CC - A176-2022

Auto 176/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio (…) en los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, en casos que involucren posibles graves violaciones de Derechos Humanos, la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer el conflicto, con el fin de garantizar los principios de economía y celeridad procesal y de acceso y eficacia de la administración de justicia. Además, cuando exista una duda acerca de si la actuación de un agente se desarrolló en cumplimiento del servicio, se ha de entender que no se satisface el elemento funcional del fuero penal militar. En consecuencia, es la jurisdicción ordinaria la competente para asumir el conocimiento del caso. JUSTICIA PENAL MILITAR-Carácter limitado, excepcional y restringido (…) «la justicia penal militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido». De ahí que la activación del fuero penal militar requiera de la concurrencia de dos elementos básicos: un elemento subjetivo, en virtud del cual dicho fuero solo es aplicable a un miembro de la Fuerza Pública que esté activo al momento de la comisión de la conducta. Así mismo, de un elemento funcional, que exige que el proceso verse sobre un delito que tenga relación directa con el servicio. La satisfacción de estos dos elementos permite la realización de los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial y garantizan que el fuero penal militar no constituya «un simple privilegio, gracia o prebenda en favor del estamento militar y

policial, que suponga una especie de inmunidad de sus miembros frente a la justicia ordinaria»

Referencia: expediente CJU-1635

Conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín.

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en virtud de sus atribuciones constitucionales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el presente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 10 de julio de 2008, el sargento segundo José Martiniano Posso Piedrahita, comandante de la primera sección del primer pelotón de la compañía Cóndor del Batallón de Alta Montaña n.º 5 General Urbano Castellanos Castillo, informó por escrito al teniente coronel José Aldemar Macías Montoya, comandante de dicho batallón, que en desarrollo de la misión táctica Jungla, el 8 de junio del mismo año, la mencionada compañía sostuvo un enfrentamiento armado con integrantes del frente 50 de las FARCEP, en la finca La Astromelia, ubicada en la vereda Quebrada Negra del municipio de Calarcá (Quindío)1. Precisó que a las 23 horas, en el cruce de disparos, se produjo «la muerte en combate de un sujeto NN sexo masculino al

parecer integrante de esta organización armada al margen de la ley». Además, que se incautó este material: «01 pistola – 30 cartuchos AK-74 - 02 proveedores 7.65 – 01 morral verde – 01 proveedor AK-047 – 01 radio scanner – 01 escopeta cal 12 mm – 02 camuflados tipo americano»2.

2. El mismo día, el teniente coronel José Aldemar Macías Montoya remitió ese informe al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar3, autoridad que el día 25 siguiente ordenó dar inicio a la etapa de indagación preliminar, con el fin de establecer los responsables de los hechos y el delito cometido.

3. El 2 de octubre de 2008, dado que se trataba de los mismos hechos, las diligencias fueron anexadas a la investigación preliminar n.º 4154. Esta indagación inició de oficio el 10 de junio de 2008 por la Fiscalía Doce Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá (Quindío), por el delito de homicidio5.

4. De acuerdo con el informe ejecutivo elaborado por la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, el día y en el lugar de los hechos el sargento segundo Posso Piedrahita manifestó que se encontraba en la zona con siete soldados cuando escuchó pasos de personas. El soldado puntero gritó «alto, somos tropas del Ejército Nacional»6. Afirmó que inmediatamente recibieron varios disparos, por lo que todos los miembros de la patrulla también dispararon. «Luego todo quedó en silencio […] y al hacer

el registro vi[eron] a un sujeto en el piso y al tratar de darle los primeros auxilios, vi[eron] que había fallecido y tenía una pistola en la mano y un 1 Folio 7 del cuaderno uno del expediente. 2 Ibidem. 3 Folio 63 del cuaderno uno del expediente. 4 Folio 65 del cuaderno uno del expediente. 5 Folios 71 a 92 del cuaderno uno del expediente. Previamente a la unificación de las averiguaciones en un solo proceso, esto es, el 14 de julio de 2008, la investigación fue remitida por la Fiscalía Doce Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá (Quindío) al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar (folio 69 del cuaderno uno del expediente). Lo anterior, al constatar que «la muerte del señor Educardo Nieto Gil fue como consecuencia de un enfrentamiento del Ejército Nacional, quienes previamente fueron atacados a tiros, lo cual provocó la reacción inmediata de uniformados, quienes estaban dentro de un operativo de patrullaje […]» (folio 165 del cuaderno uno del expediente). Así, dado que dicho operativo es «inherente a las actividades del servicio» (ibidem), el despacho consideró que la autoridad competente para adelantar la investigación era el juzgado mencionado. En este sentido, aclaró que «de no hallarse el señor juez de instrucción conforme con nuestro punto de vista se le propone colisión negativa de competencia» (ibidem). 6 Folio 77 del cuaderno uno del expediente. 2 morral»7 cuyo contenido desconocían. Sostuvo que al amanecer, sobre la carretera, encontraron un uniforme camuflado.

Allí mismo, la Fiscalía recibió la declaración del señor James García Morales, residente de la finca La Astromelia, quien sostuvo que antes de la media noche escuchó «unos disparos como de arma corta y eran como unos cuatro y después de esto se escuchó detonaciones más fuertes y más duro»8. En el mismo informe, la Fiscalía dejó constancia de que, dos días después de lo ocurrido, el señor Bernardo Nieto Gil se acercó a las instalaciones de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía y alegó ser hermano del occiso9. En la entrevista realizada por la Fiscalía, afirmó que su hermano se llamaba Educardo Nieto Gil, tenía 39 años, trabajaba como agricultor y era consumidor habitual de «bazuco»10.

5. En el informe pericial de necropsia elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se determinó que el señor Educardo Nieto Gil había recibido dos impactos de arma de fuego, los cuales le causaron la muerte11. También se advirtió que al momento de los hechos, su apariencia era descuidada y desaseada y que su ropa estaba en mal estado. Además, se encontraron «signos de consumo de estupefacientes en pulpejos de dedos pulgar e índice derecho»12. Por su parte, en el dictamen balístico preparado por la Fiscalía General de la Nación en relación con el material incautado cerca de la víctima13, se estableció que solo una de las armas encontradas era «idónea para ejecutar disparos»14.

6. Cinco años después, el 22 de abril de 2013, sin ninguna actuación en el

interregno, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar decretó nuevas pruebas dentro del proceso15. Posteriormente, el 24 de mayo de 2013, dispuso la apertura formal de la investigación n.º 1926 contra los soldados José Rubiel Bolaños Hurtado, Carlos Mario Aricapa y Giovanny Arboleda Narváez, por la presunta comisión del delito de homicidio, y ordenó la práctica de diligencias adicionales16.

7. El 20 de enero de 2014, la señora Luz Mary Bermúdez, quien para el momento de los hechos era esposa de la víctima, rindió declaración ante el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar17. Afirmó que estuvo casada con el señor Educardo Nieto Gil durante catorce años y que tuvieron dos hijos.

Además, que para el 8 de junio de 2008, aquel se encontraba trabajando en la finca La Astromelia ubicada en la vereda Quebrada Negra del municipio de Calarcá (Quindío), lugar en el que había trabajado previamente durante siete semanas. De otro lado, sostuvo que el señor Nieto no formaba parte de ningún grupo armado al margen de la ley y que «es mentira» que su deceso se hubiera 7 Ibidem. 8 Folio 81 del cuaderno uno del expediente. 9 Folio 87 del cuaderno uno del expediente. 10 Folios 117 a 126 del cuaderno uno del expediente. 11 Folios 133 a 144 del cuaderno uno del expediente. 12 Folio 135 del cuaderno uno de expediente. 13 Folios 145 a 157 del cuaderno uno del expediente.

14 Folio 157 del cuaderno uno del expediente. 15 Folios 33 a 38 del cuaderno dos del expediente. 16 Folio 107 del cuaderno dos del expediente. 17 Folios 59 a 69 del cuaderno tres del expediente. 3 producido en un enfrentamiento con el Ejército Nacional18. Más aún, indicó que la muerte de su esposo era un «falso positivo»19.

8. Luego de la práctica de varias pruebas y del intento de recuperar —en algunos casos sin éxito20— elementos de prueba extraviados por el paso del tiempo, el 18 de mayo de 2018, la Procuraduría 288 Judicial I Penal solcito al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar que adoptara «la decisión que en derecho corresponda, teniendo en cuenta que los términos para adelantar la instrucción de conformidad al artículo 465 y siguientes de la Ley 522 de 1999 se encuentran vencidos»21.

9. En consonancia con lo anterior, el 31 de agosto de 2021, la Procuraduría 288 Judicial I Penal «invoc[ó] el incidente de competencia» previsto en el capítulo I de la Ley 522 de 199922. Esto, con el fin de que el proceso fuera remitido a la Fiscalía General de la Nación «toda vez que a juicio de este delegado, es la justicia ordinaria la competente para conocer de este proceso»23.

Para fundamentar su actuación, la Procuraduría indicó que, de conformidad con las pruebas que obran en el proceso, la versión de los soldados en virtud de la cual la muerte del señor Nieto Gil se produjo en un enfrentamiento con

las FARC es de dudosa credibilidad. Al respecto, destacó lo siguiente: i) solo una de las armas incautadas en el lugar de los hechos era apta para disparar, pues la otra se encontraba en mal estado; ii) no existen pruebas de que para la época de los hechos, las FARC hicieran presencia en la región ni mucho menos de que la víctima formara parte de esa organización; iii) un testigo residente en el sector informó que no tenía conocimiento de que en la zona hubiera presencia de grupos armados al margen de la ley; y iv) el hermano de la víctima declaró que esta consumía estupefacientes y su esposa manifestó que aquella se encontraba trabajando como agricultor en la finca en la que ocurrieron los hechos, por lo que no puede ser cierto que formara parte de las FARC24. 18 Folio 67 del cuaderno tres del expediente. 19 Folio 69 del cuaderno tres del expediente. 20 Cuaderno cuatro del expediente. Por ejemplo, en el folio 199 del cuaderno cuatro del expediente se encuentra una comunicación dirigida el 5 de agosto de 2020 por el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el cual lo requiere —la primera comunicación es del 24 de octubre de 2016— para que informe «si se recuperó el álbum fotográfico con ocasión del protocolo de necropsia n.º 2008010163130000031 llevado a cabo el 9 de junio de 2008, caso en el cual se solicita su remisión». Por su parte, el 13 de agosto de 2020, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses le contestó: «el disco duro con los archivos fotográficos de ese periodo sufrió un

daño el cual por todos los medios intentó reparase desafortunadamente no fue posible» (folio 203 del cuaderno cuatro del expediente). 21 Folio 157 del cuaderno cuatro del expediente. 22 Artículos 273 a 276 del Código Penal Militar. 23 Folios 4 a 9 del cuaderno cinco del expediente. 24 La Procuraduría agregó: «Un asunto no menor es la alusión que hace [el] hermano de Nieto Gil que era una persona adicta al bazuco, y en ese sentido, es diciente el hallazgo consignado en el informe pericial de necropsia en el sentido de que el occiso tenía una apariencia descuidada y desaseada con ropas en mal estado, lo que haría mucho menos probable que perteneciera a esta clase de organizaciones delictivas» (folio 8 del cuaderno cinco del expediente). 4 Por último, resaltó que «han pasado más de once años desde la comisión de los hechos y el proceso aún se encuentra en etapa de investigación sin que se haya podido esclarecer lo ocurrido o establecer responsabilidades, si a ello hubiere lugar»25.

10. En similar sentido, el mismo día y con base en los mismos argumentos, la Procuraduría 288 Judicial I Penal solicitó a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación que asignara un fiscal que verificara y analizara el expediente, con el fin de establecer si el asunto debía ser conocido por la jurisdicción ordinaria.

11. En consecuencia, el 7 de septiembre de 2021, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar resolvió «despachar desfavorablemente la petición del respetado

procurador»26. En su criterio, el acervo probatorio «revela sin asomo de dudas que los hechos en los que falleció el hoy occiso Educardo Nieto Gil fue verdaderamente en un enfrentamiento armado, incitado por este y en una reacción legal de las tropas que comandaba el SS Posso Piedrahita José Martiniano, es decir, un acto propio del servicio de los militares involucrados en estos hechos»27. En su escrito, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar precisó que se encuentra demostrado que los soldados estaban en la finca La Astromelia en cumplimiento de una misión legal. Además, que la forma en que el testigo residente en el sector, al que alude la Procuraduría, escuchó el enfrentamiento coincide con la versión de los uniformados —primero unos disparos de arma corta y después detonaciones más fuertes—. Del mismo modo, advirtió que una de las armas tipo pistola que encontraron cerca del occiso era apta para disparar. Así mismo, restó credibilidad a las declaraciones del hermano y la esposa de la víctima, al encontrarlas contradictorias entre sí. Por último, alertó sobre el hecho de que el señor Educardo Nieto Gil hubiera tramitado el duplicado de su cédula de ciudadanía en el 2004 en el municipio de Calamar (Guaviare). Al respecto, añadió: «se pregunta este instructor a qué actividades agrícolas se dedicaba el sujeto en esta área del territorio nacional tan influenciada por los grupos guerrilleros que atentan contra la estabilidad del Estado y la población civil»28. Esto, en su opinión, es un indicio que «vincula al occiso con las FARC-EP»29.

12. El 4 de noviembre de 2021, la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra Violaciones de los Derechos Humanos de Medellín solicitó al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar la remisión del expediente por competencia. En caso de que la respuesta fuera negativa, solicitó que declarara el conflicto positivo de jurisdicciones30.

La Fiscalía aseveró que la justicia penal militar no es competente para conocer y juzgar violaciones a los derechos humanos y crímenes de lesa humanidad contra la población protegida, cometidos por la Fuerza Pública. Al respecto, 25 Folio 9 del cuaderno cinco del expediente. 26 Folios 19 a 26 del cuaderno cinco del expediente. 27 Folio 21 del cuaderno cinco del expediente. 28 Folio 24 del cuaderno cinco del expediente. 29 Ibidem. 30 Folios 37 a 46 del cuaderno cinco del expediente. 5 indicó que el homicidio de civiles, haciéndolos pasar como bajas en combate en el marco del conflicto armado interno, constituye una grave violación del derecho internacional humanitario. Sobre el particular, afirmó que, contrariamente, la Fiscalía General de la Nación sí es la autoridad competente para investigar esos homicidios. En este contexto, aseguró que, de conformidad con las declaraciones rendidas por los familiares del señor Educardo Nieto Gil, este era consumidor habitual de estupefacientes, razón por la cual incluso llegó a cometer el delito de hurto, «pero nunca a ser parte de la guerrilla o de grupos armados al margen de la ley»31. También sostuvo que, en concordancia con las pruebas practicadas en

el proceso, existe duda acerca de si, en realidad, la muerte del señor Nieto Gil se produjo en medio de un combate porque, entre otras razones, i) la desventaja militar del occiso hace poco creíble que este hubiera iniciado el combate y ii) existen contradicciones entre, por un lado, la conclusión del dictamen pericial rendido por la Fiscalía sobre la trayectoria de los disparos y la posición de la víctima y los victimarios y, por otro, las declaraciones rendidas por los uniformados sobre la manera en que ocurrieron los hechos.

13. El 8 de noviembre de 2021, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar señaló: «teniendo en cuenta que este despacho mediante auto de fecha 7 de septiembre de 2021, sustentó los argumentos en los que funda la colisión positiva de competencia en esta jurisdicción, se dispone la remisión de la investigación penal n.º 1926 […] a la Corte Constitucional»32.

14. El expediente de la referencia fue repartido por la Sala Plena a la magistrada sustanciadora el 22 de noviembre de 2021 y remitido a su despacho el día 26 siguiente.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

15. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de jurisdicciones, según lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

2. Cumplimiento de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia

16. En el Auto 155 de 2019, esta Corporación determinó que la configuración de un conflicto de jurisdicciones depende del cumplimiento de tres

presupuestos, a saber: i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea propuesta por al menos dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las 31 Folio 40 del cuaderno cinco del expediente. 32 Folio 69 del cuaderno cinco del expediente. 6 razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

17. De acuerdo con las razones que pasan a explicarse, la Sala concluye que el presente caso satisface los tres presupuestos indicados en precedencia. 17.1 En primer lugar, el presupuesto subjetivo se encuentra acreditado porque el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín tienen atribuciones para propiciar el conflicto de jurisdicciones en este asunto. 17.1.1 En efecto, la Corte ha entendido que, en principio, la Fiscalía General de la Nación no está facultada para proponer conflictos de jurisdicciones en los procesos penales a los cuales le son aplicables las reglas de la Ley 906 de

200433. Lo anterior, en la medida en que en el proceso penal con tendencia acusatoria, la Fiscalía actúa como parte dentro del proceso y, por tanto, «no

cumple funciones jurisdiccionales como regla general»34. 17.1.2 Sin embargo, en la Sentencia SU-190 de 202135, a partir de la distinción entre funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales36, la Sala Plena determinó que, «específicamente respecto de la Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que […] la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción» (negrilla fuera del texto). Para sustentar lo anterior, la Corte expuso que «la investigación penal que lleva a cabo [la Fiscalía] está vinculada de forma necesaria al ejercicio de la jurisdicción ordinaria». Igualmente, indicó que la facultad de promover conflictos de jurisdicción garantiza los principios de celeridad y economía procesal, así como el acceso y eficacia de la administración de justicia, y evita escenarios de impunidad. 17.1.3 Con apoyo en las características particulares del caso resuelto en la Sentencia SU-190, en el Auto 704 de 202137, la Corte afirmó que la facultad en cabeza de la Fiscalía para proponer conflictos de jurisdicciones frente a la justicia penal militar no es ilimitada. Lo anterior, en la medida en que dicha 33 Entre muchos otros, se pueden consultar los Autos 071 de 2022 (CJU-884) y 1151 de 2021 (CJU-097). 34 Ibidem. 35 En esta sentencia, la Sala Plena estudió la acción de tutela instaurada por Yenny Alejandra Medina, madre del joven Dilan Mauricio Cruz Medina, en contra de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La acción se dirigió contra la decisión de esa Corporación que resolvió un conflicto de jurisdicciones entre la Fiscalía General de la Nación y la Justicia Penal Militar, a favor de esta última. 36 En la Sentencia C-232 de 2016, la Corte explicó que al tenor de lo dispuesto en el texto superior, la Fiscalía General de la Nación ejerce tanto funciones jurisdiccionales como no jurisdiccionales. En este sentido, aseguró que esa entidad actúa en ejercicio de la función jurisdiccional en dos supuestos: i) cuando la Carta o la ley así lo determinan y ii) «cuando la Constitución ha atribuido a determinado órgano la decisión en una materia de expresa reserva judicial». Con base en estos criterios, luego de realizar una interpretación sistemática del texto superior, la Sala sostuvo que la Fiscalía General de la Nación actúa en ejercicio de funciones jurisdiccionales cuando ordena una captura y adelanta registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. 37 Expediente CJU-295. Mediante esta decisión, la Corte resolvió el conflicto de jurisdicciones entre la Fiscalía 49 Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos y el Juzgado Once de Instrucción Penal Militar, a favor de este. 7 facultad se circunscribe solamente a casos que puedan involucrar graves violaciones de derechos humanos. En efecto, en el Auto 704 de 2021, la Corte concluyó: [L]as consideraciones anteriores cobran especial relevancia en casos en que los conflictos de competencia suscitados entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar involucren hechos en los que

pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales. La Sala Plena considera que únicamente en esos casos la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones (negrilla fuera del texto). 17.1.4 Así, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Fiscalía General de la Nación está facultada para proponer conflictos entre jurisdicciones frente a la Justicia Penal Militar cuando los hechos involucren graves violaciones de derechos humanos. 17.1.5 Con base en esta regla de decisión, la Sala estima que en este asunto la Fiscalía se encuentra facultada para promover el conflicto entre jurisdicciones. En efecto, en concordancia con los hechos y pruebas recaudadas38, se advierte que el asunto podría versar sobre una grave violación a los derechos humanos con ocasión de una presunta ejecución extrajudicial. En consecuencia, tanto el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín son autoridades habilitadas para reclamar la competencia del asunto, tal y como lo hicieron. De este modo, el presupuesto subjetivo está acreditado. 17.2 En segundo lugar, el presupuesto objetivo también se encuentra satisfecho, en la medida en que la controversia gira en torno a la competencia para conocer y tramitar el proceso penal seguido contra los soldados José Rubiel Bolaños Hurtado, Carlos Mario Aricapa y Giovanny Arboleda Narváez, por la presunta comisión del delito de homicidio, en hechos

ocurridos el 8 de junio de 2008 en la finca La Astromelia, ubicada en la vereda Quebrada Negra del municipio de Calarcá (Quindío). 17.3 Finalmente, del mismo modo, el asunto cumple el presupuesto normativo. El Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín precisaron los fundamentos jurídicos que soportan sus decisiones de asumir la competencia. Así, el juzgado mencionado 38 Cfr. informe pericial de necropsia elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (folios 133 a 144 del cuaderno uno del expediente); dictamen balístico preparado por la Fiscalía General de la Nación en relación con el material incautado cerca de la víctima, donde se estableció que solo una de las armas encontradas era «idónea para ejecutar disparos» (folios 145 a 157 del cuaderno uno del expediente); entrevista realizada a Luz Mary Bermúdez el 20 de enero de 2014 (folios 59 a 69 del cuaderno tres del expediente) y entrevista realizada a Bernardo Nieto Gil el 12 de julio de 2008 (folios 117 a 126 del cuaderno uno del expediente). Dichas pruebas dan indicios de que el caso puede ser una presunta violación a los derechos humanos. 8 aseguró que el acervo probatorio «revela sin asomo de dudas que los hechos en los que falleció el hoy occiso Educardo Nieto Gil fue verdaderamente en un enfrentamiento armado, incitado por este y en una reacción legal de las tropas

[…], es decir, un acto propio del servicio de los militares involucrados en estos hechos»39. Por su parte, la Fiscalía afirmó que es probable que el caso se contraiga a determinar la responsabilidad penal sobre la comisión de una ejecución extrajudicial, hecho que constituye una grave violación del derecho internacional humanitario y nunca un acto asociado al servicio militar.

18. En consecuencia, la Sala resolverá el conflicto positivo de jurisdicciones entre las autoridades mencionadas, con la finalidad de establecer cuál de ellas debe continuar con la investigación penal n.º 1926.

19. Para dirimir el conflicto planteado, la Corte se pronunciará brevemente sobre la competencia de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cuya comisión genere dudas sobre la relación de los hechos con la función militar.

3. Competencia de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cuya comisión genere dudas sobre la relación de los hechos con la función militar. Reiteración de jurisprudencia

20. En el Auto 1178 de 202140, esta Corporación resolvió un conflicto positivo de jurisdicciones entre la justicia penal militar y la Fiscalía General de la Nación, a favor de esta última, para continuar con la investigación penal de una posible ejecución extrajudicial. En virtud de la similitud que existe entre ese caso y el que ahora ocupa la atención de la Corte, a continuación se reiteran los fundamentos jurídicos de esa decisión.

21. La justicia penal militar tiene fundamento en el artículo 221 de la Carta y constituye una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de los delitos. De acuerdo con esa norma

constitucional, las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando aquellas tengan relación con este.

22. Al interpretar esta disposición, la Sala Plena ha señalado que «la justicia penal militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido»41.

De ahí que la activación del fuero penal militar requiera de la concurrencia de dos elementos básicos: un elemento subjetivo, en virtud del cual dicho fuero solo es aplicable a un miembro de la Fuerza Pública que esté activo al momento de la comisión de la conducta. Así mismo, de un elemento funcional, que exige que el proceso verse sobre un delito que tenga relación directa con el servicio. La satisfacción de estos dos elementos permiten la realización de los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial42y garantizan que el fuero penal militar no constituya «un simple privilegio, gracia o prebenda en favor del estamento militar y policial, que 39 Folio 21 del cuaderno cinco del expediente. 40 Expediente CJU-626. 41 Auto 1178 de 2021, el cual reitera las Sentencias C-372 de 2016 y C-457 de 2002. 42 Auto 1178 de 2021, el cual reitera los Autos 496 y 476 de 2021. 9 suponga una especie de inmunidad de sus miembros frente a la justicia ordinaria»43.

23. Sobre el elemento funcional, en la Sentencia C-084 de 2016, la Corte

explicó que si la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función constitucional de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, la competencia para tramitar el asunto corresponderá a la justicia penal militar. Por el contrario, si la conducta no tiene dicha relación, es decir, si obedece a un propósito o misión diferentes a aquel que la Constitución y la ley les impone, la competencia deberá ser atribuida a la jurisdicción ordinaria. Este es el caso de «las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son cons