CC - A1481-2022

Auto 1481/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

Referencia: expediente CJU-2029

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo de Familia con Función de Conocimiento del Guamo (Tolima) y la Comunidad Indígena Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita del municipio de Ortega (Tolima)

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 26 de julio de 2021, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Ortega (Tolima), se adelantó la audiencia preliminar de imputación de cargos en contra del menor de edad A.B.T.V. por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. En dicha diligencia, el indiciado no aceptó los cargos1. Además, en virtud de la solicitud del apoderado del menor de edad A.B.T.V., se discutió sobre la necesidad de la presencia de la autoridad indígena para que se pudiera adelantar el trámite. Esta petición fue negada por la autoridad judicial por considerar que se trataba de un asunto que debía ser resuelto por el juez de conocimiento.

2. El 6 de diciembre de 2021, la Fiscalía 47 Seccional del Guamo (Tolima) presentó escrito de acusación. En dicho documento indicó que “de conformidad con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se puede inferir que el responsable del hecho es el adolescente identificado como A.B.T.V. es el responsable porque ya es una persona con capacidad de comprender que la conducta que presuntamente realizaba era contraria a la ley, conocía que la niña R.L.C.P. cuenta con escasos 8[sic] años de edad y sin embargo quiso y así lo hizo, como fue agredirlo[sic] sexualmente”2. Con este fundamento fáctico y los elementos probatorios legalmente obtenidos, en el escrito de acusación la Fiscalía sostuvo que la 1 Audiencia de 26 de julio de 2021.

Expediente CJU-2029 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera conducta del menor de edad A.B.T.V. se adecúa al tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, previsto por el artículo 208 del Código Penal, Ley 599 de 2000.

3. El 14 de febrero de 2022, ante el Juzgado Promiscuo de Familia con Función de Conocimiento del Guamo (Tolima), se llevó a cabo la audiencia de acusación del menor de edad A.B.T.V., por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años3. En dicha diligencia, el abogado defensor solicitó el cambio de jurisdicción a la jurisdicción indígena y en el mismo sentido intervino la gobernadora de la comunidad indígena Pijao.

Así las cosas, presentó carta de la asamblea de la comunidad indígena Pijao de la Mesa de Santa Rita, en el que se afirmó: “las autoridades tradicionales en pleno solicitan respetuosamente conocer el proceso del compañero [A.B.T.V.] del censo poblacional nº 75 -3 […] que adelanta el Juzgado Promiscuo de Familia del Guamo”4.

4. En la solicitud de la comunidad se indicó que por ser un caso contra un miembro de la comunidad le corresponde a esta su conocimiento, de conformidad con el artículo 246 de la Carta Política. Al respecto, “[r]efiere que los hechos ocurrieron dentro del territorio indígena y solicita que la carpeta sea entregada a la autoridad indígena respectiva para resolver el caso, manifiesta que acudirá al conflicto de jurisdicción, en caso de negarse el cambio de jurisdicción”5. Como sustento de la petición, se mencionó el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, los artículos 12 y 122 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y las sentencias C-139 de 1996, T-496 de 1996 y C-254 de 1994. Por lo demás, se aportó, entre otros, la constancia de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior que certifica que el menor A.B.T.V. es parte del censo de la Comunidad Indígena Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita.

5. Habida cuenta de la anterior solicitud, el Juez decidió suspender la diligencia para efectos de estudiar el documento aportado.

6. En audiencia del 7 de marzo de 2022, el Juzgado Promiscuo de Familia

con Función de Conocimiento del Guamo (Tolima) negó la solicitud de traslado de las actuaciones a la jurisdicción indígena. Como fundamento de su decisión, advirtió que, aunque (i) se cumple el factor territorial porque los hechos ocurrieron en el territorio de la jurisdicción indígena y que (ii) se cumple el factor personal porque el adolescente acusado hace parte de dicha comunidad, lo cierto es que el bien jurídico afectado con el delito pertenece tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria por lo que el factor objetivo no sería determinante y, adicionalmente, por la gravedad del delito y al tratarse de la afectación a un sujeto de especial protección como lo es un menor de edad del género femenino, debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria. Además, 2 Expediente electrónico. Documento “1. ESCRITO DE ACUSACION A.B.T.V. 735046000471202100004-1”. 3 Ib. 4 Mandato 01, solicitud de proceso para conocimiento, del 12 de febrero de 2022. Expediente electrónico. 5 Acta de audiencia de acusación, f. 2. Página 2 de 26 Expediente CJU-2029 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera respecto al factor institucional, el juez afirmó que no se dieron a conocer los mecanismos de la comunidad para proteger los derechos fundamentales de la víctima. En consecuencia, aceptó el conflicto positivo de jurisdicciones propuesto por la comunidad indígena.

7. El 10 de marzo de 20226, el presente asunto fue remitido a la Corte Constitucional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 241.11 de la

Constitución. El 9 de mayo de la misma anualidad, el asunto fue asignado a la magistrada sustanciadora7.

8. Mediante el auto de 6 de junio de 2022, la suscrita magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas. En particular, solicitó a la Comunidad Indígena de Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita, toda la información relevante sobre (a) el espacio territorial en el que ejercen jurisdicción sus autoridades, en particular, se consultó por la extensión, límites y demás información relevante para comprender cuál es el territorio en el que la comunidad se desenvuelve, (b) la administración de justicia al interior de la comunidad indígena y (c) la pertenencia de la víctima y el acusado a la comunidad indígena8. A la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, le pidió información sobre (a) el certificado de existencia de la Comunidad Indígena Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita de Ortega

(Tolima), así como la ubicación geográfica y la circunscripción territorial de dicha comunidad, (b) sobre quién se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita de la Comunidad Indígena Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita, (c) si la señora Maira Yineth Lozano Ducuara, actualmente, es la Gobernadora de la comunidad, (d) si la víctima y el acusado se encuentran inscritos en los listados y/o censos de los últimos cinco años de la Comunidad Indígena Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita y (e) el reglamento interno y el plan de vida o

salvaguarda de la Comunidad Indígena Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita.

9. Los días 8 y 11 de junio de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora las siguientes respuestas: Ministerio de Justicia y del Derecho

1. El Ministerio cuenta con el programa “Banco de Iniciativas y Proyectos para el fortalecimiento de la Justicia Propia de los Pueblos Indígenas de Colombia” (BIP). De la información registrada hasta 2021 en dicho programa, no se encontraron en el sistema iniciativas ni proyectos por parte de esta comunidad indígena.

2. En el 2022, se encontró una iniciativa por parte de la comunidad indígena Brisas del Cucuana Nuevo Horizonte del Pueblo Pijao de San Antonio, departamento de Tolima9, la cual tiene como objetivo “fortalecer el sistema de justicia propia para el empoderamiento de la juventud, las mujeres, los niños y los mayores de la comunidad”. Sin embargo, la iniciativa se encuentra en fase de registro en la matriz y no ha sido revisada aún, por lo que no existe ningún instrumento final. 6 Ib. 7 Expediente digital, constancia de reparto. 8 En particular, se solicitó: 9 La comunidad indígena a la que se refiere, es una comunidad diferente a la que hace parte del presente conflicto.

Página 3 de 26 Expediente CJU-2029 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera Gobernadora de la comunidad Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita

1. La delimitación geográfica del resguardo se encuentra descrita en la Resolución de constitución de la comunidad, el Reglamento Interno y los estatutos. Sin embargo, afirmó

que su territorio de interculturalidad es más amplio y llega al casco urbano del municipio de Ortega (Tolima).

2. La comunidad está presente en el municipio de Ortega (Tolima).

3. Existe una distancia cercana a la vereda Los Colorados sector boscoso de Ortega

(Tolima) desde su territorio, incluso tienen cercanía y costumbres comunes con la comunidad indígena Quintín Lame Los Colorados de Ortega, que se encuentra ubicada en esa zona.

4. No cuentan con mapas ni delimitación geográfica formal porque no creen en esa distribución del territorio, pues su territorio es donde se desarrolle su cultura.

5. No se aplica la justicia retributiva, sino la restaurativa: “aplicamos un remedio, ya sea cepo, fuete, trabajo comunitario, o modalidad de patios prestado, para el cumplimiento del remedio, al interior carcelario común o mayoritario”. Sin embargo, predomina el derecho consuetudinario. En cuanto a la conformación del órgano de autoridad encargada de investigar, juzgar y sancionar a los miembros de la comunidad tienen “un comité de justicia propia, garante de los derechos fundamentales, debido proceso, derecho de defensa, contradicción que realiza la etapa investigativa, por así expresar, posterior a ello, la decisión es tomada por la Asamblea General”.

6. En particular, sobre el caso del acusado A.B.T.V., no existe en la actualidad investigación en curso. Sin embargo, se iniciaría en caso de reconocer su competencia en el asunto.

7. Así mismo, anexó el reglamento interno, el acta de posesión como gobernadora, la certificación de pertenencia del acusado a la comunidad y la solicitud de traslado de las

diligencias a la jurisdicción indígena.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

10. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente conflicto de jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

2. Delimitación del asunto objeto de revisión y metodología

11. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Promiscuo de Familia con Función de Conocimiento del municipio del Guamo

(Tolima) y la Comunidad Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita de Ortega (Tolima), la cual versa sobre la competencia para conocer el proceso penal que dicho juzgado adelanta en contra del menor de edad A.B.T.V., por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de catorce años. A dichos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones (sección II.3 infra). En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará los factores para el reconocimiento del fuero indígena y la jurisdicción especial indígena (sección II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (sección II.5 infra). Página 4 de 26 Expediente CJU-2029 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

3. Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

12. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de

competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”10. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de controversias se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo11, los cuales se explican en el siguiente cuadro: Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades Presupuesto subjetivo que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” 12. Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de Presupuesto objetivo naturaleza judicial, no política o administrativa13. Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan Presupuesto normativo manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto14.

13. La acreditación de estos presupuestos es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumple con alguna de estas exigencias.

14. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones.

Esto es así, porque: (i) Satisface el presupuesto subjetivo, pues enfrenta a dos autoridades

judiciales de distintas jurisdicciones, esto es, el Juzgado Promiscuo de Familia con Función de Conocimiento del municipio del Guamo (Tolima), 10 Corte Constitucional, auto 345 de 2018 reiterado, entre otros, por los autos 328 y 452 de 2019, 233 de 2020 y 041 de 2021. 11 Corte Constitucional, auto 155 de 2019 reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 12 Corte Constitucional, auto 452 de 2019, a través del cual también se reitera el auto 155 de

2019. En similar sentido, ver el auto 556 de 2018, reiterado por los autos 691 y 716 de 2018. 13 Este requisito exige a la Corte Constitucional verificar que “está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la CP)”. Corte Constitucional, auto 041 de 2021.

14 Ib. Página 5 de 26 Expediente CJU-2029 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera que integra la jurisdicción ordinaria, y la Comunidad Indígena Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita de Ortega (Tolima), que forma parte de la jurisdicción especial indígena15. (ii) Cumple con el presupuesto objetivo, puesto que las dos autoridades

manifestaron, de manera expresa, que son competentes para conocer de los hechos que se juzgan en el proceso penal, el cual debe resolverse por medio de un trámite de naturaleza judicial. (iii) Está acreditado el presupuesto normativo, debido a que las dos autoridades judiciales indicaron los fundamentos jurídicos, constitucionales y legales con base en los cuales reclaman la competencia para conocer de la citada investigación penal (ver párrs. 4 – 6 supra).

4. La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

15. Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política instituye el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado16. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”17 de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”18. En virtud de este principio, la Constitución garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) al fuero indígena.

16. El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”19 que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”20. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”21 y (ii) la potestad 15 De conformidad con el Capítulo 3 del Título VIII de la Constitución Política y el art. 11-a)- 3 de la Ley 270 de 1996, es posible afirmar que el Juzgado Promiscuo de Familia del municipio del Guamo (Tolima) forma parte de la jurisdicción ordinaria. Así mismo, con fundamento en el Capítulo 5 del Título VIII de la Constitución Política, se infiere que las autoridades de la Comunidad Indígena Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita, ubicada en el municipio de Ortega (Tolima), integran la jurisdicción indígena. 16 Sentencia SU-510 de 1998. 17 Sentencia C-480 de 2019. 18 Ib. 19 Sentencia SU-510 de 1998 20 Sentencia C-617 de 2010. 21 Sentencias T-208 de 2015 y T-728 de 2002. Página 6 de 26 Expediente CJU-2029 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

de conservar o proferir normas y procedimientos propios22. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”23.

17. El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”24 de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”25.

18. La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “una profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”26. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”27 que busca proteger su “conciencia étnica”28, la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”29. Por esta razón,

aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”30 de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

19. Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores31: (i) personal, (ii) territorial,

(iii) objetivo e (iv) institucional32. Factores de la Jurisdicción Especial Indígena Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente Personal nocivo a una comunidad indígena. Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido Territorial ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad. 22 Ib. 23 Ib. 24 Ib. 25 Sentencia C-463 de 2014. 26 Ib. 27 Sentencia T-617 de 2010. 28 Ib. 29 Ib. 30 Ib. 31 Cfr. Sentencias C-139 de 1996, T-617 de 2010, C-463 de 2014, entre otras. 32 La Corte reitera las subreglas jurisprudenciales previstas por la sentencia T-617 de 2010, reiteradas en la Sentencia C-463 de 2014, para definir la competencia de la jurisdicción especial indígena. Página 7 de 26 Expediente CJU-2029 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. En concreto, Objetivo si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria, o

existe un interés concurrente. Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto Institucional poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

20. Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”33. Ello supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias

[del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”34. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”35. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”36 y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”37. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena están

acreditados y, (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

5. Caso concreto

21. A continuación, la Sala Plena (i) examinará si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena, y

(ii) valorará, de manera razonable y ponderada, la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

22. Resulta pertinente señalar que, en atención a las circunstancias particulares del caso en las que tanto la víctima como el presunto victimario son menores de edad, el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia dispone que “los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme a la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”. Así, esta disposición debe analizarse en armonía con el mandato constitucional del artículo 246 de la Constitución. La Sala Plena, en el Auto 311 del 2022, determinó que “el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia no consagra un derecho absoluto en cabeza de los adolescentes indígenas ni una regla de competencia de aplicación inmediata en favor de la 33 Cfr. Sentencias T-389 de 2020, T-208 de 2019 y C-463 de 2014. 34 Sentencia T-764 de 2014. 35 Corte Constitucional, C-463 de 2014.

36 Id. 37 Id. Página 8 de 26

Expediente CJU-2029 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera JEI. En su lugar, reitera el fuero de los miembros de las comunidades indígenas y la facultad de las autoridades indígenas para administrar justicia. Bajo ese contexto, no es posible concluir que, en todos los casos, los adolescentes indígenas presuntos infractores deban ser juzgados por las autoridades propias de su comunidad, sino que, en cada caso, debe efectuarse el análisis ponderado y conjunto de los factores del fuero indígena (subjetivo y territorial) y de la competencia de la JEI (objetivo e institucional) tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en la materia” (subraya por fuera de texto). No obstante, se deberá realizar el análisis en el marco de un enfoque diferencial en virtud del interés superior del menor por el que deben velar todas las instituciones públicas, tribunales y particulares, en cualquier decisión que involucre la garantía y protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes38. (i) Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

23. Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”39.

En relación con la demostración de la pertenencia a una comunidad indígena, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido “la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía”40. En ese sentido, ha definido que deben

tener mayor peso estos mecanismos adoptados por la comunidad indígena41, así como “debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”42. De tal forma que la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia.

24. En el conflicto sub examine, la Sala considera que está acreditada la pertenencia del acusado a la comunidad indígena Pijao Mesa de Cucuana Santa Rita. Esto es así, porque quedó demostrada la identificación del procesado con dicha comunidad indígena, y que aquella acepta esa identificación. Prueba de lo anterior es la certificación de la autoridad indígena de que el procesado “pertenece a la etnia Pijao”43, así como la constancia del Ministerio del Interior de que se encuentra registrado en el censo número 75 de la comunidad44. Así las cosas, a la luz de las reglas de primacía de los mecanismos propios de las comunidades para establecer la pertenencia de un individuo, la Sala considera demostrado el elemento personal. 38 Cfr. Artículo 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. 39 Sentencia C-463 de 2014. 40 Sentencia T-475 de 2014. 41 Ib. 42 Sentencia T-397 de 2016. 43 Certificado de la comunidad del 10 de junio de 2022, anexo a la contestación del auto de pruebas. 44 Constancia del Ministerio del Interior, del 12 de febrero de 2022. Prueba número 2 de la

solicitud de cambio de jurisdicción. Página 9 de 26 Expediente CJU-2029 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

25. Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”45. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”46 y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”47. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”48. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”49. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”50. Para abordar este análisis, la Sala determinará (i) el lugar donde la Fiscalía afirma que ocurrió la conducta sub examine y (ii) el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el acusado.

26. El lugar donde la Fiscalía afirma que ocurrió la conducta sub examine.

Los diferentes elementos materiales probatorios que obran en el expediente permiten concluir que la conducta objeto de investigación (acceso carnal

abusivo en menor de catorce años) al parecer ocurrió en la vereda Los Colorados, sector boscoso, del municipio de Ortega (Tolima)51. Así se deriva del escrito de acusación presentado por la Fiscalía Seccional 47 del Guamo (Tolima).

27. El ámbito territorial del resguardo indígena. Con el objetivo de precisar la ubicación geográfica de la comunidad, en particular, su “espacio vital”, en el auto de pruebas la magistrada sustanciadora solicitó a sus autoridades: (i) informar cuál es el espacio territorial de la comunidad indígena en el que ejercen jurisdicción sus autoridades; (ii) precisar si la comunidad se encuentra presente en la zona urbana del municipio de Ortega y (iii) remitir, de ser posible, un mapa o delimitación geográfica formal del territorio de la comunidad. Vencido el término probatorio, la gobernadora de la comunidad indígena aportó el reglamento interno y precisó que en él se establecían los límites geográficos de la comunidad. Así mismo, informó que “(…) no concebimos el territorio como delimitación geográfica, como lo percibe la cultura mayoritaria, al realizar un 45