CC - A1666-2022

Auto 1666/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio FUERO PENAL MILITAR-Carácter excepcional y restrictivo

Referencia: Expediente CJU-2333

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, Huila, y el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Hechos objeto de investigación. El 15 de noviembre de 2020, en zona rural del municipio de San Agustín (Huila), soldados del Batallón 27 de Infantería Magdalena «efectuaba[n] el acompañamiento y apoyo a la Policía de la localidad para planes preventivos, disuasivos y de control»1. Para tal fin, los soldados adecuaron «un retén improvisado»2. Dos menores de edad, de 16 y 14 años3, que se transportaban en una motocicleta se encontraron con dicho retén y, «con la finalidad de evitar su inmovilización, continúan su recorrido», momento en el que uno de los soldados accionó su arma de dotación causándole la muerte

a los dos4. Por estos hechos, fue capturado el soldado profesional que disparó5.

2. Audiencias preliminares. El 16 de noviembre de 2020, el Juzgado único Promiscuo Municipal de Timaná con función de control de garantías declaró

1 Escrito de acusación, pág. 2. 2 Auto de 5 de abril de 2021 de la Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito, Huila, pág. 13. 3 De acuerdo con el escrito de acusación, el menor de 14 años era quien conducía la moto (pág. 2). 4 Ib. 5 Para el momento de los hechos tenía 25 años. Expediente CJU-2333 legal el procedimiento de captura6.El abogado defensor planteó la existencia de un «conflicto de competencias» porque el caso debía ser conocido por la justicia penal militar, pero el juez de control de garantías negó la solicitud7. El fiscal 27 Seccional efectuó la imputación en contra del soldado «en calidad de autor del delito de homicidio agravado»8. El imputado no aceptó cargos y fue «cobijado con medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario»9. A solicitud de la defensa, el juez dispuso que dicha medida se ejecutara en un centro de detención militar.

3. Audiencia de acusación. Por los hechos reseñados, el 23 de marzo de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito adelantó audiencia de formulación de acusación. En esta audiencia, el abogado defensor manifestó que el acusado «está investido del fuero constitucional militar descrito en el artículo

250 de la Constitución»10. Esto, por cuanto su defendido era soldado profesional activo para el momento de los hechos y estos ocurrieron en relación con el servicio. Asimismo, informó que en contra del acusado «hay una investigación penal por el delito de homicidio culposo en cabeza de la jurisdicción castrense», Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, por los mismos hechos11.

4. El abogado defensor presentó 11 elementos materiales de prueba para sustentar la impugnación de la competencia del juez penal ordinario e hizo la salvedad de que «en ningún momento se descubren elementos que de algún modo contamine la prueba para en su defecto generar un impedimento posteriormente»12. Entre otros, aportó copia de constancia de que el acusado es soldado profesional «orgánico del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena, integrante de la compañía Bután Tercer Pelotón desde el día 15 de noviembre de 2018»13. También, aportó oficio de respuesta del Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar en el que este informa de algunas actuaciones adelantadas en el marco de la investigación en contra del soldado acusado por los mismos hechos14.

5. La Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito suspendió la audiencia y la convocó nuevamente para el 5 de abril de 2021. En esa fecha, ordenó la remisión del expediente a la Corte Suprema de Justicia para que resolviera la impugnación de competencia planteada por la defensa con fundamento en los artículos 54 y 32 de la Ley 906 de 2004. En esta providencia, la Juez sostuvo que, «ante la escueta y poco específica presentación de los hechos revelados en

el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, […] no existe claridad sobre la 6 Escrito de acusación, pág. 3. 7 Acta de audiencias preliminares de 16 y 18 de noviembre de 2020, Juzgado Único Promiscuo Municipal de Timaná, pág. 2. 8 Ib. 9 Ib. 10 Acta de audiencia de casación No. 0041, de 23 de marzo de 2021, pág. 6. 11 Ib. Pág. 8. 12 Oficio de remisión de elementos materiales de prueba. Expediente digital, archivo «EMP. EF trabar conflicto

SLP. CARLOS HUMBERTO MAYORGA BIOJO.docx».

13 Expediente digital, archivo «calidad militar slp mayorga bimag (1).pdf». 14 Expediente digital, archivo «RTA DR. CARLOS CHACON Y ANEXO J65 IPM.pdf». Página 2 de 16 Expediente CJU-2333 forma como éstos se presentan»15. Además, destacó que no se observaba que los hechos hubieren ocurrido en un contexto de conflicto armado ni que, pese a la gravedad de la conducta, «se trate […] [de] un crimen de lesa humanidad»16. En consecuencia, concluyó que «la competencia para asumir el conocimiento podría corresponder a la Justicia Penal Militar, pues los delitos, en última instancia, fueron perpetrados por un militar en ejercicio de sus funciones»17.

6. Decisión de la Corte Suprema de Justicia. Mediante providencia de 14 de abril de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió «abstenerse de emitir pronunciamiento sobre el conflicto de jurisdicciones

planteado por el defensor»18. En su lugar, ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional.

7. Decisión inhibitoria de la Corte Constitucional. Por medio del Auto 438 de 29 de julio de 202119, la Corte Constitucional se declaró inhibida, por cuanto constató que se trataba de un «conflicto apenas aparente», debido al incumplimiento del presupuesto subjetivo. Esto, por cuanto «el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito remitió el asunto a la Corte Suprema de Justicia y esta, a su turno, lo envió a esta Corporación, sin que existiese pronunciamiento alguno de la Justicia Penal Militar y Policial sobre su jurisdicción para asumir el proceso descrito en precedencia. En efecto, aunque la defensa indicó que existía una investigación en curso en dicha jurisdicción castrense, no allegó siquiera una prueba sumaria de una manifestación de aquélla, en la que reclamara su competencia respecto de este trámite». En consecuencia, remitió el expediente al

Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, Huila.

8. Continuación de la audiencia de acusación. Tras recibir la remisión del expediente por parte de la Corte Constitucional, la Juez Primero Penal del Circuito fijó la continuación de la audiencia de acusación para el 20 de septiembre de 2021. En esta audiencia, la juez expuso las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Asimismo, manifestó desconocer si el proceso penal en la justicia penal militar «está en instrucción o

juzgamiento», por lo que consideró pertinente solicitar una certificación sobre el estado del proceso en dicha jurisdicción y ordenar la comparecencia del Juez 65 de Instrucción Penal Militar a la continuación de audiencia de acusación20. 15 Auto de 5 de abril de 2021 de la Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito, Huila, pág. 13. 16 Ib. 17 Ib. 18 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia de 14 de abril de 2021, pág. 7. 19 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, CJU-889. Este auto fue notificado por medio del Estado No. 32 del 6 de septiembre de 2021 y comunicado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, Huila, el mismo día. 20 Acta de audiencia de acusación No. 145, de 20 de septiembre de 2021. En cumplimiento de esta decisión, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito envió oficio al Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar para solicitarle información sobre la existencia y estado de proceso penal en contra del acusado por los hechos objeto de investigación. Mediante oficio 2964 del 7 de octubre de 2021, el secretario del Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar informó que en dicho despacho cursa proceso penal en contra del mismo soldado por el delito de homicidio de los menores de edad e indicó que la investigación inició el 16 de noviembre de 2020 y que está en fase de instrucción. Página 3 de 16 Expediente CJU-2333

9. La audiencia de acusación continuó el 26 de octubre de 2021 con la

asistencia del Juez 65 de Instrucción Penal Militar21. El fiscal asignado al caso manifestó su preocupación relativa a la posible contaminación de la Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito al conocer elementos materiales de prueba a los que por la etapa procesal aún no debería tener acceso. Para evitar la indeseable contaminación, la juez dispone que la fiscalía y el Juez 65 de Instrucción Penal Militar expondrían los argumentos que sustentan su posición respecto de la competencia sin emitir pronunciamiento alguno sobre la posible responsabilidad del acusado22.

10. El fiscal designado al caso sostuvo que el presente asunto debe ser resuelto por la jurisdicción penal ordinaria. Argumentó que la condición de soldado profesional para el momento de los hechos no es suficiente para activar el fuero militar. A su juicio, el acusado disparó por la espalda a las víctimas, quienes eran civiles menores de edad23, lo que constituye una posible violación al Derecho Internacional Humanitario. Además, citó que un testigo afirmó haber escuchado un «rafagazo», cuestión que coincide con el inventario de municiones del soldado acusado24, y destacó que, de acuerdo con el informe de patrullaje, ante la pregunta de por qué había disparado, el acusado dijo que no sabía por qué «se le había ido el disparo»25.

11. Adicionalmente, para sustentar su posición sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria, el fiscal aportó entrevista de la Policía Judicial al cabo segundo del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena, superior del soldado acusado y «testigo presencial» de los hechos26. En ella, el cabo segundo manifestó que «escuch[ó] un rafagazo de fusil» y se acercó a verificar qué había

sucedido27 y, tras preguntar quién había disparado, el acusado manifestó haber disparado porque «hizo la señal de alto o pare a unos de una moto y le echaron la motocicleta encima, y él decidió accionar su arma de dotación», sin que el cabo segundo le hubiere autorizado «cargar su arma y accionarla contra la población civil»28.

12. El fiscal también aportó el informe de la captura en flagrancia del acusado. En este informe quedó consignado que el acusado manifestó que «acción[ó] su arma de dotación tipo fusil de forma accidental en contra de unas personas que se movilizaban en una motocicleta, quienes hicieron caso omiso al momento de solicitarle el PARE, luego, producto del disparo, estas personas pierden el equilibrio y caen de su motocicleta, aproximadamente a 50 metros de

21 Representado por el Juez 64 de Instrucción Penal Militar, quien estaba encargado del Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, por vacaciones de su titular. 22 Audio de audiencia de acusación del 26 de octubre de 2021 (mañana) y acata número 184. 23 Audio de audiencia de acusación de 26 de octubre de 2021 (tarde), minutos 41 a 42. 24 Ib. Minuto 43. 25 Audio de audiencia de acusación de 26 de octubre de 2021 (tarde), minuto 42. 26 De acuerdo con el escrito de acusación, el cabo segundo entrevistado era «el superior del acusado, quien realizó desplazamiento al lugar, impartió las instrucciones a los soldados, revisó mecanismos de seguridad del

fusil [y fue] testigo presencial». Escrito de acusación, pág. 5. 27 Ib. 28 Ib. Página 4 de 16 Expediente CJU-2333 distancia de donde se originó el disparo»29. También, aportó material fotográfico de los cuerpos sin vida de las víctimas e información suministrada por vecinos del lugar que presenciaron los hechos, aunque algunos se abstuvieron de dar sus datos personales «debido a temor de las represalias»30.

13. Por su parte, el Juez 65 de Instrucción Penal Militar sostuvo que, luego de revisar el expediente, considera que sí es competente para resolver el presente asunto por cuanto se cumplen los criterios subjetivo y funcional. De un lado, explicó que el acusado es «soldado profesional del Ejército Nacional de Colombia [que estaba] en servicio activo y, al momento de los hechos, se encontraba en una actividad propia del servicio ordenada por el comandante del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena»31. De otro lado, señaló que en el expediente reposa la orden de operaciones número 22 del 1° de noviembre de 2020 mediante la cual el comandante del Batallón ordenó a sus tropas «realizar despliegue» sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos. Es decir, estos habrían ocurrido en desarrollo de un acto de servicio32.

14. De igual forma, el juez de instrucción militar explicó que «la cadencia [de disparo] de un fusil como el que tenía el soldado puede ser tiro a tiro o en ráfaga». De tal suerte que lo que debe verificarse en el análisis de fondo es por

qué el fusil estaba en una cadencia de disparo en particular. Por lo que, en su criterio, la sola cadencia no debería generar dudas sobre cuál es la jurisdicción competente. En su criterio, lo importante es que se trataba de un soldado profesional activo y que los hechos no corresponden a una actuación independiente o autónoma del soldado, sino que, en el momento de los hechos, el soldado «estaba con una unidad militar, bajo el mando operacional de un suboficial, […] en desarrollo de un apoyo a la Policía Nacional»33. Es decir, el soldado no habría evadido el control militar para cometer un ilícito fuera de su servicio34.

15. La Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito concluyó que «eventualmente podría corresponder la actuación a la justicia penal militar»35. Al respecto, manifestó que el acusado estaba vinculado al Ejército Nacional

(Batallón de Infantería 27 Magdalena) y el delito que se le atribuye se habría presentado «con ocasión del ejercicio de las funciones que le fueron asignadas como soldado profesional, lo cual se colige de una lectura inclusive del escrito de acusación»36. Así las cosas, la posible extralimitación por parte del acusado se habría presentado «en un contexto inicialmente legítimo» de sus funciones como 29 Expediente digital, archivo «INFORME DE CAPTURA EN FLAGRANCIA DE FECHA 15 DE

NOCIEMBRE DE 2020.pdf».

30 Expediente digital, archivo «INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO DEL 16 NOVIEMBRE DE 2020.pdf». 31 Audio de audiencia de acusación de 26 de octubre de 2021 (tarde), minutos 48 a 49.

32 Ib. Minutos 50 a 52. 33 Ib. Minutos 55 a 56. 34 Ib. 35 Acta de audiencia de acusación No. 184, del 26 de octubre de 2021, pág. 2. 36 Audio de audiencia de acusación de 26 de octubre de 2021 (tarde), 1 hora y 28 minutos. Página 5 de 16 Expediente CJU-2333 miembro de la fuerza pública37. Por último, reiteró las consideraciones expuestas por medio del auto de 5 de abril de 2020 y destacó la importancia de evitar el desarrollo de dos procesos penales en contra del acusado por los mismos hechos.

16. Segunda remisión a la Corte Constitucional y respuesta de la Secretaría General de esta Corte. En consecuencia, la Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito remitió nuevamente el expediente a la Corte Constitucional, por cuanto entendió que con el pronunciamiento del Juez 65 de Instrucción Penal Militar quedaba subsanada la ausencia del presupuesto subjetivo advertida por la Corte en su Auto 438 de 2021. El 8 de febrero de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional respondió al juzgado que «una vez consultada la base de datos de conflictos de jurisdicciones de la Corte Constitucional, se encontró que el expediente de su interés fue radicado en esta Corporación con el consecutivo CJU-889 y que, mediante el Auto A 438 del 29 de julio de 2021, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió dicho conflicto de jurisdicciones», declarándose inhibida38.

17. Continuación de la audiencia de acusación. Esta audiencia se reanudó el 20 de mayo de 2022. La Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito dio a conocer la respuesta recibida por parte de la Secretaría General de la Corte Constitucional. Al respecto, el fiscal designado al caso advirtió que «la secretaría no estudió o verificó» que ya estaba trabado el conflicto de jurisdicciones, «sino que se remitió a lo enviado por primera vez». Por tanto, solicitó que el expediente fuera remitido de nuevo a la Corte Constitucional, «pues ya se trabó el conflicto de jurisdicciones de manera adecuada»39. Esta posición fue respaldada por el agente del ministerio público, el abogado defensor y la apoderada de las víctimas40.

18. Por medio del auto de 5 de mayo de 2022, leído durante la audiencia de acusación del 20 de mayo de 2022, la Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito ordenó remitir nuevamente «la actuación ante la Corte Constitucional para lo de su competencia […] insistiendo en la verificación de lo sucedido en audiencias de fechas de 26 de octubre de 2021 y 20 de mayo de 2022»41. Asimismo, sostuvo que, en atención a la jurisprudencia de la Corte, «a fin de provocar cabalmente el conflicto de jurisdicciones […] es necesario que este Juzgado concrete, precise, su postura y bajo ese norte, previo a mayor análisis del caso concreto, consideramos DECLARARNOS COMPETENTES para adelantar el conocimiento de esta actuación»42.

19. Esta nueva posición se fundamentó en que, pese a que se cumple el factor subjetivo, debido a que el acusado era soldado profesional activo en el momento de los hechos, «no sucede lo mismo con el factor funcional [necesario] para que

37 Ib. 38 Expediente digital, archivo «41RespuestaCorte.pdf». 39 Acta de audiencia de conciliación número 58 de 20 de mayo de 2022, pág. 2. 40 Ib. 41 Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito, auto de 5 de mayo de 2022. 42 Ib. Página 6 de 16 Expediente CJU-2333 emerja el fuero militar». Esto, por cuanto «si bien se acredita una labor de apoyo a la Policía Nacional, ordenada por el comandante del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena de la localidad, [esta] gira en torno a “planes preventivos, disuasivos y de control”»43. Por lo que, en su criterio, «no emerge nítidamente del escrito de acusación que la conducta desplegada por el procesado […] esté ligada a la función asignada, siendo realmente el caso dudoso»44. Así, ante la duda sobre la existencia de «vínculo directo entre el hecho delictivo y la función asignada […] podría ameritar la asignación de competencia en la jurisdicción ordinaria»45.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

20. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

21. De acuerdo con los antecedentes enunciados, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolverá el conflicto de jurisdicciones sub judice de la siguiente manera: primero, examinará si en el presente asunto están acreditados los criterios generales requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Segundo, reiterará su jurisprudencia respecto de los elementos de competencia de la Justicia Penal Militar. Por último, con fundamento en las consideraciones previas, se resolverá el debate en cuestión.

Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

22. De manera reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que concurran los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo46. El presupuesto subjetivo «supone que al menos dos autoridades judiciales pertenecientes a distintas jurisdicciones soliciten conocer del caso»47. El presupuesto objetivo «exige la existencia de un proceso judicial que suscite la controversia»48. Finalmente, a la luz del presupuesto normativo «es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa»49. Al respecto, esta Corte ha precisado que los anteriores

43 Ib. 44 Ib. 45 Ib. Sobre este punto, la juez citó el Auto 486 de 2021 de la Corte Constitucional. 46 Corte Constitucional, Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415

de 2020, entre muchos otros. 47 Auto 750 de 2021. Cfr. Auto 332 de 2020, entre muchos otros. 48 Ib. 49 Auto 332 de 2020, reiterado por el Auto 750 de 2021. Página 7 de 16 Expediente CJU-2333 requisitos «son concomitantes, de forma que, no habrá un conflicto de jurisdicciones cuando se advierta la carencia de alguno de los anteriores»50.

23. A continuación, se examinarán los tres presupuestos requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones en la situación que se presenta.

24. Presupuesto subjetivo. La Sala encuentra acreditado, el presupuesto subjetivo en el presente asunto, por cuanto la controversia fue promovida por dos autoridades que administran justicia, a saber: (i) el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, Huila, y (ii) el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, quienes actúan en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

25. Presupuesto objetivo. Este presupuesto se cumple, puesto que el debate surge respecto del proceso penal seguido en contra de un soldado profesional por el presunto homicidio de dos menores de edad.

26. Presupuesto normativo. El presupuesto normativo también está acreditado, debido a que las autoridades jurisdiccionales en conflicto sustentaron su reclamo de competencia en normas constitucionales, internacionales y/o jurisprudencia constitucional. En efecto, tanto la juez penal ordinaria como el juez de instrucción penal militar sustentaron su reclamación de competencia en los criterios identificados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional

para determinar la activación del fuero militar previsto por el artículo 221 de la Constitución Política.

27. De un lado, el Juez 65 de Instrucción Penal Militar sostuvo que era competente para conocer del presente asunto por cuanto está acreditada la calidad de soldado profesional activo del acusado para el momento de los hechos, por lo que se cumple el factor subjetivo. Asimismo, encontró acreditado el factor funcional debido a que los hechos habrían ocurrido con ocasión directa del cumplimiento de una función militar asignada al acusado. Es decir, el homicidio que se le imputa al soldado habría tenido lugar en un «contexto inicialmente legítimo» y lo que corresponde analizar, en el fondo, es si el soldado se extralimitó en sus funciones. Así, concluyó que el soldado no habría evadido el control militar para cometer un ilícito fuera de su servicio, sino que aquel estaría directamente relacionado con este.

28. De otro lado, la Juez Primera Penal del Circuito de Pitalito inicialmente consideró que en el asunto «podría corresponder la actuación a la justicia penal militar»51. Sin embargo, con posterioridad sostuvo que, a fin de trabajar en debida forma el conflicto de jurisdicciones, se declaraba competente para conocer el presente caso. En este sentido, señaló que, pese a que se cumple el factor subjetivo debido a que el acusado era soldado profesional activo en el momento de los hechos, no está acreditado el factor funcional y, por ende, no puede activarse el fuero militar. En su criterio, «no emerge nítidamente del

escrito de acusación que la conducta desplegada por el procesado […] esté 50 Auto 750 de 2021. 51 Acta de audiencia de acusación No. 184, del 26 de octubre de 2021, pág. 2. Esta misma posición fue sostenida por la juez en la audiencia de acusación de 23 de marzo de 2021. Página 8 de 16 Expediente CJU-2333 ligada a la función asignada, siendo realmente el caso dudoso, pues desconocemos cómo se presentaron los hechos»52. Así, concluyó que, ante la duda sobre la existencia de «vínculo directo entre el hecho delictivo y la función asignada […] podría ameritar la asignación de competencia en la jurisdicción ordinaria»53.

29. Acreditados los presupuestos exigidos, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal en cuestión.

El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia54

30. El fuero penal militar tiene fundamento en el artículo 221 de la Constitución y es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para investigar la comisión de delitos55. Este fuero aplica en casos de delitos cometidos por miembros activos de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales. De manera que se trata de un sistema especial de juzgamiento que aplica las leyes penales militares56. Esta excepción al régimen ordinario encuentra justificación en que los miembros de

las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional están sometidos a reglas específicas de conducta derivadas de sus funciones, el uso legítimo de la fuerza y un sistema de organización y formación castrense57. Por lo que, en principio, requieren de un estudio diferente de sus conductas respecto de los demás miembros de la sociedad58.

31. La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, con fundamento en el artículo 221 constitucional, el fuero penal militar opera como excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y

52 Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito, auto de 5 de mayo de 2022. 53 Ib. Sobre este punto, la juez citó el Auto 486 de 2021 de la Corte Constitucional. 54 El presente acápite se construye a partir de los Autos 476 de 2021 (expediente CJU-374), 488 de 2021 (expediente CJU-936), 636 de 2021 (expediente CJU-107) y 1028 de 2022 (CJU-2023). Además, teniendo como referente las Sentencias C-252 de 1994, C-399 de 1995, C-358 de 1997, C-878 de 2000, C-361 de 2001, C-676 de 2001, SU-1184 de 2001, C-172 de 2002, C-407 de 2003, C-737 de 2006, C-533 de 2008, C-373 de 2011, C084 de 2016 y SU-190 de 2021.

55 Cfr. Autos 1178 de 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, CJU-626, y 1028 de 2022, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, CJU-2023. 56 Tales como las prescripciones del Código Penal Militar. Sentencia C-084 de 2016 de la Corte Constitucional. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 57 Ib. “Este trato particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil . El fuero reclamaría, así, justificación en la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense”. 58

Sentencia C-372 de 2016 de la Corte Constitucional MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Reitera la Sentencia C-457 de 2002 de la Corte Constitucional MP. Jaime Córdoba Triviño.

Página 9 de 16 Expediente CJU-2333 sancionar delitos, es decir, su campo de acción es limitado y restringido59. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida60,

de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente61.

32. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan, juzgan y sancionan ante la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha insistido en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo)62, la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio63.

33. Sobre el segundo de estos elementos, la Corte ha sostenido que la relación de la conducta presuntamente punible y el servicio «debe ser directa, inmediata y estrecha»64, lo que implica que debe «surgir con claridad de las pruebas que obren dentro del proceso»65. Si, por el contrario, surgen «dudas sobre si las circunstancias de hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre sí consiste, o no, en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la competencia para su conocimiento a la Jurisdicción

Ordinaria»66.

34. Sobre los criterios para definir si una conducta delictiva atribuida a un integrante de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional guard