CC - A150-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen (…) el análisis del elemento institucional debe ser más riguroso y exigente cuando se trata de la judicialización de delitos sexuales contra menores de edad. Así, las autoridades indígenas deben asumir la carga argumentativa de evidenciar cuáles son, en particular, los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y los mecanismos de reparación y protección que se le otorgan a la víctima. De igual forma, cuando la víctima no pertenece a la comunidad indígena, las autoridades tienen una carga probatoria adicional debido a que deben demostrar que su sistema de justicia cuenta con mecanismos especiales de juzgamiento para estos escenarios. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENASFundamento constitucional e internacional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena Auto 150 de 2023

Referencia: Expediente CJU-2586

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal con Función de Conocimiento de Bogotá y la jurisdicción especial indígena, comunidad indígena de Coyaima, Tolima.

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D. C., nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

CJU-2586 MP Cristina Pardo Schlesinger La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente: AUTO Aclaración preliminar En el presente caso se estudia la situación de una niña menor de edad debido a la pandemia. Por este motivo, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, se mantendrá la reserva de su nombre que fue adoptada por la Fiscalía y las autoridades judiciales de la jurisdicción penal ordinaria. Del mismo modo, con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional), y en razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de edad, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de su futura publicación, no solo el nombre de la niña sino también de sus familiares y del presunto victimario. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas se utilizarán nombres ficticios. Por ello, la Sala Plena emitirá dos copias de esta providencia, con la diferencia de que, en aquella que se publique, se utilizarán los nombres ficticios de las partes.1

I. ANTECEDENTES

1. El 25 de marzo de 2021, se adelantó audiencia de imputación concentrada e inmediata ante el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Bogotá, en la que se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en

lugar de reclusión, contra el imputado «USC», por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor y en modalidad dolosa. Dentro del escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía 24 delegada ante los jueces del circuito (Unidad de Delitos contra la Libertad y la Formación Sexual), se narran los siguientes hechos relevantes:2

2. En la denuncia presentada el 8 de marzo de 2021, la madre de la menor de edad «AVAS»3 acudió a Salud Total EPS debido a que su hija de 12 años le ordenaron la realización de un legrado en el Policlínico del Olaya por haber sido víctima de un abuso sexual por parte del tío de la madre (tío abuelo de la 1 Circular interna No. 10 de 2022. El nombre de la menor de edad permanecerá en reserva en ambos documentos, debido a que en el proceso penal también fue reservado.

2 Expediente digital. Carpeta No. 2. Escrito de acusación. Fiscalía General de la Nación. 3 Debido a que se trata de una persona menor de edad cuyos derechos fueron presuntamente vulnerados, se reserva su nombre real. 2 CJU-2586 MP Cristina Pardo Schlesinger menor de edad). La madre se enteró de la comisión del delito porque su hija mayor le contó. Al respecto, el tío de la madre presuntamente abusó en tres ocasiones diferentes de AVAS y la amenazó para que no le contara a nadie. La madre señaló que, apenas tuvo conocimiento de los hechos acudió, con la

menor de edad al médico para que le realizaran una prueba de embarazo y esta prueba salió positiva. En la denuncia, la madre aclaró que, debido a la pandemia, desde el mes de abril de 2020 tuvo que dejar a su hija en la casa de su padre –el abuelo paterno de la menor de edad– y en esa vivienda sucedieron los hechos.

3. En el escrito de acusación se estableció que el señor USC habría abusado sexualmente de la niña AVAS de 12 años en varias oportunidades. La primera de ellas ocurrió el 17 de noviembre de 2020, cuando la niña AVAS «subió a visitar a su bisabuela (…) quien a veces la cuidaba y le guardaba frutas y comida, estando en dicha residencia el señor [USC] tomó por el brazo a la menor y la llevó a la pieza de él, allí cerró la puerta con candado, la tiró hacia la cama de él y le bajó el pantalón, ella le dijo que no quería y entonces [USC] le pegó una cachetada y la amenazó. Posteriormente [USC] se bajó el pantalón y penetró a la menor, posteriormente la menor lo empujó y se salió de esa pieza».4

4. La segunda vez sucedió el día 27 de noviembre del mismo año, día en el cual el señor USC llegó borracho a la residencia, tomó a la fuerza a la niña y la llevó a su habitación. La tercera vez sucedió el 8 de diciembre de 2020 en horas de la noche en uno de los baños de la residencia. La menor de edad relató que la tomó a la fuerza, le pegó una cachetada y «le bajó el pantalón y

los pantis, reportó que le metió el pene por la vagina, ella le pegó una patada en la parte íntima, se levantó rápido, se vistió y se fue para otro lado a llorar». Sobre estos hechos fue testigo la hermana de AVAS con 17 años de edad.

5. En el mes de enero de 2021, la presunta víctima se percató que no le llegó el periodo, empezó a tener cambios físicos en su cuerpo y le creció la barriga.

Ante esto, decidió contarle a su papá lo que había ocurrido. Posteriormente, su madre la llevó al hospital en el que les informaron que tenía un embarazo de 18 semanas de gestación y le realizaron un aborto.

6. Al considerar el ente investigador que se reunían los presupuestos para inferir razonablemente la existencia de hechos penalmente relevantes y la autoría en cabeza del señor USC, el día 25 de marzo de 2021 ante el Juzgado (19) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 24 Seccional le formuló imputación por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO en calidad de autor, según lo dispuesto por los Arts. 205, 31, 211

N4, 5 y 6 del Código Penal. El ciudadano procesado no aceptó cargos por los hechos relatados. 4 Expediente digital. Carpeta No. 2. Escrito de acusación. Fiscalía General de la Nación. 3 CJU-2586 MP Cristina Pardo Schlesinger

7. Mediante acta de reparto del 14 de julio de 2021, le correspondió el asunto

al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Esta autoridad realizó audiencia de formulación de acusación el día 12 de noviembre de 2021.5 En esta audiencia se dio lectura del escrito de acusación y se declaró formulada la acusación, y como víctima a la menor de edad AVAS. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 16 de diciembre de 2021.6

8. El 11 de julio de 2022 se realizó la audiencia de juicio oral.7 La defensa informó que el gobernador de la comunidad indígena de Coyaima – Tolima, el señor José Ariel Tique Tique, solicitó al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el cambio de jurisdicción a favor de la indígena con el fin de llevar a cabo la investigación en contra del señor USC. El gobernador indígena estuvo presente en la audiencia y entregó un escrito al defensor, quien lo leyó y lo entregó al secretario del juzgado para que fuera incorporado al expediente. En este escrito, el señor José Ariel Tique Tique sostuvo: «Por medio de la presente […] me dirijo al honorable despacho con el fin de solicitar se sirva darle trámite al cambio de jurisdicción a la jurisdicción indígena, en razón a que el señor [USC] es miembro activo de nuestra comunidad desde hace muchos años y es menester de esta comunidad salvaguardar los derechos de sus miembros, pero adicionalmente JUZGAR en caso de que se realice una conducta que vaya en contra de nuestros lineamientos indígenas con los que se

gobierna nuestra comunidad. […] Esto en concordancia con la Ley 89 de 1890, Ley 21 de 1991, el Convenio 169 de la OIT y el artículo 246 de la Constitución Política […].»8

9. La delegada de la Fiscalía General de la Nación argumentó que la solicitud de cambio de jurisdicción debía ser denegada, toda vez que (i) sólo procedía en etapa de formulación de acusación, (ii) la información allegada por el gobernador indígena no demuestra el origen de la comunidad indígena y desde cuándo es miembro el procesado, (iii) la fecha de la ocurrencia de los hechos es anterior a la pertenencia a la comunidad indígena, y (iv) no hay pruebas sobre el arraigo del procesado a la comunidad.

10. El Ministerio Público alegó que el cambio de jurisdicción no era aplicable, toda vez que la víctima reside en Bogotá y los hechos ocurrieron en la misma ciudad. Adicionalmente, advirtió que la defensa omitió explicar los demás elementos para la procedencia del cambio de jurisdicción como lo son el

5 Expediente digital. Carpeta No. 2. Acta de Audiencia de Formulación de Acusación. 6 Expediente digital. Carpeta No. 2. Acta de Audiencia Preparatoria (006). 7 Expediente digital. Carpeta No. 2. Acta de Audiencia Juicio Oral. (013). Cabe precisar que esta audiencia fue iniciada en fechas anteriores para la práctica de testimonios y peritajes: 14 de marzo de 2022, 6 de abril de 2022, 9 de mayo de 2022 y 11 de junio de 2022 (aplazamiento de la defensa).

8 Expediente digital. Carpeta No. 2. Carpeta 002Anexos. Archivo: 003Solicitud. 4 CJU-2586 MP Cristina Pardo Schlesinger factor territorial, el bien jurídico tutelado y la capacidad de la comunidad indígena para investigar los hechos.

11. Luego de las intervenciones de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público en la misma audiencia del juicio oral, el juez expresó que

(i) se encontraba demostrado el factor personal, en la medida en que el gobernador refirió que el procesado hace parte de la comunidad indígena, (ii) sin embargo, no encontró demostrados los factores territorial y orgánico. El primero, porque los hechos delictivos ocurrieron en la ciudad de Bogotá, lugar en el que residía el procesado; el segundo, porque la defensa del procesado no indicó cómo y qué autoridades serían las competentes para adelantar la investigación y la sanción de los hechos al interior de la comunidad indígena. Finalmente, advirtió que la menor de edad no hace parte de la comunidad indígena y, por tanto, en virtud de la prevalencia de los derechos de los niños y niñas, no accedía a la solicitud de cambio de jurisdicción. Con sustento en lo anterior, ordenó remitir el asunto a la Corte Constitucional para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones.9

12. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional el 29 de julio de 2022 y repartido al despacho de la magistrada sustanciadora el 14 de octubre de

2022.

13. Mediante auto del 4 de noviembre de 2022, la magistrada sustanciadora

emitió un auto en el que ordenó al gobernador del Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, Tolima, allegar información sobre: (i) la pertenencia del señor USC al resguardo indígena; (ii) el ámbito territorial del resguardo; y (iii) la administración de justicia de las autoridades indígenas. Por su parte, se ofició a la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior precisar la ubicación geográfica del resguardo indígena y la certificación de sus autoridades, entre otros.

14. El 19 de diciembre de 2022 el señor José Ariel Tique Tique, gobernador del resguardo indígena Potrerito Doyare, remitió respuesta al despacho de la magistrada sustanciadora. El Ministerio del Interior no allegó ninguna respuesta. Sobre la información allegada se hará referencia en el análisis del caso concreto.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para «dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones», de

9 Expediente digital. Carpeta No. 2. Carpeta 001 Documentos. Archivo: 013Acta de audiencia del juicio oral. 5 CJU-2586 MP Cristina Pardo Schlesinger conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política10. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones son controversias de tipo procesal y se presentan cuando «dos o más autoridades

que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).»11

3. En ese sentido, en Auto 155 de 2019, la Corte Constitucional fue enfática en considerar que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se estructuren tres presupuestos: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones, (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en curso un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa12.

4. En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

5. La Sala Plena confirma que en el asunto de la referencia se presenta un conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Resguardo Indígena

Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, Tolima, por las siguientes razones:

6. Se cumple el presupuesto subjetivo. En efecto, este asunto involucra a dos autoridades judiciales que reclaman para sí la competencia para conocer del mismo: el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y la jurisdicción especial indígena representada por 10“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: ``Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 11 Autos 345 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, 328 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, 452 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 041 de 2021 M.P. Diana Fajardo Rivera. 12 Autos 155 de 2019 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, 332 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 041 de 2021 M.P. Diana Fajardo Rivera.

6 CJU-2586 MP Cristina Pardo Schlesinger el señor José Ariel Tique Tique, gobernador del Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, Tolima, quien manifestó mediante escrito del 06 de junio de 2022 –escrito que fue leído en la audiencia de juicio oral del 11 de julio del mismo año– su voluntad para conocer y decidir sobre el caso

del procesado.

7. Se cumple el presupuesto objetivo. La controversia se da respecto del proceso penal con radicado No. 110016500071202115262, adelantado en contra del señor «USC», por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de autor y en modalidad dolosa.

8. Se cumple el presupuesto normativo. Las autoridades en conflicto manifestaron las razones por las cuales consideraban ser las competentes para conocer del asunto. Por un lado, el gobernador del Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, Tolima, argumentó que el señor «USC es miembro activo de nuestra comunidad desde hace muchos años»13, por lo que la jurisdicción indígena debía conocer el asunto. Además, hizo referencia a la Ley 89 de 1890, la Ley 21 de 1991, el Convenio 169 de la OIT y el artículo 246 de la Constitución Política como fundamento jurídico de su solicitud.14 Por su parte, en la audiencia del juicio oral, el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá manifestó que la jurisdicción penal ordinaria debe continuar con el conocimiento del asunto toda vez que el señor José Ariel Tique Tique no explicó en su solicitud el cumplimiento de los factores territorial y orgánico del fuero especial indígena. Además, adujo que «frente al bien jurídico tutelado hasta la fecha no se tiene conocimiento que la víctima pertenezca a la jurisdicción indígena, por lo que [son] prevalente[s] los derechos de los menores»15.

9. Superado el análisis de los presupuestos de configuración de los conflictos de jurisdicciones, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal adelantado en contra del señor «USC» por la conducta de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Elementos particulares de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración jurisprudencial16 13 Expediente digital. Carpeta No. 2. Carpeta 001 Documentos. Archivo: 013Acta de audiencia del juicio oral. 14 En el párrafo 8 de los antecedentes se indicó que el gobernador indígena estuvo presente en la audiencia de juicio oral y entregó al abogado defensor de USC la solicitud de cambio de jurisdicción, quien, a su turno, leyó en voz alta dicha solicitud y la entregó al juzgado. 15 Ibid. 16 Aparte considerativo reiterado del Auto 750 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Exp. CJU-383. Consideraciones que han sido reiteradas en los Autos 311 y 742 de 2022 (MP Cristina Pardo Schelsinger). 7 CJU-2586 MP Cristina Pardo Schlesinger

10. Con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política, la Corte ha explicado que las autoridades indígenas están facultadas «para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley»17. Así mismo, ha explicado que existen cuatro

presupuestos para la competencia de la jurisdicción indígena, a saber: «la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias; ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos; iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley; y iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural»18. En este sentido, el artículo 156 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que «[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política».

11. Así las cosas, la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante, JEI) implica la existencia del «derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias»19 y el fuero indígena

(dimensión individual) de los miembros de las comunidades indígenas, «en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres»20. De un lado, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos fundamentales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial21. De otro lado, la activación de la JEI exige que se acrediten, además de los dos anteriores, (iii) el factor institucional y (iv) el factor

objetivo22.

12. El factor personal o subjetivo implica que «cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres»23. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

13. El factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: (i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y (ii) como un concepto que «hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus 17 Auto 750 de 2021. 18 Ib. Cfr. Sentencia C-463 de 2014. 19 Ib. Cfr. Sentencia T-208 de 2019. 20 Ib. Cfr. Sentencia T-208 de 2015. 21 Ib. 22 Ib. Cfr. Sentencia T-208 de 2019 y Auto 206 de 2021.

23 Ib. 8 CJU-2586 MP Cristina Pardo Schlesinger costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros»24, respectivamente. En ese orden, el ámbito territorial supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a los lugares donde la comunidad indígena despliega su cultura. Esto significa que «cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de

la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas»25.

14. El factor objetivo se refiere a la «naturaleza del bien jurídico tutelado»26. De allí que, para analizar este factor sea necesario determinar si el interés de juzgamiento de la conducta recae sobre la comunidad indígena o sobre la cultura mayoritaria.

15. Así las cosas, la implementación de reglas dirigidas a orientar el examen de ponderación que deberá llevarse a cabo por parte de los jueces al momento de analizar los distintos elementos que integran la competencia de la JEI constituye una herramienta importante a tomar en consideración, particularmente, en los eventos donde las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria27. En tales casos, aunque el elemento objetivo no resulte determinante para adjudicar la competencia a la JEI, es necesario efectuar un análisis más estricto del elemento institucional, con el propósito de garantizar los derechos fundamentales de los sujetos involucrados, es decir, del acusado y de las víctimas, especialmente cuando estas últimas son sujetos de especial protección como niños, niñas y adolescentes, así como personas en situación de discapacidad.

16. En este sentido, la Corte ha puntualizado que la «especial nocividad»28 de una conducta para la cultura mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Pues, aunque la especial nocividad no implica, per se, «la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena»29, sí supone la necesidad de que el juez efectúe «un análisis más detallado sobre la vigencia

24 Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.

25 Sentencia C-413 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 26 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 27 Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014 sintetizó las siguientes subreglas que, en adelante, han sido reiteradas por la Corte: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. || (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. || (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…) || (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. 28 Ib. 29 Ib. 9 CJU-2586 MP Cristina Pardo Schlesinger

del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima»30. En ese contexto, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados. Esto, habida cuenta del carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas31.

17. El factor institucional busca constatar la existencia de «un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados»32. En esa medida, este factor constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables33. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha puntualizado que el principio de legalidad en el derecho propio se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades.

De allí que no pueda exigirse un compendio escrito de normas y precedentes en tanto que existen múltiples comunidades indígenas que desarrollan sus procesos judiciales por vía oral y los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. Por el contrario, esta Corte ha precisado que sí deberá verificarse el concepto genérico de nocividad social34.

18. En tales términos, en atención al carácter dispositivo de la jurisdicción especial indígena35 y a la autonomía de las comunidades, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se adelantará el proceso respectivo, de conformidad con sus usos y costumbres36. En consecuencia, el análisis que efectúe la Corte debe tener como sustento la información que aporten las mismas autoridades al momento de intervenir en

30 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 31 Artículo 246 de la Constitución Política. 32 Sentencia T-523 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 33 Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 34 Ib. 35 Cfr. C-463 de 2014. Esto guarda correspondencia con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010, donde este Tribunal señaló que: “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. 36 Sobre el particular, la Corte ha señalado que, “para establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales”

Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

10 CJU-2586 MP Cristina Pardo Schlesinger el proceso37. Finalmente, este análisis debe adelantarse desde una perspectiva diferencial, a la luz del pluralismo jurídico.

19. De igual forma, la Sala recuerda que, de acuerdo con el artículo 246 de la Carta Política, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen, dentro de su contexto cultural, de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en un determinado proceso judicial38.

20. Como se reiteró, cuando en el análisis del elemento objetivo se advierte que el asunto implica una posible conducta de especial nocividad para la cultura mayoritaria, el estudio del elemento institucional debe ser más riguroso, en particular, con relación a la garantía de los derechos de las víctimas cuando estas son sujetos de especial protección como mujeres y menores de edad. Ahora bi