CC - A164-2022

Auto 164/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Conflictos de responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de entidad pública de cualquier régimen (…) Siguiendo la cláusula general de competencia establecida en el inciso 1° del artículo 104 del CPACA, corresponde a la jurisdicción contenciosoadministrativa el conocimiento de los procesos mediante los cuales se pretenda la declaratoria de responsabilidad extracontractual de una entidad pública por el uso del nombre comercial, cuando no se constante que dicho uso se enmarque en el giro ordinario de los negocios de una entidad financiera, aseguradora o vigilada por la Superintendencia Financiera.

Referencia: Expediente CJU580

Conflicto de Jurisdicciones suscitado entre la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Magistrada ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D. C., 16 de febrero de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente: AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 23 de noviembre de 20171 fue repartida al Juzgado Cuarenta Administrativo Sección Cuarta Oral de Bogotá una demanda de reparación directa presentada por la sociedad peruana La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.2 —en adelante La Positiva (Perú)—, en contra de la sociedad colombiana

Positiva Compañía de Seguros S.A.3 —en adelante Positiva (Colombia)—. Las pretensiones principales de la demandante son que: (i) se declare extracontractualmente responsable a Positiva (Colombia) por los daños causados a La Positiva (Perú) por la vulneración a sus derechos sobre el nombre comercial adquirido mediante el uso real, efectivo y continuo de la expresión “La Positiva Seguros y Reaseguros” y (ii) que se ordene a Positiva (Colombia) 1 Ver folio 13 (Expediente digital 11001010200020200067200C3) 2 Sociedad legalmente constituida de conformidad con las leyes de Perú que tiene por objeto “la realización de toda clase de operaciones, actos y contratos de seguros y reaseguros para otorgar cobertura de riesgos en el Perú y en el extranjero”. Ver folio 6 (Expediente digital 11001010200020200067200C3) 3 Sociedad legalmente constituida bajo las leyes de Colombia Sociedad que tiene por objeto “la realización de operaciones de seguros de vida individual y afines, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, y se coaseguros y reaseguros en los mismos ramos facultados”. Ver folio 7 (Expediente digital 11001010200020200067200C3) abstenerse de identificar sus actividades comerciales en el mercado asegurador con el nombre “Positiva Compañía de Seguros S.A.”, o cualquier expresión semejante con el nombre comercial “La Positiva Seguros y Reaseguros”. La actora resaltó no se está cuestionando la legalidad de algún acto administrativo, sino que lo que se pretende es la declaratoria de responsabilidad extracontractual

del Estado.4 Lo anterior puesto que La Positiva (Perú) considera que tiene un derecho vigente sobre el nombre comercial “La Positiva Seguros y Reaseguros”, el cual se remonta al año 1937, es decir, anterior al uso de la expresión “Positiva Compañía de Seguros” por parte de la demandada.5

2. Tras cierto trámite procesal,6 el asunto llegó a la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual, mediante auto del 7 de marzo de 2019,7 declaró su falta de jurisdicción y remitió el caso a la Superintendencia de Industria y Comercio — SIC—. Al respecto, consideró que sólo tiene competencia para conocer de los procesos relativos a la infracción de derechos de propiedad industrial que provengan de actos administrativos.

Determinó que la jurisdicción contenciosa administrativa no es la competente para conocer de la demanda presentada por La Positiva (Perú) debido a que: (i) de la demanda se desprende que el asunto se relaciona con una posible violación de los derechos de propiedad industrial, referida específicamente al nombre comercial8. (ii) El artículo 105 del CPACA dispone que la jurisdicción contenciosa administrativa no conocerá, entre otros, de las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual de entidades públicas que tengan carácter de aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera. Así, afirmó que, si bien Positiva (Colombia) es una entidad de naturaleza pública, el giro ordinario de sus negocios corresponde al de una empresa aseguradora, razón por la cual el asunto se ve exceptuado de la jurisdicción contenciosa administrativa. (iii) Es la Superintendencia de Industria y Comercio quien

conoce de la acción por infracción —que busca proteger los derechos de propiedad industrial— en virtud del artículo 192 de la Decisión 486 de 2000 y del artículo 24.3 del Código General del Proceso.

3. El proceso fue remitido, entonces, a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio la cual admitió la demanda,9 tras su subsanación,10 y determinó que adelantaría el trámite del proceso verbal, de acuerdo con los artículos 368 y subsiguientes del Código General del Proceso —en adelante CGP—. 4 Ver folios 19-33 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) 5 Ver folios 5-12 (Expediente digital 11001010200020200067200C3) 6 En un primer momento el caso llegó al Juzgado Cuarenta Administrativo Sección Cuarta Oral de Bogotá, el cual rechazó la demanda por falta de competencia y remitió el expediente a la Sección Primera del Consejo de Estado, por tratarse de un asunto relacionado con la propiedad industrial. La Sección Primera del Consejo de Estado también declaró su falta de competencia y remitió el expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estado debido a que la actora persigue la declaratoria de la responsabilidad extracontractual de la demandada a través del medio de reparación directa. Ver folios 35-42, 47-49 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3). 7 Ver folios del 58 al 63. (Expediente digital 11001010200020200067200 C3). 8 Cita el artículo 190 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.

9 Mediante auto del 15 de mayo de 2019. Ver folio 74 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) 10 Mediante memorial de 13 de mayo de 2019. Ver folios 70-72 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3)

4. El 18 de julio de 201911 la demandada presentó recurso de reposición del auto admisorio de la demanda. Para sustentar el recurso, argumentó que Positiva

(Colombia) es una entidad pública de economía mixta por lo que, según el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción contenciosa administrativa es “la llamada de dirimir la controversia suscitada entre las partes”. Además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado donde se estableció que: “por aplicación del factor de conexión, el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto”. En consecuencia, solicitó revocar el auto admisorio y ordenar la remisión del expediente a la Oficina de Apoyo Judicial del Consejo de Estado.

5. Por medio de auto del 15 de julio de 2019, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió negativamente el recurso de reposición. Alegó que el artículo 105 del CPACA excluyó la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer del giro ordinario de las entidades financieras. Así, argumentó que “al observar los hechos que dan origen a la demanda se encuentra que la esencia del litigio versa sobre el uso de un nombre comercial, lo cual permite evidenciar que se trata de circunstancias relacionadas con el giro ordinario de los

negocios de la demandada”. Por otro lado, recordó que la Sección Tercera del Consejo de Estado ya se pronunció al respecto y, anteriormente, ya había declarado su falta de competencia para conocer del presente caso.12

6. Previo a realizar la audiencia del artículo 372 del CGP13, por medio del auto del 04 de marzo de 202014, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio realizó un control de legalidad y propuso un conflicto negativo de competencia.

Para llegar a esta conclusión, argumentó que: (i) en el presente caso no se estaban discutiendo cuestiones relacionadas con seguros o actividades propias de las entidades aseguradoras, sino sobre la presunta vulneración de un derecho de propiedad industrial. Por lo tanto, no aplicaba la excepción contemplada en el artículo 105 del CPACA y era la jurisdicción contencioso-administrativa quien debía conocer del presente asunto. (ii) El inciso 1 del artículo 104 del CPACA establece que la jurisdicción contencioso-administrativa conocerá de los casos relativos a la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, cualquiera que sea el régimen aplicable. Como en el caso concreto Positiva es una entidad pública, ya que el Estado tiene una participación superior al 50%, quien debe conocer sobre la acción de naturaleza extracontractual relativa a la infracción de derechos de propiedad industrial es la jurisdicción contenciosoadministrativa. (iii) La cláusula general de competencia de la jurisdicción ordinaria contemplada en el artículo 15 del CGP únicamente es aplicable cuando el asunto no esté atribuido expresamente a otra jurisdicción.

Por lo anterior, como consideró que el caso concreto se circunscribe al ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa, declaró su falta de competencia y 11 Ver folios 92-94. (Expediente digital. 11001010200020200067200C3) 12 Ver folios 99-100 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) 13 La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio había programado la audiencia para el 12 de febrero de 2020, pero decidió reprogramar para el 11 de marzo de 2020 debido a cambios de administración. Ver folios 255 y 289. (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) 14 Ver folios 291-294 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) remitió el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que resolviera el conflicto.

7. El 02 de febrero de 2021 la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional en atención al Acto Legislativo 02 de 2015, el cual adicionó el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

8. El 25 de mayo de 2021 fue repartido el expediente al despacho de la

Magistrada Sustanciadora.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Corte Constitucional 1.1 La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para conocer y dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de

la Carta Política15, modificado por el Artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones 2.1 Este Tribunal ha determinado que los conflictos de jurisdicciones existen cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”16 2.2 Asimismo, mediante el Auto 155 de 201917, la Sala Plena precisó que se requieren de tres presupuestos para que se configure el conflicto de jurisdicciones, a saber: (i) el presupuesto subjetivo, exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, determina que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; (iii) el presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa. 2.3 En ese orden de ideas y previo al planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

2.3.1 Sobre el presupuesto subjetivo: La Corte lo encuentra satisfecho toda vez que el conflicto se suscita entre autoridades de diferentes jurisdicciones. Por un 15 “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 16 Autos 345 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; 452 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; 041 de 2021. M.P. Diana Fajardo. 17 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado (jurisdicción contenciosoadministrativa) y, por el otro, la Superintendencia de Industria y Comercio (asimilable, desde el punto de vista funcional, a la jurisdicción ordinaria civil). Al respecto, cabe resaltar que, aunque la Superintendencia de Industria y Comercio es una autoridad administrativa18, cuando desarrolla facultades jurisdiccionales,19 su actividad se asimila funcionalmente a la jurisdicción ordinaria. Lo anterior encuentra como fundamento: (i) el numeral 2 del artículo 31 del CGP según el cual las Salas Civiles de los Tribunales Superiores resuelven, en segunda instancia, los procesos que conocen en primera instancia las autoridades administrativas, cuando el juez desplazado en su competencia

sea el juez civil del circuito. (ii) el numeral 8.2 de la Circular Única20 al establecer que, en los procesos en materia de protección al consumidor, competencia desleal y de infracción de derechos de propiedad industrial, conocerá, en segunda instancia, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio, al ejercer funciones jurisdiccionales en los supuestos anteriormente reseñados desplaza, a prevención, la competencia de los jueces civiles del circuito21. Razón por la que, desde una perspectiva funcional, la Superintendencia de Industria y Comercio se puede asimilar a la jurisdicción ordinaria civil. 2.3.2 Sobre el presupuesto objetivo: Se entiende superado en tanto se constata la existencia de una demanda de reparación directa promovida por La Positiva (Perú) en contra de Positiva (Colombia) relacionada con la vulneración a sus derechos sobre el nombre. 2.3.3 Sobre el presupuesto normativo: Verifica la Corte su configuración por cuanto ambas autoridades judiciales expusieron razones de índole legal para rechazar el conocimiento del presente caso. De un lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado fundamentó su falta de competencia en el artículo 105 del CPACA —ya que, a su juicio, la controversia versa sobre el giro ordinario de los negocios de una empresa aseguradora— y el artículo 192 de la Decisión 486 de 18 En concordancia con el Decreto 2153 de 1992: Artículo 1 de la Superintendencia de Industria y Comercio es

un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, que goza de autonomía administrativa, financiera y presupuestal. 19 Ver artículo 24 del CGP que atribuye funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer, entre otros, “los procesos de infracción de derechos de propiedad industrial”. 20 Las sentencias proferidas en los procesos adelantados en materia de protección al consumidor en ejercicio de las funciones jurisdiccionales serán adoptadas por el Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales o los funcionarios de la mencionada Delegatura autorizados para tal efecto. Contra tales decisiones no procede recurso alguno si se trate de procesos de mínima cuantía. Sin embargo, para los procesos de menor y mayor cuantía procede el recurso de apelación ante el juez civil del circuito o el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, respectivamente, según las reglas de competencia territorial previstas en los numerales 2 de los artículos 31 y 33 de la Ley 1564 de 2012. (…) Las decisiones proferidas en los procesos adelantados en materia de competencia desleal en ejercicio de las funciones jurisdiccionales serán adoptadas por el Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales o los funcionarios de la mencionada Delegatura autorizados para tal efecto. Contra la sentencia procede el recurso de apelación ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de acuerdo con la regla de competencia territorial prevista en el numeral 2 del artículo 31 de la Ley 1564 de 2012. (…)

Las decisiones proferidas en los procesos adelantados en materia de infracción de derechos de propiedad industrial en ejercicio de las funciones jurisdiccionales serán adoptadas por el Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales o los funcionarios de la mencionada Delegatura autorizados para tal efecto. Contra la sentencia procede el recurso de apelación ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de acuerdo con la regla de competencia territorial prevista en el numeral 2 del artículo 31 de la Ley 1564 de 2012 (resaltado fuera del texto). 21 Artículo 24 del CGP (…) Parágrafo 1. Las funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos. 2000 —el cual prevé que la acción por infracción para este tipo de asuntos es de conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio—. De otro lado, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio argumentó que el asunto no versa sobre el giro ordinario de los negocios de una entidad financiera, sino sobre la responsabilidad extracontractual de una entidad pública. Y, por tanto, en virtud del artículo 104 del CPACA, quien debe conocer del caso es la jurisdicción contenciosa administrativa. Superado el análisis de los presupuestos de configuración de los conflictos de jurisdicciones, procederá la Corte a dirimir la colisión suscitada entre la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio. Con este objetivo, se desarrollará

el fundamento normativo, para, finalmente, dar solución al caso concreto.

3. La naturaleza de la acción por infracción de derechos 3.1 La Decisión Andina 486 del 2000 establece un régimen común sobre propiedad industrial el cual “regula, principalmente, los derechos referidos a las invenciones y otras soluciones técnicas, los signos distintivos, los diseños industriales y los actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre los que se incluye la protección contra el abuso de los secretos empresariales”.22 Dicha Decisión es aplicable a nivel nacional ya que, como recuerda la sentencia T-477 de 201223, Colombia participa en la Comunidad Andina en virtud de la suscripción del Acuerdo Subregional Andino del 26 de mayo de 1969 y su aprobación por parte del Congreso de la República a través de la Ley 8ª de 1973. 3.2 El nombre comercial se encuentra protegido en el artículo 192 de la Decisión 48624 y la acción por infracción de derechos se encuentra contemplada en el Título XV de dicha disposición. Al respecto, el artículo 238 señala que “el titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción”. El artículo 241 de la misma disposición dispone que el demandante tiene la posibilidad de solicitar entre otros: “a) el cese de los actos que constituyen la infracción, y b) la 22 Secretaria General de la Comunidad Andina (2019) Decisiones Andinas En Propiedad IntelectualTexto Compilado. http://www.comunidadandina.org/StaticFiles/201761102019%20en %20Propiedad%20Intelectual.pdf 23 M.P Adriana María Guillén Arango. 24 Artículo 192. El titular de un nombre comercial podrá impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios. En el caso de nombres comerciales notoriamente conocidos, cuando asimismo pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un aprovechamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del titular. Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los artículos 155, 156, 157 y 158 en cuanto corresponda. indemnización de daños y perjuicios […]”.25 Y el artículo 24426 establece que el denunciante cuenta con un término de dos años para hacer valer sus derechos de propiedad industrial. Cabe resaltar que, en Colombia, es la Superintendencia de Industria y Comercio quien, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, conoce de la acción por infracción27. 3.3 Si bien la referida normativa no realiza diferenciación alguna entre entidades públicas o privadas como titulares del derecho o como sujetos pasivos de la acción por infracción de derechos, la doctrina sí se ha pronunciado al respecto.

En este sentido, se ha señalado que “[l]as controversias por infracción de derechos de propiedad industrial suelen presentarse en la mayoría de casos entre particulares, es decir, conllevan generalmente un conflicto entre intereses privados; sin embargo, nada obsta para que, dependiendo de las especificidades

y los supuestos de hecho, en dicha controversia se vea involucrada una autoridad pública, en cuyo caso, (…) la controversia está llamada a ser resuelta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y la misma deberá plantearse de conformidad con las normas y acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo”28.

4. La competencia para conocer de los asuntos en los que se reclama la responsabilidad extracontractual de entidades públicas 4.1 El numeral 1º del artículo 104 del CPACA contempla la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y establece que esta jurisdicción conocerá de los procesos “relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”. Al respecto, el parágrafo de la referida norma señala que se entenderá por entidad pública a “todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. 4.2 Por su parte, el numeral 1º del artículo 105 del CPACA establece que la jurisdicción contencioso-administrativa no conocerá, entre otros, de “[l]as 25 Artículo 241. El demandante o denunciante podrá solicitar a la autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas: a) el cese de los actos que constituyen la infracción; b) la indemnización de daños y perjuicios; c) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad u otros

materiales, así como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infracción; d) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal anterior; e) la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el literal c), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la indemnización de daños y perjuicios; f) la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el literal c) o el cierre temporal o definitivo del establecimiento del demandado o denunciado; o, g) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas interesadas, a costa del infractor. Tratándose de productos que ostenten una marca falsa, la supresión o remoción de la marca deberá acompañarse de acciones encaminadas a impedir que se introduzcan esos productos en el comercio. Asimismo, no se permitirá que esos productos sean reexportados en el mismo estado, ni que sean sometidos a un procedimiento aduanero diferente. Quedarán exceptuados los casos debidamente calificados por la autoridad nacional competente, o los que cuenten con la autorización expresa del titular de la marca. 26 Artículo 244. La acción por infracción prescribirá a los dos años contados desde la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o en todo caso, a los cinco años contados desde que se cometió la infracción por última vez. 27 Ver artículo 24.3 del Código General del Proceso y el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687

de 2010. 28 Andrade Perafán, F (2011) La acción por infracción de derechos para la protección de la propiedad industrial.

Universidad El Externado. https: //revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/3001/3651 controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”. 4.3 Por tanto, salvo en los eventos previstos en el artículo 105 del CPACA, cuando se demande a una entidad pública con el objetivo de definir la responsabilidad extracontractual del Estado, será la jurisdicción contenciosoadministrativa la llamada a conocer de este tipo de controversias.

5. El giro ordinario de los negocios de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera y el nombre comercial 5.1 En el Auto 904 de 202129, la Corte Constitucional precisó30 que entran en el giro ordinario de los negocios de las entidades financieras todas aquellas actividades o negocios que “i) guarden relación con el objeto social de la entidad pública de carácter financiero o con las funciones catalogadas como financieras en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financieroy ii) los que sean conexos al objeto social o actividad financiera determinada en la ley y tengan como finalidad el desarrollo o ejecución de los mismos”. 5.2 Es decir, el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, tanto el principal como el

secundario. Por lo que, como lo estableció la jurisprudencia del Consejo de Estado31, se debe hacer un análisis de los actos de comercio que la entidad ejecuta de manera habitual y en desarrollo de su objeto social. Esto con el fin de determinar la realidad de los negocios ejecutados por la persona jurídica y, de esta manera, concluir si la actividad en cuestión se trata o no del giro ordinario de sus negocios. Análisis que resulta relevante para efectos de determinar la jurisdicción competente para conocer el asunto.32 5.3 En lo relacionado con el nombre comercial, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado que el nombre comercial es el signo que identifica a un empresario, ya sea persona natural o jurídica, en el mercado. No se trata de la razón o denominación social del empresario, sino del signo mediante el cual los consumidores le distinguen.33 “El objetivo del nombre es 29 CJU-204, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 30 Acogiendo la postura del Consejo de Estado. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2011, expediente: 25000232600019950155501, C.P. Danilo Rojas Betancourt. También puede consultarse la providencia de la Sección Tercera, Subsección B, Auto del 17 de junio de 2015, expediente: 270012333000201300210 01(50.526) C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Ídem. 31 Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 02 de octubre de 2019, expediente: 25000-23-37-000-201301537-01(23324). C.P. Jorge Octavio Ramírez.

32 La Corte Constitucional en Auto 867 de 2021, dirimió un conflicto de jurisdicciones que surgió como consecuencia de un contrato de consultoría suscrito dentro del giro ordinario de los negocios, entre la empresa Afiacol S.A.S, y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE- (empresa industrial y comercial del estado que tiene el carácter de institución financiera). En este pronunciamiento fijó como regla de competencia que: “La jurisdicción ordinaria civil es la competente para conocer de las demandas que se formulen en contra de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando estas tengan el carácter de institución financiera y la discrepancia surja como consecuencia del giro ordinario de los negocios de la entidad pública. Ello de acuerdo con el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).” 33 “El nombre comercial es el signo mediante el cual los consumidores identifican la actividad económica del empresario o el establecimiento comercial del empresario. Y es que el nombre diferenciar la actividad empresarial de un comerciante determinado (…) puede ser múltiple, mientras que la razón o denominación social es única; es decir, un comerciante puede tener muchos nombres comerciales, pero solo una