el escrito de acusación de la Fiscalía se explicó que al parecer, los hechos objeto del delito ocurrieron “aproximadamente a las ocho y treinta (8:30) de la noche, en la Vereda

[Perú], en casa del señor [Antonio]”. Y, por el otro lado, el Resguardo Indígena se encuentra ubicado en la misma vereda del municipio de Colombia[36].

(iii) Factor o elemento objetivo.

31. Este factor implica analizar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado con la conducta punible y verificar si el proceso es de

Colombia[36].

(iii) Factor o elemento objetivo.

31. Este factor implica analizar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado con la conducta punible y verificar si el proceso es de interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. El análisis de este elemento debe estar sujeto a la subregla de especial nocividad reconocida por la jurisprudencia constitucional, según la cual cuando la conducta investigada tiene esa connotación en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, en una situación de desprotección para la víctima o en la afectación de las garantías del debido proceso para el investigado, así como para desmantelar organizaciones criminales[37].

32. En asuntos similares relacionados con el delito de acceso carnal, como el del caso objeto de estudio, la Corte ha destacado la importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria, en virtud del deber contenido en el artículo 44 de la Constitución, así como la obligación de debida diligencia en la investigación y sanción de los responsables, “lo que no implica la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, sino el deber de estas demostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál essu entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados”[38].

33. De igual forma, la Sala Plena ha destacado que “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son

investigados”[38].

33. De igual forma, la Sala Plena ha destacado que “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual”[39].

34. De acuerdo con las consideraciones previas, este factor lleva a analizar la naturaleza del bien jurídico afectado por la conducta punible y verificar si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. En este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnico cultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental, ni la identidad plena con la calificación jurídica derivada del mismo.

35. En el asunto objeto de revisión, la Corte concluye que no existen elementos suficientes para encontrar por satisfecho el elemento objetivo. En

occidental, ni la identidad plena con la calificación jurídica derivada del mismo.

35. En el asunto objeto de revisión, la Corte concluye que no existen elementos suficientes para encontrar por satisfecho el elemento objetivo. En efecto, en las intervenciones realizadas el 24 de junio y 2 de septiembre de 2022 por el señor Joaquín y en representación del Resguardo Indígena, no se explicaron las razones por las que para la comunidad, los hechos que se le imputaron al señor Antonio revisten de una nocividad en su cultura. Sobre el particular, en la primera audiencia, tanto el abogado como la gobernadora del resguardo se limitaron a solicitar el aplazamiento en virtud de que se iba a poner en consideración de la asamblea general, la posibilidad de reclamary asumir el conocimiento del asunto. En la segunda, el abogado se limitó a señalar las razones por las que se acreditaron los elementos personal, territorial e institucional, sin entrar exponer mínimamente las razones por las que las conductas son de relevancia para la comunidad[40]. Además, con la finalidad de respetar la autonomía indígena y la materialización de la Jurisdicción Especial Indígena, esta corporación intentó acudir a fuentes abiertas de internet[41] para investigar información relacionada con la nocividad que tiene la conducta de acceso carnal para el Resguardo Indígena. Sin embargo, no se logró encontrar ninguna indicación sobre el asunto.

36. Sin perjuicio de lo anterior, tal como se explicó, este tipo de

conductas tienen elevado grado de nocividad social para la sociedad mayoritaria, por lo que la Sala deberá “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[42].

(iv) Factor o elemento institucional.

37. Este factor “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”[43]. Para su análisis, el juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.

38. En el análisis de este elemento, la Corte ha sido enfática en señalar que el estudio de la asignación de competencia no puede fundarse en la idea de que estos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, ni siquiera en casos difíciles como el de la referencia. Tampoco puede hacerse sobre la base de considerar que la Jurisdicción Especial Indígena es un escenario residual de delitos menores.

Eso no solo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposiciónde una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el

mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, d