CC - A151-2023

A151-23COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior sólo procede excepcionalmente cuando haya certeza y concurrencia de los elementos que lo constituyen (subjetivo y funcional).

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

AUTO 151 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-2645

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Buenavista (Quindío) y el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar.

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Hechos objeto de investigación[1]. De la información y de las pruebas que hasta el momento obran en el expediente, se extrae que el día 8 de

la Constitución Política, profiere el siguiente

AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Hechos objeto de investigación[1]. De la información y de las pruebas que hasta el momento obran en el expediente, se extrae que el día 8 de diciembre de 2021, siendo aproximadamente las 02:00 de la madrugada, en lazona rural del municipio de Buenavista (Quindío) – vereda “La Granja”, mientras el segundo pelotón de la compañía “Buitre” del Batallón de Alta Montaña N°5 del Ejército Nacional se encontraba descansando, se presentaron “varias detonaciones fuertes que al parecer impactaron en lugares aledaños”[2] a su ubicación. Aparentemente, con ocasión de lo anterior, el uniformado Restrepo Moreno accionó su arma de dotación a efectos de “(…) repeler la hipotética agresión que atentaba directamente contra su vida y la de sus compañeros, disparando presuntamente con dirección hacia donde se producían los destellos de las detonaciones (…)”[3], sin que en ese momento se advirtiera novedad adicional alguna.

Sin embargo, adelantada la mañana y una vez realizadas las pesquisas de lo sucedido, se reportó la ausencia del soldado Velandia Arango, quien tras su búsqueda fue hallado lejos de su “cambuche” sin vida “con un solo impacto en la parte frontal de su cabeza”[4]. Inicialmente, se soportó la hipótesis de un suicidio[5] que, posteriormente, fue modificada comoquiera que el material probatorio recaudado direccionó a la comisión de un presunto homicidio[6] a

manos del referido soldado Restrepo Moreno que, como se anotó previamente, fue el único que disparó su fusil de dotación en la madrugada en que tuvieron lugar los hechos.

Se precisa que, a la fecha y, puntualmente, la justicia militar sostiene la tesis de que, aparentemente, el ataque que sufrió la unidad militar en horas de la madrugada provino del mismo uniformado Velandia Arango (Q.E.P.D), el cual al momento de su hallazgo fue encontrado lejos del campamento con un lanzagranada debajo de su cuerpo que, al parecer, fue percutido en varias ocasiones.

2. Audiencia innominada a petición de la Fiscalía. Los hechos descritos en precedencia fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía 18 Seccional de Armenia (Quindío) - adscrita a la Unidad de Vida e Integridad Personal. Ante esta última se radicó, por parte del Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, un requerimiento de cambio de competencia a la jurisdicción castrense, razón por la cual el ente investigador le solicitó al Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Buenavista la realización de una audiencia innominada a efectos de que dicha autoridad judicial reclamara o negara la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto y así proponer la correspondiente colisión interjurisdiccional. Ello, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de legitimación para proponer conflictos de jurisdicción por parte de la Fiscalía en etapa de indagación (Autos 704 y 1168 de 2021 y 670 de 2022)[7].

2.1 Bajo ese contexto, el día 28 de julio de 2022 se adelantó ante el aludido

indagación (Autos 704 y 1168 de 2021 y 670 de 2022)[7].

2.1 Bajo ese contexto, el día 28 de julio de 2022 se adelantó ante el aludido Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Buenavista la precitada audiencia innominada[8]. A dicha diligenciacomparecieron, entre otros, el delegado de la Fiscalía, los progenitores del soldado Velandia Arango (Q.E.P.D) y el representante de víctimas. Particularmente, en lo atinente al cambio de competencia invocado por la jurisdicción castrense, la Fiscalía 18 Seccional de Armenia (Quindío) expuso ante el operador judicial las razones por las cuales consideraba que los hechos objeto de investigación debían continuar siendo conocidos por la justicia penal ordinaria. Para tal efecto, sustentó su postura a partir de los siguientes elementos de prueba[9]:

2.1.1 Empezó por hacer especial énfasis en el hecho de que la causa apenas se encontraba en etapa de indagación y que, en consecuencia, su petición se circunscribía estrictamente a valorar el material probatorio que hasta el momento integraba el expediente. Así, destacó que en el asunto objeto de análisis existían dudas respecto de las causas que dieron lugar a la muerte del soldado Velandia Arango (Q.E.P.D). Al respecto, explicó que el contexto bajo el cual se enmarcaban los hechos materia de investigación permite, en principio, afirmar que se presentó un aparente ataque contra una unidad militar.

Sin embargo, precisó que las pruebas recaudadas no dan claridad de la existencia de dicho ataque por cuatro razones. Primera, porque en el lugar donde estaban descansando los uniformados la madrugada del 8 de diciembre de 2021 no se advertía una presencia notoria de grupos alzados en armas, es decir, afirmó que es una región ausente de conflictos. Segunda, porque la misma característica del ataque - a distancia en un lugar lejanoindica que, al parecer, no existió la connotación de un verdadero enfrentamiento. Tercera, porque cuando se hizo la inspección de los elementos de conocimiento en la escena de los hechos, efectivamente, a la víctima se le encontró un lanzagranada que fue percutido en cantidad de tres. Sin embargo, en dicha escena no quedaron constatadas situaciones que llevaran a afirmar que dicho artefacto fue disparado en dirección a la unidad militar y que de ello devino un ataque; excepto el corte de una rama del arma aledaño al campamento. Cuarta, porque si bien las personas entrevistadas dan a entender que pudo haberse tratado de un suicidio, lo cierto es que las características del disparo que la víctima presentaba en su cabeza, de acuerdo con el informe de necropsia, no reportaban rastro de un tatuaje sino de un simple ahumamiento que no es propio de un evento suicida. Del mismo modo, explicó que: “(…) la situación de la estructura del arma de fuego y su hallazgo no se corresponde a la característica propia de un suicidio”[10].

Bajo ese contexto, el ente investigador refirió que si el soldado Velandia (Q.E.P.D) lo que pretendía era atacar a sus compañeros “(…) no se entiende porque hace el ataque a una distancia en horas de la noche, cuando sobre seguro lo hubiese podido hacer estando al lado de ellos”[11].

Con fundamento en lo expuesto, la Fiscalía concluyó su intervención asegurando que era la justicia ordinaria la llamada a conservar la competencia comoquiera que, hasta la fecha, no existía un elemento prevalente que llevara aconcluir que la muerte del soldado Velandia Arango (Q.E.P.D) se dio con ocasión a un acto de servicio (elemento funcional). Así, le solicitó al juzgador tomar posición para que, de ser necesario, promoviera el correspondiente conflicto.

2.1.2 Por su parte, en la misma diligencia, el representante de la víctima coadyuvó la solicitud de la Fiscalía. Agregó que para efectos de respaldar la competencia de la jurisdicción ordinaria, era necesario poner de presente que, en su sentir, el actuar del Ejército Nacional había estado dirigido a ocultar elementos materiales de prueba. Esto, porque en el marco del proceso de reparación directa, las víctimas solicitaron audiencia de conciliación, pero el comité del Ministerio de Defensa aseguró, sin mayor sustentación, que se trataba de un suicidio, bajo la teoría de que el soldado Velandia Arango (Q.E.P.D) “atentó contra su humanidad y previamente atentó contra sus

compañeros”[12]. Al respecto, explicó que: “(…) dicha hipótesis no guarda correspondencia con el protocolo de necropsia, el cual refiere que el disparo fue propinado por un arma de largo alcance -en este caso sería fusily dejó huella de ahumamiento y, de acuerdo con la física forense, este no se da cuando el arma de fuego está pegada al sitio de impacto, ahí se da un tatuaje”[13]. Destacó que: “(…) el ahumamiento se da cuando existe una distancia no muy larga entre el sitio de impacto y el arma que impacta (no más de un metro de distancia), así que tampoco se podría hablar de un enfrentamiento porque definitivamente el disparo se propinó a una distancia muy corta, más teniendo en cuenta que el disparo fue en la cabeza”[14]. Consideró, incluso, que “eso podría tener tintes de ejecución de extrajudicial”[15]. Bajo esa línea, concluyó que, en todo caso, el homicidio cometido no se dio en ejercicio de funciones propias del servicio y que, por lo tanto, le compete a la jurisdicción ordinaria investigar el mismo. Por lo tanto, solicitó al juzgado proponer el conflicto positivo de competencia respecto de la justicia penal militar.

2.2 Tomando en consideración los elementos probatorios incorporados al expediente, así como también las razones expuestas tanto por la Fiscalía como por el representante de víctimas para invocar la permanencia del asunto al interior de la jurisdicción ordinaria, el Juzgado Único Promiscuo Municipal

con Función de Control de Garantías de Buenavista declaró que, en su sentir, la competencia debía continuar en cabeza de la justicia ordinaria. En consecuencia, remitió la causa al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar para efectos de que sustentara su postura y, de ser el caso, promoviera el correspondiente conflicto positivo de competencias interjurisdiccionales ante la Corte Constitucional.

2.2.1 Para argumentar la decisión, el juzgado precisó que atendiendo a varias de las declaraciones presentadas y, puntualmente, al informe pericial de necropsia, hasta el momento, se podía concluir que las heridas de la víctimafueron ocasionadas con “proyectil de arma de fuego en la cabeza”[16], destacando que en dicho informe se llamó la atención en cuanto al hecho de que “la herida no tiene las características típicas de herida firmecontacto y la forma de la herida es sugestiva de que fue producida por arma de fuego de alta velocidad”[17]. Destacó que en el aludido documento se señaló que: “(…) el cuerpo fue encontrado con un arma debajo del mismo sin que se ubicara la posición del arma”[18].

2.2.2 Bajo esa línea, el operador judicial consideró que en el asunto existían dudas respecto de las circunstancias en las que falleció el soldado Velandia Arango (Q.E.P.D) y la manera como ocurrieron los hechos en los que se enmarcaba tal suceso. Explicó que, si bien se hablaba de un posible

hostigamiento, las versiones de los testigos no eran claras al respecto de la ocurrencia de este y en manos de quién estuvo. Así mismo, puntualizó que, de acuerdo con el dictamen de medicina legal, se descartaba una herida tipo impacto que tenga la connotación de un suicidio. Todo ello, aseguró, respaldaba la situación de duda que se advertía en torno a que el acusado se comportó en ejercicio de actos propios del servicio militar. Resaltó que, en todo caso, la investigación aún era muy reciente y se debía continuar aclarando los hechos por parte de la Fiscalía.

En ese orden, concluyó que debía privilegiarse el conocimiento del asunto por la justicia ordinaria, comoquiera que no se encontraba claramente probada la configuración del elemento funcional que diera lugar a activar la jurisdicción penal militar. Finalmente, precisó que previa remisión del asunto a la Corte Constitucional, el mismo debía enviarse al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar para que este explicara las razones de índole constitucional y legal bajo las cuales soportaba su solicitud de competencia como juez natural de la causa y, en consecuencia, propusiera el correspondiente conflicto de jurisdicciones.

2.3 En razón de lo anterior, el expediente fue remitido ante el precitado Juzgado de Instrucción Penal Militar que, mediante auto del 5 de agosto de 2022, persistió en sostener que era la justicia castrense la llamada a conocer y juzgar los hechos materia de investigación. Al respecto, señaló que, de acuerdo

con las pesquisas, existían varios indicios que llevaban a considerar que cuando el uniformado Restrepo Moreno accionó su arma, lo hizo en ejercicio de funciones propias del servicio. El primer indicio, aseveró, guardaba relación con el hecho de que la víctima fue hallada fuera del campamento donde se encontraban sus compañeros, sin que existiera justificación alguna de ese hecho. El segundo indicio, sostuvo, se concretaba en que el lanza-granada asignado como arma de dotación al soldado Velandia Arango (Q.E.P.D) “(…) se relaciona directamente con las posibles explosiones que se escucharon en el lugar por los integrantes de la unidad y que aparentemente indujeron al soldado Restrepo Moreno a accionar su arma”[19]. Destacó que el referido elemento bélico fue recolectado “(…) en un lugar aledaño o contiguo al cuerpo del occiso, sumado a las heridas que tenían unas chivas con ocasión, alparecer, de las esquirlas de una granada (…)”[20].Así, respaldó la hipótesis de que la víctima “(…) utilizó el lanza-grandas que tenía asignado con el propósito de afectar la tropa y en la reacción, el soldado Restrepo Moreno le causó la muerte”[21].

2.3.1 Como tercer indicio, reseñó que todo lo anterior guardaba correspondencia con el testimonio de uno de los compañeros de la víctima quien aseguró que en conversación con el soldado Velandia Arango (Q.E.P.D), horas antes de su muerte, le dijo en términos de “recocha” y con ocasión de un

problema personal[22]: “(…) no se vaya a matar y entonces él se río y me dijo no, para eso primero los enciendo a les disparo a ustedes (…)”[23].

2.3.2 En consecuencia, el juez de instrucción penal militar argumentó que, en virtud de las pruebas hasta el momento recaudadas, era posible sostener que la acción del investigado “(…) tuvo origen, precisamente, en un acto propio del servicio, como lo es la legítima defensa para presuntamente repeler el ataque que recibía la unidad en ese momento y con ello defender su vida y la de sus compañeros (…)”[24]. Agregó que otro elemento que llevaba a respaldar su postura se relacionaba con el informe pericial de necropsia, donde se estableció que el soldado Velandia Arango (Q.E.P.D) falleció por “un único impacto”[25]. Finalmente, y bajo esa línea, afirmó que en el presente caso se configuraban los elementos que activaban la jurisdicción especial militar (subjetivo y funcional). Así, propuso conflicto positivo de jurisdicciones y lo remitió a la Corte Constitucional para lo de su competencia.

2.4 El 8 de agosto de 2022, el expediente fue radicado ante la Secretaría General de esta Corporación. Por sorteo realizado el 11 de octubre de 2022 la causa le fue asignada a la magistrada sustanciadora, a quien se le remitió el 18 de octubre del mismo año.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Corte Constitucional para resolver conflictos de competencia que ocurran entre jurisdicciones.

La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto

competencia que ocurran entre jurisdicciones.

La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

2. Análisis de acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2.1 De manera reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que concurran lospresupuestos subjetivos, objetivo y normativo[26]. El presupuesto subjetivo supone que al menos dos autoridades judiciales pertenecientes a distintas jurisdicciones manifiesten su interés y competencia para asumir el asunto[27]. El presupuesto objetivo exige la existencia de un proceso judicial que suscite la controversia[28]. Finalmente, a la luz del presupuesto normativo es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa[29]. Al respecto, esta Corte ha precisado que los anteriores requisitos “son concomitantes, de forma que, no habrá un conflicto de jurisdicciones cuando se advierta la carencia de alguno de los anteriores”[30].

En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

2.1.1 Respecto del presupuesto subjetivo. Para efectos de abordar el estudio de este presupuesto se estima necesario precisar que, tal y como surge de la lectura

acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

2.1.1 Respecto del presupuesto subjetivo. Para efectos de abordar el estudio de este presupuesto se estima necesario precisar que, tal y como surge de la lectura de los antecedentes de esta providencia, la causa penal que dio origen a la presente colisión se encuentra en etapa de indagación ante Fiscalía 18 Seccional de Armenia (Quindío) - adscrita a la Unidad de Vida e Integridad Personal. De allí que, ante la petición de cambio de jurisdicción elevada por la justicia castrense (ver Supra antecedente 2) para conocer de los hechos materia de investigación, el referido delegado de la Fiscalía le solicitara al Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Buenavista la realización de una audiencia innominada con el propósito de que dicha autoridad judicial reclamara o negara la competencia de los jueces ordinarios para conocer del asunto y así proponer la correspondiente controversia interjurisdiccional. Todo ello, explicó la Fiscalía, se llevó a cabo en aplicación de la jurisprudencia de esta Corte en materia de legitimación para proponer conflictos de jurisdicción por parte del ente investigador en etapa de indagación.

Respecto de lo anterior, se recuerda que según lo expuesto en el Auto 704 de 2021 reiterado, entre otros, en Auto 1168 de 2021 esta Corporación consideró que la legitimación de la Fiscalía para proponer conflictos de competencia en el

marco de la Ley 906 de 2004 “se ha circunscrito a casos en que los conflictos de competencia suscitados entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar versen sobre posibles graves violaciones a los derechos humanos”. En ese sentido, en caso de no estar ante tal escenario, “no se entendería configurado el conflicto por ausencia del factor subjetivo”. Con la salvedad de que, en todo caso, “el delegado del órgano de persecución penal bien podría acudir ante un Juez Penal con Función de Control de Garantías con el fin de solicitar que, a través de audiencia innominada, dicha autoridadreclame o niegue la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del asunto” (énfasis propio).

Bajo esa perspectiva, encuentra la Sala Plena que en esta oportunidad debe entenderse configurado el presupuesto subjetivo comoquiera que una vez realizada la aludida audiencia innominada se constató que el Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Buenavista fue quien reclamó expresamente competencia para que la justicia ordinaria continuara conociendo de la causa penal que se adelanta en contra del uniformado Restrepo Moreno. Este hecho, permite entonces entender que en esta oportunidad fue el referido juzgado el que, finalmente, hizo una solicitud de competencia de la jurisdicción ordinaria. A su vez, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar también solicitó para sí la competencia en el asunto.

Así las cosas, se concluye que la presente la controversia fue promovida por dos autoridades que administran justicia, que pertenecen a distintas jurisdicciones las cuales manifestaron ser competentes para conocer de la investigación penal que cursa contra el soldado Restrepo Moreno.

2.1.2 Respecto del presupuesto objetivo. Se estima satisfecho puesto que el

dos autoridades que administran justicia, que pertenecen a distintas jurisdicciones las cuales manifestaron ser competentes para conocer de la investigación penal que cursa contra el soldado Restrepo Moreno.

2.1.2 Respecto del presupuesto objetivo. Se estima satisfecho puesto que el debate surge respecto del proceso penal seguido en contra de un soldado profesional por el presunto homicidio de otro uniformado.

2.1.3 Respecto del presupuesto normativo. Se encuentra acreditado debido a que las autoridades jurisdiccionales en conflicto presentaron con suficiencia razones de índole constitucional, legal y probatorio para reclamar su competencia.

De un lado, el Juez 55 de Instrucción Penal Militar sostuvo que era competente para conocer del presente asunto, por cuanto están acreditados los presupuestos previstos por la jurisprudencia constitucional para activar el fuero militar. Por un lado, la calidad de soldado profesional activo del acusado para el momento de los hechos, por lo que se cumple el factor subjetivo. Por otro lado, encontró acreditado el factor funcional debido a que los hechos habrían ocurrido con ocasión directa del cumplimiento de una función propia del servicio militar la cual, aseguró que en el caso del solado Restrepo Moreno, se concretó en la legítima defensa y en salvaguardar la integridad de sus compañeros ante un presunto hostigamiento.

De otro lado, el Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Buenavista consideró que, de acuerdo con el material probatorio hasta el momento recaudado por la Fiscalía, existían dudas respecto

de la configuración de los elementos previstos por la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que opere el del fuero militar, específicamente, descartó el cumplimiento del factor funcional. Particularmente, destacó que, en atención al dictamen de medicina legal, se descarta una herida tipo impacto que tenga la connotación de un suicidio. Agregó que las versiones de los testigos no son claras en lo que tiene que ver con las circunstancias como ocurrieron los hechos en los que falleció el soldadoVelandia Arango (Q.E.P.D). En ese contexto y ante la situación de incertidumbre concluyó que debía privilegiarse la competencia de la justicia penal ordinaria.

Acreditados los presupuestos exigidos, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en lo atinente a determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal que dio lugar a ella.

3. El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia[31]

3.1 El fuero penal militar encuentra su fundamento en el artículo 221 de la Constitución y es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para investigar la comisión de delitos[32]. Este fuero aplica en casos de delitos cometidos por miembros activos de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales. De manera que se trata de un sistema especial de juzgamiento que aplica las leyes penales militares[33]. Esta excepción al régimen ordinario encuentra justificación en

que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional están sometidos a reglas específicas de conducta derivadas de sus funciones, el uso legítimo de la fuerza y un sistema de organización y formación castrense[34]. Por lo que, en principio, requieren de un estudio diferente de sus conductas respecto de los demás miembros de la sociedad[35].

3.2 La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, en razón del aludido artículo 221 superior, el fuero penal militar opera como excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, es decir, su campo de acción es limitado y condicionado a unas exigencias[36]. Así, la aplicación del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida[37], de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su servicio y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[38].

3.3 En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan, juzgan y sancionan ante la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha

puntualizado que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos quetengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo)[39], la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio[40].

3.4 Particularmente, respecto del segundo de estos elementos -funcional-, la Corte ha sostenido que la relación de la conducta presuntamente punible y el servicio “debe ser directa, inmediata y estrecha”[41], lo que implica que debe “surgir con claridad de las pruebas que obren dentro del proceso”[42]. Si, por el contrario, surgen dudas sobre si las circunstancias de hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre sí consiste, o no, en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la competencia para su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria[43].

3.5 Sobre los criterios para definir si una conducta delictiva atribuida a un integrante de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional guarda o no relación con el servicio, esta corporación indicó que el primero de ellos indica que la conducta “debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[44]. Por ese motivo, el segundo criterio supone que

la extralimitación o el abuso de poder “deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional”[45] .

3.6 Así, el factor funcional requiere de elementos materiales “que permita[n] identificar la actividad de la cual se siguió el delito, como perteneciente a las labores propias de la fuerza pública”[46]. En este sentido, la Corte ha precisado que no son suficientes ingredientes que eventualmente, normalmente o casi siempre concurren cuando se desarrolla el servicio de carácter militar o policial, como el uso de indumentaria personal, herramientas o armas, equipos de comunicación, instalaciones, vehículos estatales, etc., que, aunque generalmente usados en tareas institucionales, pueden estar por completo desconectados de ellas en un caso concreto y, de hecho, mostrar el uso arbitrario e ilícito de la posición oficial[47].

3.7 Bajo esa línea, la Sala Plena de este tribunal en reiterada jurisprudencia ha considerado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio[48]. En ese orden, sólo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fueropenal militar, el proceso deberá ser asignado a la justicia penal militar[49]. Por

el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la jurisdicción ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común[50].

3.8 Por otra parte, en desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, particularmente, “(…) las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional h