CC - A1782-2022

Auto 1782/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENASFundamento constitucional e internacional

Referencia: Expediente CJU-1618

Conflicto de jurisdicciones suscitado por el Juzgado Penal del Circuito de SahagúnCórdoba y el Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento-Córdoba.

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez

Najar Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Aclaración preliminar En observancia de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de la Corte Constitucional sobre la anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional, la Sala dispuso que la presente providencia fuera presentada en dos ejemplares. Uno, con los nombres reales y la información completa de las personas involucradas en este caso, y otro, con nombres ficticios. Lo anterior debido a que, en el caso se estudia la situación de una menor de edad, presunta víctima de delito sexual. Por ese motivo y como medida de protección de su intimidad, se ordenará suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de esta, el nombre de la menor de edad y los datos e información que permitan su

identificación. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO Expediente CJU-1618 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

I. ANTECEDENTES

1. El 20 de septiembre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chima, Córdoba, realizó audiencia de formulación de imputación, legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento contra “J.E.P.M.”1 (25 años) y “D.E.S.C.” (29 años), en la calidad de autores por el delito de “pornografía con personas menores de 18 años señalado en artículo 218 del capítulo IV del título IV que consagra los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual en el código penal colombiano.”2 Este proceso tiene como víctima a la adolescente “K.A.C.”.

2. El 31 de octubre de 2019, la Fiscalía 22 Seccional de la Unidad de Fiscalías del Municipio de Chinú, Córdoba, presentó escrito de acusación ante

el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú-Córdoba. Cómo fundamento fáctico de la acusación se indicó que: “El joven [“J.E.P.M.”] mantenía una relación sentimental con la menor [“K.A.C.”], durante esta relación este la convence para que se grabaran teniendo relaciones sexuales, propuesta que ante la insistencia de su novio es aceptada por la menor [“K.A.C.”], (sic) la pareja graban varios videos de estos y la menor se toma fotos desnuda las cuales se remite a él también, tiempo después la relación que mantenían

termina, para sorpresa de la menor aproximadamente (sic) uno dos años después para el mes de marzo del año 2018 dichos videos y fotos comienzan a circular entre los habitantes del corregimiento donde habitaba y de sus compañeros de escuela, enfrenta a su ex novio para esta situación dado que era el único que tenía esos videos y fotos (sic) y este solo le responde que no sabe nada que una vez terminaron el borro todo eso, los días (sic) pararon y en el colegio de la menor esta descubrió que una compañera de nombre [“G.M.S.B.”] se encontraba divulgando, almacenando y exhibiendo entre el resto de la comunidad estudiantil los videos y fotos donde ella aparecía sosteniendo relaciones sexuales con su ex novio, pone en inmediatamente esto en conocimiento de un profesor y este interroga a la joven [“G.M.S.B.”] la cual acepta este hecho y menciona que todo ese material se lo había enviado su novio el joven (sic) [“D.E.S.C.”] quien a su vez almacenaba, divulgaba y exhibía porque otro joven llamado [“J.C.P.M.”] quien es hermano del ex novio de la víctima se los había enviado y que este los tenía almacenado en complicidad con su hermano en un computador en su residencia.”3 1 Expediente digital CJU0001618 “EXPEDIENTE [“J.E.P.M.”] Y OTRO.PDF” folio 9.“Este es el delito por el cual se acusa a los jóvenes [“J.E.P.M.”] y [“D.E.S.C.”] , porque con base a la evidencia física, información legamente obtenida y elementos materiales probatorios, se demuestra el joven [“J.E.P.M.”] fotografió, filmó, grabó, divulgó, almacenó,

portó y exhibió y el joven [“D.E.S.C.”] divulgó, almacenó, portó y exhibió representaciones reales de actividad sexual que involucraban a la menor de 18 años de edad [“K.A.C.”]” 2Expediente digital CJU0001618 “EXPEDIENTE [“J.E.P.M.”] Y OTRO.PDF” folios 3 al 14. 3 Ibidem. 2 Expediente CJU-1618 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

3. El 2 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, se realizó audiencia de acusación. En dicha diligencia, se realizaron las siguientes manifestaciones: (i) el apoderado de la defensa solicitó la entrega del proceso a la Jurisdicción Especial Indígena, o la remisión al Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto positivo de competencia, debido a que, “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.” hacían parte de cabildo menor de Santander de la Cruz del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento; (ii) por su parte, la Fiscalía General de la Nación indicó que el caso debe ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria, ya que se trata de delitos sexuales contra menores de edad, no obstante, solicitó que el conflicto de competencia sea dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura:4 (iii) conforme lo anterior, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, manifestó que la justicia ordinaria es la competente para conocer de este proceso, por estar involucrados menores de edad, y relacionó que la línea

jurisprudencial del Consejo Superior de la Judicatura, en casos similares, ha sido clara en determinar que le corresponde la competencia cuando se trate de delitos contra menores de edad, e indicó que el proceso sería enviado al Consejo Superior de Judicatura para que dirima el conflicto positivo de competencia.5

4. El 9 de diciembre de 2019 el expediente fue enviado al Consejo Superior de la Judicatura. El 22 de enero de 2020, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura decidió abstenerse de resolver la impugnación de competencia presentada por la defensa y ordenó la devolución de las diligencias a la autoridad de origen. Consideró que existe pronunciamiento frente a la competencia por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba. No obstante, no evidenció una manifestación expresa por parte de la Jurisdicción Especial Indígena sobre su competencia, así las cosas, indicó que“ (…) no se encuentran reunidos los presupuestos para considerar que se está frente a un conflicto de jurisdicciones, en tanto, el que se tiene es aparente, debido en consecuencia abstenerse de resolverlo, toda vez quecomo se iterano obran los pronunciamientos de las demás autoridades judiciales necesarias para trabar correctamente el conflicto ente las facultades para disponer de la competencia.” 6

5. El 3 de noviembre de 2020, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura remitió el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba. Así mismo, mediante auto del 10 de noviembre de 2020, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba,

programó la audiencia de formulación acusación para el 15 de enero de 2021. 4Expediente digital CJU0001618 “ACUS- [“J.E.P.M.”] Y Otro (2-12-19) - Chinú.wav” 5 Ibidem. 6 Expediente digital CJU0001618 “EXPEDIENTE [“J.E.P.M.”] Y OTRO.PDF” folios 5 al 12. 3 Expediente CJU-1618 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

6. El 15 de enero de 2021, el Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, emitió auto por medio del cual se declaró impedido para conocer del procedimiento, y remitió el expediente al Jugado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba, conforme el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal. Las razones expuestas por la autoridad judicial para declararse impedida se relacionan con el numeral 13 del artículo 53 del Código Penal Colombiano, debido a que el titular del Despacho ocupó el cargo de Juez Promiscuo del Circuito de Chima, Córdoba y conoció de la formulación de imputación del 20 de septiembre de 2019 en el proceso adelantado contra “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.”7

7. El 15 de enero de 2021, el expediente fue remitido al Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba. El 21 de abril de 2021 se realizó audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba, en la cual el apoderado de la defensa insistió en su solicitud

relacionada con la existencia de un conflicto positivo de competencia con la Jurisdicción Especial Indígena, pues indicó que, en auto del 22 de enero de 2020, de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, no se definió de fondo la colisión entre las jurisdicciones. Así mismo, solicitó que se oficiara a la autoridad indígena para que se manifestara sobre el conflicto positivo de competencia.8

8. Ante esto el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba, consideró que la Jurisdicción Ordinaria es la competente para conocer del caso pues “en varios pronunciamientos, entre ellos el emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dentro del radicado 11001010200020170090600 donde aparece como acusada la señora Isabel Parra Celestino, en esa misma sala solamente con el pronunciamiento de la defensa de que había un conflicto entre jurisdicciones, o que la llamada a conocer era la jurisdicción indígena, aquel caso si entró a resolver el conflicto de jurisdicción pronunciándose de fondo, asignando la competencia a este Despacho.”9 Por otro lado, decidió oficiar a la Jurisdicción Especial Indígena para que, las autoridades indígenas “manifiest[en] las razones por las cuales consideran que tienen la competencia del caso concreto.”10

9. El 23 de abril de 2021, el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba ofició al Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú, del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, Córdoba, para que, en el término de 30

días calendario, indicaran si se consideran competentes para conocer del caso.11 7 Expediente digital CJU0001618 “EXPEDIENTE [“J.E.P.M.”] Y OTRO.PDF” folios del 29 al 31. 8 Expediente digital CJU0001618 “[“J.E.P.M.”] - 21-04-21.MP4.” 9 Ibidem. 10 Ibidem. 4 Expediente CJU-1618 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

10. El 19 de mayo de 2021, el señor Marco Fidel Lucas Estrada12, nombrado miembro del Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento por parte del Cacique Mayor, remitió oficio, en el cual manifestó ser competente para conocer del caso concreto. Adujo que: (1) “El pueblo Zenú, en el marco contenido en el artículo 246 de la C.P., y el artículo 57 de la Ley de Gobierno Propio, creo el Tribunal Indígena de Justicia Propia, el cual se encuentra en pleno funcionamiento, para efectos de asumir el conocimiento de las conductas cometidas por miembros de la comunidad indígena, que lleguen a tra sgedir (sic) normas de convivencia

[n ] el (sic) orden interno y la comisión de delitos dentro y fuera del territorio tradicional (…)13; así mismo (2) “los indígenas referidos, así como la supuesta víctima (sic) es indígena de la etnia Zenú, y se encuentran registrada (sic), en el censo de la población indígena del resguardo”14; por último, argumentó que (3) “los hechos, que dieron causa a la investigación que

adelanta la Fiscalía 22 Seccional de Chinu, y por los cuales se pretende seguir adelantando la causa en la jurisdicción ordinaria de los indígenas referidos, presuntamente ocurrieron dentro de la jurisdicción del resguardo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, departamento de Córdoba, y Sucre, y se enmarcan también en la ley de gobierno propio, conductas y procedimientos establecidos en la jurisdicción indígena.”15

11. El 5 de noviembre de 2021 fue enviado el expediente a esta Corte,16 y el 22 de noviembre de 2021 fue repartido el proceso de la referencia al despacho del magistrado ponente.17

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

12. De conformidad con lo previsto en los artículos 241.11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de

11Expediente digital CJU0001618 “EXPEDIENTE [“J.E.P.M.”] Y OTRO.PDF.” 12 Expediente digital CJU0001618 “EXPEDIENTE [“J.E.P.M.”] Y OTRO.PDF.” en folios 52 y 53, en el cual el Cacique Mayor del Pueblo Zenú declara y reconoce la elección de los miembros del Tribunal de Justicia Propia. 13 Ibidem. 14 Ibidem. 15 Ibidem. 16Expediente digital CJU0001618 17Expediente digital CJU0001618 “Constancia de Reparto.pdf” 5 Expediente CJU-1618 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar 2015,18 la Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para dirimir los

conflictos de competencia entre jurisdicciones.

B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

13. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”.19

14. En ese sentido, en el Auto 155 de 2019, la Sala Plena precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones, a saber: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por al menos dos autoridades que, administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) presupuesto objetivo, que indica que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y (iii) presupuesto normativo, relacionado con que es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

15. En el asunto de la referencia, se satisfacen los anteriores supuestos así:

18Artículo 241. “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…)

11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

19Cfr. Autos 345 de 2018, 328 de 2019, 452 de 2019 y 608 de 2019. En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. (Cfr. Artículos 17, 18, 37 y 41 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución Política). Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 6 Expediente CJU-1618 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar (i) Presupuesto subjetivo: El presupuesto subjetivo está acreditado, por cuanto en el presente asunto la controversia fue promovida por dos

autoridades de diferentes jurisdicciones y que, a su vez, administran justicia. De un lado, el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún-Córdoba, y, del otro, el Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, representado por el señor Marco Fidel Lucas Estrada, quien fue nombrado miembro de dicha autoridad por el Cacique Mayor del Pueblo Zenú20. Ambas autoridades afirmaron tener competencia para conocer del caso. (ii) Presupuesto objetivo: Existe una controversia entre las mencionadas autoridades jurisdiccionales para conocer del proceso penal iniciado en contra de los señores “J.E.P.M.”, y “D.E.S.C.”, en la calidad de autores por el delito de pornografía con personas menores de 18 años, (iii) Presupuesto normativo: Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia. Se cuentan con dos pronunciamientos de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal: El primero de ellos ocurre cuando el caso se encontraba en conocimiento del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, y este emite pronunciamiento el 2 de diciembre de 2019, en el sentido de manifestar que la justicia ordinaria es la competente para conocer de este proceso, por estar involucrados menores de edad, y relacionó que la línea jurisprudencial del Consejo Superior de la Judicatura, en casos similares, ha sido clara en determinar que le corresponde la competencia cuando se trate de delitos contra

menores de edad.21El segundo pronunciamiento tiene lugar, después de que el nuevo titular del despacho del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, se declarara impedido para continuar con el procedimiento, y el proceso pasa a ser conocido por el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba, que en audiencia del el 21 de abril de 202122 sostuvo que el proceso objeto de la controversia debía continuar en la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal, debido a que, la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha sido pacifica en 20 Expediente digital CJU0001618 “EXPEDIENTE [“J.E.P.M.”] Y OTRO.PDF.” en folios 52 y 53, en el cual el Cacique Mayor del Pueblo Zenú declara y reconoce la elección de los miembros del Tribunal de Justicia Propia. 21Expediente digital CJU0001618 “ACUS- [“J.E.P.M.”] Y Otro (2-12-19) - Chinú.wav”. Minuto 6:23 a 7:45. 22 Expediente digital CJU0001618 “ACUS. [“J.E.P.M.”] - 21-04-21.MP4” Minuto 1:08:00 a 1:16:37. 7 Expediente CJU-1618 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar determinar que en casos como este la competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria penal. De otro lado, se cuenta con pronunciamiento expreso de la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el Tribunal de Justica propia del Pueblo

Zenú, que en oficio del 19 de mayo de 2021 manifestó que la competencia la debía mantener la JEI, con fundamento en las siguientes razones: (1) “El pueblo Zenú, en el marco contenido en el artículo 246 de la C.P., y el artículo 57 de la Ley de Gobierno Propio, creo el Tribunal Indígena de Justicia Propia, el cual se encuentra en pleno funcionamiento, para efectos de asumir el conocimiento de las conductas cometidas por miembros de la comunidad indígena, que lleguen a tra[n]sgedir (sic) normas de convivencia el (sic) orden interno y la comisión de delitos dentro y fuera del territorio tradicional (…)23; así mismo, (2) “los indígenas referidos, así como la supuesta víctima (sic) es indígena de la etnia Zenú, y se encuentran registrada (sic), en el censo de la población indígena del resguardo”24; por último, argumentó que (3), “los hechos, que dieron causa a la investigación que adelanta la Fiscalía 22 Seccional de Chinu, y por los cuales se pretende seguir adelantando la causa en la jurisdicción ordinaria de los indígenas referidos, presuntamente ocurrieron dentro de la jurisdicción del resguardo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, departamento de Córdoba, y Sucre, y se enmarcan también en la ley de gobierno propio, conductas y procedimientos establecidos en la jurisdicción indígena”25. Así las cosas, en el presente caso se encuentra ; (i) que, existen dos pronunciamientos dentro del mismo proceso por parte de la Jurisdicción

Ordinaria en su Especialidad Penal, ambas manifiestan que es esa jurisdicción la competente, y apoyan su posición en la “jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura”; (ii) que, se tiene pronunciamiento expreso de la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú, al indicar que le correspondería la competencia, basado en los argumentos expuestos anteriormente.

C. Asunto objeto de decisión y metodología

16. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba y el Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento. Se referirá a los elementos de competencia de la jurisdicción especial indígena y resolverá el caso concreto.

23 Ibidem. 24 Ibidem. 25 Ibidem. 8 Expediente CJU-1618 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar Elementos de competencia de la jurisdicción especial indígena. Reiteración de jurisprudencia

17. El artículo 246 de la Constitución Política dispone que “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Ello, como respuesta a la pluralidad étnica y cultural que implicó, a su turno,

la transformación de diferentes instituciones dentro del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, dicho postulado constitucional estableció un límite expreso a la jurisdicción especial indígena: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República.

18. Así, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la Jurisdicción Especial Indígena y al entendimiento que se le debe dar al ejercicio de la facultad de administrar justicia. Esta Corte ha enfatizado en el mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.26 Con base en este principio, las restricciones al ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena son excepcionales y, además, deben estar enmarcadas en aquello que sea “constitucionalmente intolerable”.27

19. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las autoridades indígenas, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, están facultadas para “ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley.”28 De esta disposición constitucional se deriva “(i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias, (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos, (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional”.29

20. En consecuencia, la Jurisdicción Especial Indígena supone, de un lado,

la existencia de un derecho colectivo en cabeza de la comunidad según el cual cada comunidad indígena puede establecer sus propios mecanismos de solución de controversias. De otro lado, abarca la existencia del fuero indígena, desde un punto de vista individual de los miembros de las comunidades como una garantía a ser juzgado conforme a sus usos y 26Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. 27Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-349 de 1996, SU-510 de 1998 y T221 de 2021. 28Auto 750 de 2021. 29Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014 y Auto 311 de 2022. 9 Expediente CJU-1618 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar costumbres.30 Sobre esta base, la Corte sistematizó los factores competenciales de la jurisdicción especial indígena así: (i) factor personal o subjetivo, que se refiere a que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”; (ii) factor territorial, que “otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. La jurisprudencia ha desarrollado este factor en el sentido de entender que aquel “trasciende el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende al ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.”31

21. En esa línea, (iii) el factor institucional hace referencia a “la existencia

de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados.”32 Así las cosas, este factor se traduce en un medio para garantizar el derecho al debido proceso, “la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas.”33 Por lo cual, “debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades.”34 Así, para su acreditación, debe identificarse “(i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; [y] (ii) las faltas y sanciones aplicables.”35

22. Ahora bien, de la interpretación del artículo 246 de la Constitución se deducen dos criterios relevantes en la evaluación del factor institucional.

Primero, en atención a la naturaleza potestativa jurisdiccional de las comunidades indígenas, “es necesario que las autoridades manifiesten su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión.”36 Al hacerlo, la comunidad debe poner 30Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019 y Auto 311 de 2022. 31Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019 y Autos 750 de 2021 y 311 de 2022. 32Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2012 y Autos 750 de 2021 y 311 de 2022. 33Cfr., Corte Constitucional. Autos 750 de 2021 y 311 de 2022.

34Cfr., Corte Constitucional. Autos 750 y 206 de 2021. La Corte ha explicado que “no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto que existen múltiples comunidades indígenas que desarrollan sus procesos judiciales por vía oral y los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social”. 35Cfr., Corte Constitucional. Auto 206 de 2021. 36Cfr., Corte Constitucional. Auto 750 de 2021. En este auto, la Corte reiteró la Sentencia T-617 de 2010, en el sentido de indicar que “una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como 10 Expediente CJU-1618 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar de presente las condiciones en las que surtirá el correspondiente proceso. Segundo, “es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.”37 En ese sentido, al resolver el conflicto de jurisdicciones, el juez debe “verificar que las autoridades indígenas cuentan con la capacidad institucional para el efecto”, para lo cual resulta de vital importancia “la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso”,38 ya que “se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración.”39

23. Por último, el (iv) factor objetivo “corresponde a la naturaleza del bien

jurídico tutelado”,40 y exige determinar la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena involucrada a la controversia, como también exige determinar el interés que sobre el bien tendría la comunidad y la sociedad mayoritaria. La Sentencia C-463 de 2014, estableció subreglas a efectos de examinar este factor. Dentro de ellas “[c]uando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, […] la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.” De manera que se garantice que “las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas.”41 Así las cosas, en atención al carácter dispositivo de la Jurisdicción Especial Indígena, cuando una autoridad indígena reclame para sí el conocimiento de un asunto, deberá demostrar “cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados.”42

24. Por lo cual, el elemento objetivo “orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria.”43

Cada caso debe evaluarse “en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que

interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso”. 37Ibidem. 38Cfr., Corte Constitucional. A