CC - A1585-2022

Auto 1585/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENASFundamento constitucional e internacional

Referencia: Expediente CJU-2243

Conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena. Magistrado ponente (e):

HERNÁN CORREA CARDOZO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.11 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO ACLARACIÓN PREVIA La divulgación de esta providencia puede ocasionar un daño del derecho a la intimidad de menores de edad. Por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 1712 de 2014, 1581 de 2012 y 1437 de 2011, el Reglamento de la Corte Constitucional1 y la Circular Interna No. 10 de 2022, esta decisión se registrará en dos archivos: uno con los nombres reales que la secretaría general remitirá a las partes y autoridades públicas involucradas. Otro con nombres ficticios que seguirá el canal previsto por esta corporación para la

difusión de información pública. En esa última versión, el adolescente procesado, la víctima y las autoridades en conflicto serán identificados como “Felipe”, “Antonio”, “comunidad indígena” y “juzgado de familia”, respectivamente. Adicionalmente, se aludirá a la Comisaria de Familia, la Fiscalía y el Municipio, al tiempo que se ajustará el contenido de aquellas notas al pie con 1 Acuerdo 02 de 2015. CJU-2243 M.P Hernán Correa Cardozo el propósito de impedir la identificación de las partes y autoridades involucradas. La presente es la versión anonimizada del proveído.

I. ANTECEDENTES

1. El 5 de julio de 2021, la Comisaria de Familia del Municipio denunció al adolescente “Felipe” por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Indicó que dos adolescentes de 14 y 16 años, uno de ellos el denunciado, abusaron sexualmente del niño “Antonio”, de nueve años. Esta conducta habría sido cometida, en esa oportunidad, por el procesado y un cómplice y, posteriormente, repetida solo por el procesado2.

2. Según lo que la madre del niño relató a la Fiscalía, los hechos sucedieron en noviembre de 2020, cuando se realizó un campeonato de voleibol, época a partir de la cual la víctima empezó a cambiar su comportamiento y a presentar inconvenientes de salud. Esto último fue corroborado mediante examen sexológico practicado el 5 de julio de 20213.

3. La Fiscalía solicitó al juez de control de garantías ordenar la aprehensión

del procesado, la cual se materializó el 9 de noviembre de 2021. En audiencia, le formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con el mismo delito sin agravante, ambos en modalidad dolosa, cargos que no fueron aceptados por el imputado4.

4. El escrito de acusación fue presentado el 16 de noviembre de 2021 y repartido al “juzgado de familia”. Mediante escrito allegado al proceso, el gobernador de la “comunidad indígena” solicitó el traslado del trámite a la jurisdicción especial indígena, con fundamento en lo siguiente: i) el adolescente investigado es indígena y comunero, puesto que se encuentra inscrito en el censo de la “comunidad indígena”; ii) los presuntos hechos ocurrieron en una vereda dentro del territorio del resguardo indígena, donde residen tanto la víctima como su agresor; iii) la comunidad cuenta con un sistema de justicia propio adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales, de las víctimas y de la sociedad; y iv) con la solicitud se busca amparar el fuero indígena del adolescente. Adjuntó a la solicitud: certificado censal, certificado del Ministerio del Interior, acta de posesión y resolución de creación de la Guardia Indígena del Cabildo.

5. El 10 de marzo de 2022, el “juzgado de familia” ordenó sustituir la medida de internamiento preventivo en la que se encontraba el adolescente procesado 2 Expediente CJU-2243, archivo “002. Escrito de Acusación (18-11-21).pdf”, folio 2.

3 Expediente CJU-2243, archivo “002. Escrito de Acusación (18-11-21).pdf”, folios 4 y 5. 4Código Penal. Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: // 1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas. (…)”. CJU-2243 M.P Hernán Correa Cardozo por la medida de entrega a la familia5, en aplicación del parágrafo segundo del artículo 181 del Código de la Infancia y la Adolescencia6.

6. En audiencia del 23 de marzo de 2022, el “juzgado de familia” reclamó la competencia para conocer del proceso. En su criterio, pese a cumplirse los elementos personal y territorial, no se acreditaban los elementos objetivo e institucional que habilitan la competencia de la jurisdicción especial indígena: el objetivo, por cuanto el bien jurídico tutelado es la integridad sexual de un menor de edad cuyos derechos son prevalentes y respecto de quien no se ha demostrado su pertenencia a la “comunidad indígena”; y el institucional, debido a que el gobernador indígena no aportó el reglamento interno, el manual de convivencia, ni las reglas o el procedimiento aplicable en este tipo de eventos. Por lo anterior, trabó el conflicto interjurisdiccional.

7. El 5 de mayo de 20227, el “juzgado de familia” envió el expediente a la

Corte Constitucional.

8. El 24 de mayo de 20228, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia al despacho del magistrado sustanciador, cuyo expediente fue remitido el 26 de mayo del mismo año.

9. El 27 de julio de 2022, el magistrado sustanciador profirió auto de decreto de pruebas, con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el presente asunto. En particular, solicitó al gobernador de la “comunidad indígena” que respondiera algunas preguntas relacionadas con los elementos territorial, institucional y objetivo, y remitiera toda la información que considerara pertinente. También, requirió al “juzgado de familia” para que aportara la documentación que acreditara la manifestación expresa formulada por la autoridad tradicional, así como la situación jurídica actual del adolescente procesado. Asimismo, ordenó oficiar a la Agencia Nacional de Tierras para que certificara la ubicación y extensión geográfica del territorio de la “comunidad indígena”. Por último, indagó con la Alcaldía del municipio acerca de si la vereda donde ocurrieron los hechos hace parte del cabildo indígena.

10. El 10 de agosto de 2022, en respuesta al auto de pruebas, el “juzgado de familia” remitió el memorial de cambio de jurisdicción allegado por la autoridad indígena, la grabación y el acta de la audiencia en la que se trabó el conflicto positivo de jurisdicciones. Además, constató que la medida 5 Expediente CJU-2243, archivo “015.Actadecompromiso.pdf”, folio 1.

6 La mencionada disposición establece lo siguiente: “Parágrafo 2o. El internamiento preventivo no podrá exceder de cuatro meses, prorrogable con motivación, por un mes más. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el Juez que conozca del mismo lo hará cesar, sustituyéndola por otra medida como la asignación a una familia, el traslado a un hogar o a una institución educativa. (…)”. 7 Expediente CJU-2243, archivo “019. Constancia envío.pdf”. 8 Expediente CJU-2243, archivo “Constancia de Reparto CJU-2243.pdf”. CJU-2243 M.P Hernán Correa Cardozo preventiva de entrega a su familia impuesta al adolescente procesado el 10 de marzo de 2022, es la actualmente vigente9.

11. El 16 de agosto de 2022, la secretaría general de esta corporación informó al despacho que, vencido el término probatorio, las demás autoridades requeridas guardaron silencio10.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo estipulado por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución11.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto

positivo de jurisdicción)12.

3. En ese sentido, el Auto 155 de 201913, precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

(i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones14. (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe verificarse que está 9 Expediente CJU-2243, archivo “01CJU-2243 OPCJU-191-22 Respuesta 10-22.pdf”. 10Oficio N° OPCJU-190-2022 del 02 de agosto de 2022 remitido al gobernador de la “comunidad indígena”, sin respuesta. 11“Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 12 Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales.

CJU-2243 M.P Hernán Correa Cardozo en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional15. (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades judiciales en colisión manifiesten, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa16. En el asunto de la referencia se cumplen los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

4. La Sala Plena advierte la configuración de un conflicto de jurisdicciones entre la autoridad indígena y el juzgado de familia, por las siguientes razones:

(i) Presupuesto subjetivo. El conflicto positivo se origina entre dos autoridades pertenecientes a jurisdicciones distintas: el “juzgado de familia” y la Jurisdicción Especial Indígena. (ii) Presupuesto objetivo. Existe una controversia entre las autoridades en mención respecto de la competencia para conocer del proceso penal que se adelanta contra “Felipe” por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, tipificado en el artículo 208 del Código Penal, agravado por su comisión en calidad de coautor de conformidad con el numeral 1 del artículo 211 de la misma codificación, en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años sin agravante, ambas conductas punibles en modalidad dolosa17. (iii) Presupuesto normativo. Las autoridades judiciales enunciaron fundamentos de índole legal y constitucional para sustentar sus posturas y reclamar la competencia sobre el asunto. En particular, el “juzgado de familia”

adujo que le corresponde el conocimiento del proceso conforme a lo previsto en la Sentencia T-617 de 201018, debido a que no se cumple con los requisitos objetivo e institucional, al tratarse de un caso de especial gravedad dada la presunta afectación al bien jurídico de la integridad sexual y la calidad de la víctima menor de edad como sujeto de especial protección constitucional. Por su parte, la autoridad tradicional y representante judicial de la “comunidad indígena” reclama la competencia con fundamento en “los derechos constitucionales fundamentales al derecho de defensa, debido proceso, 15 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución Política). 16 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 17 Expediente CJU-2243, archivo “002. Escrito de Acusación (18-11-21).pdf”, folio 3. 18 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. CJU-2243 M.P Hernán Correa Cardozo dignidad humana y derecho sustancial, al principio de diversidad étnica y

cultural, los usos y costumbres de una comunidad indígena y fuero indígena” . Si bien el cabildo no mencionó fundamentos expresos de índole constitucional o legal, sus argumentos pretendieron acreditar los elementos del fuero indígena establecidos por esta corporación en las Sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014. Asunto objeto de decisión y su metodología

5. La Corte Constitucional dirimirá el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el “juzgado de familia” y la Jurisdicción Especial Indígena.

Para ello, (i) reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena (JEI) y los presupuestos para la activación del fuero; (ii) precisará algunos elementos sobre la competencia respecto de trámites o procedimientos que involucran adolescentes indígenas; y, por último, (iii) con fundamento en las consideraciones previas, resolverá el caso concreto. La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero19

6. El artículo 246 de la Constitución consagra la JEI en los siguientes términos: “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

7. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI

comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”20.

8. Igualmente, la Corte ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la Expediente CJU-2243, archivo “013. Memorial solicitud cambio jurisdicción (11-0222).pdf”, folio 1. 19 Capítulo redactado con base en los Autos 750 de 2021 y 926 de 2022, M.P. Gloria Stella

Ortiz Delgado. 20 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. CJU-2243 M.P Hernán Correa Cardozo diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos21. Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 201022 señaló: “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se

encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

9. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo23. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

10. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”24. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

11. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas

21Sentencias T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-764 de 2014, M.P. Mauricio

González Cuervo; T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 22M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 23Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, la Corte indicó que: “el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. (…) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección”. 24Sentencia T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. CJU-2243 M.P Hernán Correa Cardozo sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio25. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se

refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”26. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales27.

12. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”28. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 201429 estableció las siguientes subreglas relevantes: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…). (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en

concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. 25Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 26Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. La Corte indicó que “los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural”. 27Sentencia T-397 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 28Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 29Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. CJU-2243 M.P Hernán Correa Cardozo De este modo, la jurisprudencia de esta corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo

anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas. Es necesario destacar que el Auto 751 de 202130 recordó la necesidad de determinar si el interés de la judicialización de la conducta punible recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En ese sentido, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas o in genere que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones, en tanto que no hay conductas delictivas que solo puedan cometerse por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica.

13. Adicionalmente, en relación con delitos contra la integridad sexual de menores de edad, la Corte Constitucional ha reconocido que: “la integridad sexual de un menor es un asunto que concierne tanto a la comunidad indígena como a la comunidad mayoritaria. Así, por tratarse de un asunto que reviste especial gravedad para el derecho mayoritario y en armonía con lo que esta Sala ha sostenido sobre el elemento objetivo, éste deberá ser evaluado en conexidad con los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes”31.

En consecuencia, se ha admitido que es necesario analizar en cada caso

concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 201032.

14. En este punto es pertinente destacar que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando

30M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 31Sentencia T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 32Auto 653 de 2021, M.P. Alejandro Linares Cantillo (Expediente CJU-736). CJU-2243 M.P Hernán Correa Cardozo determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

15. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a

la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En consecuencia, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas actuaciones deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

16. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”33. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables34.

En esta línea debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las

autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social35.

17. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C463 de 201436, la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la

33Sentencia T-523 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 34Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 35Ibidem. 36M.P. María Victoria Calle Correa. CJU-2243 M.P Hernán Correa Cardozo comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 201037, “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo. En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí38. En relación con las

comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso. Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto39. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por