CC - A180-2016

Auto 180/16 SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia de recursos/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo y por violación al debido proceso NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALProcedencia excepcional por notoria y flagrante vulneración del debido proceso NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No es oportunidad para reabrir debate ya concluido SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales de procedencia SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Término de tres días siguientes a la notificación del fallo SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Legitimación activa NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALCarga argumentativa de quien la invoca SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos materiales de procedencia NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALProcedencia sólo por irregularidad ostensible, probada, significativa y trascendental al debido proceso SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONALAl tratarse de un trámite diferente al que dio origen a la sentencia de constitucionalidad, la Sala Plena competente para resolver un incidente de nulidad será la que se convoque para la respectiva sesión de discusión y fallo

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONALConcepto de familia que rige en el ordenamiento constitucional colombiano fue analizado y desarrollado por esta Corporación en el 2 punto 7 de la sentencia C-071/15, lo que evidencia que se pretende reabrir debates jurídicos concluidos NORMA JURIDICA-Derogatoria DEROGACION-Definición DEROGACION-No deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONALLos incidentes de nulidad no tienen como finalidad analizar los presuntos giros o cambios de jurisprudencia fijados en una decisión posterior

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-En relación con los argumentos de (i) “Graves violaciones procesales en el trámite de la votación de la decisión de constitucionalidad” y (ii) “Violación directa de la Constitución por omitir la sentencia un pronunciamiento sobre el interés superior del niño”, la Corte Constitucional advierte que la Vista Fiscal hizo uso del incidente de nulidad para reabrir el debate y hacer de este una instancia o recurso contra la sentencia atacada CONJUEZ EN PROCESOS DE LA CORTE CONSTITUCIONALFinalidad de designación es, en principio, dirimir los empates que se presenten en la votación y su competencia culmina con la expedición de la sentencia SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Aprobación por mayoría absoluta

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-La Sentencia C-071/15 contó con el número de votos necesarios para adoptar la decisión. Por tanto, contrario a lo sostenido por la Procuraduría, no existieron irregularidades procesales en el trámite de la votación

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Lo que realmente se plasma en el incidente de nulidad es una inconformidad con la argumentación y la decisión adoptada por la Corte en la sentencia C071/15, porque de la lectura del fallo se concluye que se explicaron con suficiencia las razones por las cuales no había lugar a realizar un 3 pronunciamiento de fondo sobre el cargo relativo al presunto desconocimiento del interés superior del niño

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Al tramitar una solicitud de nulidad, la Corte no puede entrar a estudiar la corrección jurídica de la decisión sino que su examen se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al debido proceso

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Fallo censurado no presenta incongruencias entre las partes motiva y resolutiva

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Argumento principal en la sentencia cuya nulidad se solicita es la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo y no el concepto de familia; circunstancia que desvirtúa la existencia de cosa juzgada constitucional, razón por la cual el alegato examinado tampoco constituye causal de nulidad

SOLICITUD DE NULIDAD DE SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Argumento en relación con violación de manera directa de la Constitución por desconocer el derecho a la igualdad de los niños que van a ser adoptados a través de la figura de la adopción por consentimiento y por transgredir el bloque de constitucionalidad en torno al alcance de la orientación sexual como un criterio sospechoso de discriminación no corresponde a ninguna de las causales desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como atentatorias del debido proceso SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE NORMAS SOBRE ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Negar solicitud de nulidad de la sentencia C071/15 por cuanto no se ha vulnerado el derecho al debido proceso

Referencia: expediente D-10315.

Solicitud de nulidad de la Sentencia C-071 de 2015 4

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad de la Sentencia C071 de 2015, formulada por la Viceprocuradora General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación en el asunto de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. Hechos que dieron lugar a la sentencia C-071 de 2015 1.1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución, el ciudadano Diego Andrés Prada Vargas demandó los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, por considerarlos contrarios al Preámbulo y a los artículos 1º, 7º, 13, 42 y 44 de la Constitución, así como a los artículos 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al impedir la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo. 1.2. En su sentir, las parejas homoafectivas han sido históricamente discriminadas, tanto por el ordenamiento jurídico como por la sociedad colombiana, al punto que sus derechos han venido siendo reconocidos solo mediante un lento y difícil proceso de evolución jurisprudencial. 1.3. Afirmó que las normas acusadas limitan la posibilidad de que las personas

con orientación sexual homosexual diseñen un plan vital y lo desarrollen de acuerdo con sus exigencias personales, en desmedro del derecho a vivir como se quiere, a vivir bien y sin humillaciones. En su concepto, el Estado desestimula la vida en pareja de los homosexuales al impedirles ser percibidos como familia y hacer parte de ella, y negar que sus derechos sean reivindicados de la misma forma que los heterosexuales. 1.4. Explicó que en la legislación vigente (normas acusadas) no está permitida la adopción conjunta de parejas del mismo sexo sino únicamente de heterosexuales, lo cual genera una diferenciación discriminatoria en tanto aquellas también pueden constituir familia de acuerdo con la reciente conceptualización hecha por la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-577 de 2011. 5 1.5. Refirió el demandante las normas acusadas desconocen el derecho a la igualdad reconocido en el artículo 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prohíben la discriminación por razones de sexo o por cualquier otra condición social, dentro de la cual está incluida la discriminación por orientación sexual. 1.6. Sostuvo que, al impedir la adopción por parejas del mismo sexo, las normas acusadas desconocen el derecho de esas parejas a conformar una familia y a no ser separadas de ella (art. 42 CP), según el concepto sociológico de familia fundado en el pluralismo que fue acogido en la Sentencia C-577 de

2011. Desde esta perspectiva, encontró insostenible que solo se permita la adopción a las uniones conformadas por un hombre y una mujer,

“desconociendo que la sociedad colombiana está creada bajo diversas características sociales y culturales, cuya conformación de familia se ve determinada por la diferencia de cada individuo como pareja”. Finalmente, reprochó la violación del interés superior del menor y su derecho a tener una familia (art. 44 CP), al limitar injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una pareja del mismo sexo.

2. Sentencia C-071 de 2015, fundamentos de la decisión1 2.1. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en primer lugar, analizó la aptitud de la demanda y la existencia o no de cosa juzgada constitucional. En cuanto al primer punto, la Corporación consideró que la demanda era apta para abordar un pronunciamiento de fondo en relación con los cargos por la presunta vulneración del principio de igualdad y del derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia. De este modo consideró que los argumentos de inconstitucionalidad fueron planteados en debida forma, excepto el relacionado con la presunta vulneración del interés superior del menor, por no cumplir con las exigencias mínimas de especificidad y suficiencia por cuanto los cuestionamientos formulados por el demandante eran muy amplios e indirectos, ya que se limitó a citar referencias genéricas, globales e indeterminadas. En virtud de lo anterior, la Corte se inhibió para pronunciarse sobre ese cargo por ineptitud sustantiva de la demanda.

Acto seguido, la Corporación concluyó que no existía cosa juzgada constitucional respecto de las normas acusadas porque las expresiones impugnadas de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia)

no habían sido objeto de control constitucional. 1 Esta sentencia contó con salvamento de voto de los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (quien a su vez aclaró voto) y Luis Ernesto Vargas Silva, por su parte el Conjuez José Roberto Herrera Vergara y el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez aclararon su voto, asimismo los magistrados José Ignacio Pretelt, María Victoria Calle, Gloria Stella Ortiz Delgado y Martha Victoria Sáchica Méndez (E), aclararon y salvaron parcialmente el voto. El magistrado Jorge Iván Palacio Palacio también aclaró y salvo parcialmente el voto. 6 Asimismo, señaló que tampoco se configuró la cosa juzgada material, especialmente derivada de la Sentencia C-814 de 2001, porque en esa oportunidad se impugnaron dos apartes de los artículos 89 y 90 del Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 1989), hoy derogado, en lo concerniente a la idoneidad “moral” como requisito para adoptar y a la posibilidad de esta solo para “la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”; es decir se estudió la constitucionalidad de normas distintas a las demandadas en el presente asunto. 2.2. Una vez resueltas las cuestiones procesales previas, el Tribunal Constitucional analizó en la sentencia cuya nulidad se solicita los siguientes núcleos temáticos: (a) la adopción como medida de protección al menor para garantizar su derecho a tener una familia y restablecer los vínculos filiación; (b) los criterios a tener en cuenta para restablecer vínculos de filiación de

menores de edad; (c) las parejas del mismo sexo como familias constitucionalmente reconocidas y el régimen legal de adopción; (d) la prohibición de discriminación por orientación sexual y los tratamientos diferenciales constitucionalmente admisibles; (e) los sujetos habilitados para adoptar en el Código de la Infancia y la Adolescencia; y (f) el examen constitucional de las normas demandadas. a) En cuanto al primer punto, en la sentencia cuestionada se señaló que el derecho que asiste a todo menor a tener una familia se encamina a propiciar las condiciones para su desarrollo armónico e integral en un entorno de amor y cuidado. Por eso, cuando un niño no tiene una familia que lo asista, ya sea por el abandono de sus padres biológicos o por cualquier otra causa, y los demás familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y socorro, “es el Estado quien debe ejercer la defensa de sus derechos al igual que su cuidado y protección”2. La Corte precisó que la adopción se refleja como la institución jurídica por excelencia para garantizar al menor expósito o en situación de abandono el derecho a tener una familia y no ser separado de ella3, lo cual significa que el Estado tiene la obligación de asegurar que quien o quienes aspiren a hacer parte de una nueva familia reúnan todas y cada una de las exigencias de idoneidad para cumplir su nuevo rol, procurando siempre potenciar el desarrollo integral del niño. b) Con referencia al segundo punto, la Corte precisó que los criterios a tener en cuenta para restablecer vínculos de filiación de menores de edad giran en torno a: (i) el derecho a tener una familia; (ii) el reconocimiento del vínculo

familiar; (iii) el deber de intervención del Estado en casos de riesgo o 2 Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999. 3 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1995, C-562 de 1995, T-587 de 1998, C-477 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-881 de 2001, T-360 de 2002, C-831 de 2006, C-804 de 2009, C-577 de 2011, T276 de 2012, SU-617 de 2014. 7 abandono; (iv) la necesidad de proteger los lazos familiares consolidados; (v) la prevalencia relativa de los vínculos de consanguinidad; (vi) la intervención excepcional del Estado en vínculos familiares ya establecidos; y (vii) la protección de vínculos con cuidadores en situación especial. En ese sentido, manifestó que cuando un menor ha perdido sus lazos naturales de filiación la adopción se proyecta como la medida de protección por excelencia, dirigida a restablecerle su derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, y por esa vía potenciar la realización de sus demás derechos fundamentales. Sostuvo este Tribunal que los procesos de adopción están supeditados a las condiciones y requisitos que defina el Legislador dentro del marco de su potestad de configuración normativa, quien en todo caso no es libre de regular a su antojo esta institución, sino que debe hacerlo dentro de los límites que le fijan la Constitución y las normas que se integran a ella. Así, para la Corte, si bien es cierto existen diferentes formas de conformar una familia

constitucionalmente reconocidas, también lo es que no todas las modalidades de familia deben estar sujetas a una regulación idéntica, en particular en lo que concierne al régimen de adopción de menores. La sentencia concluyó que las familias conformadas por personas del mismo sexo, cuyo reconocimiento constitucional no significa que deban recibir idéntico tratamiento jurídico que el previsto para otras estructuras familiares, no pueden ser objeto de un tratamiento diferencial discriminatorio o en general que no se encuentre razonablemente justificado. c) Respecto al tercer eje temático, el fallo cuestionado hizo referencia a la sentencia C-577 de 2011. En ese fallo se replanteó el concepto de familia dejando de lado el requisito de la heterosexualidad; así mismo, delimitó las estructuras de familia que se encuentran constitucionalmente protegidas, reconociendo de manera categórica que las parejas del mismo sexo pueden conformar una familia y, por tanto, ser objeto de reconocimiento y protección constitucional más allá de una perspectiva patrimonial. En ese sentido, la Corte destacó la facultad que tiene el Congreso para introducir tratamientos diferenciales teniendo en cuenta los variados tipos de familia constitucionalmente reconocidos, para señalar que si bien las parejas del mismo sexo puedan conformar una familia, ello no significa que se hallen en un plano idéntico en comparación con otro tipo de estructuras familiares constitucionalmente amparadas, en particular en lo que se refiere a la participación en los procesos de adopción, de manera que no necesariamente deben recibir el mismo tratamiento jurídico.

d) Con referencia al cuarto punto, la sentencia C-071 de 2015 explicó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional4: (i) se prohíbe la discriminación 4 Corte Constitucional, sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008 y C-798 de 2008. 8 fundada en la orientación sexual; (ii) se reconoce que existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, por lo que no necesariamente hay un mandato imperativo de dar un tratamiento simétrico a unas y otras; (iii) el Legislador es el primer llamado a definir las medidas necesarias para proteger a los grupos en condición de marginamiento; y (iv) toda diferenciación de trato entre estos grupos debe responder a un principio de razón suficiente. e) En quinto lugar, precisó la Sala que el Código de la Infancia y la Adolescencia fijó los requisitos generales para adoptar y quiénes se encuentran posibilitados para hacerlo, estableciendo tres modalidades para el efecto; (i) adopción individual o monoparental; (ii) adopción conjunta y (iii) adopción complementaria o por consentimiento. Con referencia a la adopción complementaria o por consentimiento, manifestó la Corte que no reconocer los vínculos de hecho entre menores con padres o madres biológicos y sus compañeros permanentes del mismo sexo, cuando existe una relación familiar estable, conlleva un “déficit de protección del niño que amenaza el goce efectivo de sus derechos”. Así, la Corporación concluyó que se desconoce el ordenamiento constitucional cuando se prohíbe

adoptar a menores con una única filiación por parte de la pareja del padre o madre biológica con quien existe una unión homosexual, se ha forjado una relación estable, sólida y permanente de afecto y solidaridad con el niño, y se ha asumido de forma conjunta su crianza, cuidado y manutención. f) En sexto lugar, la Corte manifestó que en lo que concierne a la adopción conjunta (núm. 1º del art. 64 y núm. 3º del art. 68 la Ley 1098 de 2006), las expresiones impugnadas no vulneraban la prohibición de discriminación por orientación sexual de los compañeros permanentes del mismo sexo, ni desconocían su derecho a conformar una familia y a no ser separadas de ella. Sin embargo, respecto a la adopción complementaria o por consentimiento, el Tribunal Constitucional condicionó la exequibilidad de las normas acusadas, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente. Concluyó que cuando por cualquier motivo un niño ha crecido de la mano de su padre o madre biológico, quien a su vez convive con su pareja del mismo sexo, y en ese entorno se han forjado vínculos de afecto y solidaridad estables donde se comparte la crianza, cuidado y manutención del menor en forma conjunta, impedir la adopción complementaria o por consentimiento conduciría a destruir esos mismos lazos de amor, respeto, socorro, etc., construidos durante años, lo cual afecta a todos los integrantes del grupo

familiar (dentro de los cuales se encuentra incluidos tanto la pareja como el menor de edad), quienes se han integrado con éxito en el hogar que se ha 9 creado, en detrimento del derecho a conformar libre y responsablemente una familia y a no ser separados de ella (art. 42 CP). 2.3. En atención a lo anterior la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió: “Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones impugnadas de los artículos 64 (numeral 1º) y 68 (numeral 3º) de la Ley 1098 de 2006, ‘por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes’”. Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas del numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, ‘por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente’”.

II. SOLICITUD DE NULIDAD Mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 15 de enero de 2016, la Viceprocuradora General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación formula incidente

de nulidad contra la Sentencia C-071 de 2015, con fundamento en las siguientes causales: (i) Graves violaciones procesales en el trámite de la votación de la decisión de constitucionalidad; (ii) violación directa de la Constitución por omitir la sentencia un pronunciamiento sobre el interés superior del niño; (iii) contradicciones entre la parte motiva y la parte resolutiva; (iv) violación de la cosa juzgada en relación con el alcance constitucional de la figura jurídica de los compañeros permanentes; y (v) violación directa de la constitución por desconocimiento de la igualdad y bloque de constitucionalidad. Adicionalmente señala que ratificaba y complementaba el incidente de nulidad interpuesto por el Procurador General el 7 de abril de 2015, cuyo trámite fue pospuesto por la Corte Constitucional mediante auto 235 de 2015, en razón a que el término de ejecutoria de la sentencia no había vencido. Manifiesta que el incidente de nulidad cumple los requisitos de procedibilidad. En relación con la temporalidad explica que la solicitud fue radicada el 15 de enero de 2016, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia que se llevó a cabo el 12 de enero del mismo año. Sobre la legitimidad por activa, la Vista Fiscal refiere que presenta la nulidad en su condición de jefe del Ministerio Público y en ejercicio de sus funciones 10 constitucionales de garantizar el cumplimiento de la Constitución y la ley, de promover la defensa de los derechos humanos y de intervenir en todos los procesos que se surten ante la Corte Constitucional. Recuerda que según lo

previsto en el artículo 242 de la Carta Política el Procurador General de la Nación, o en este caso quien posea tales funciones, está habilitado para intervenir en los juicios de Constitucionalidad. Finalmente, en lo que respecta a la carga argumentativa, señala que las causales de nulidad invocadas no están fundadas en un desacuerdo sustancial con la sentencia, esto es, con la decisión adoptada, sino que tienen su origen en verdaderas transgresiones al debido proceso. Acto seguido la Viceprocuradora General de la Nación explica las causales de nulidad en las que, en su parecer, incurre la Sentencia C-071 de 2015: 1.- Solicitud previa En primer lugar, el Ministerio Púbico señala que la solicitud de nulidad se presenta con el fin de salvaguardar el ordenamiento jurídico “a pesar de la atípica situación jurídica de la presente sentencia y de las mayorías que han decidido sobre los asuntos de la referencia”. Lo anterior, porque en su concepto “resulta especialmente llamativo que la sentencia de la referencia, incluso sin haber siquiera agotado su ejecutoria, ya fue tácitamente derogadá por la sentencia C-683 de 2015”. En su sentir, la sentencia C-071 de 2015 reconoce que el legislador excluyó legítimamente a las parejas homosexuales de la figura de la adopción en conjunto, “mientras que, muy por el contrario, la Sentencia C-683 de 2015 (…), se dejó sin efectos tal precisión constitucional al condicionarse la disposición demandada, permitiendo la adopción de parejas homosexuales”. En segundo lugar, indica que la solicitud de nulidad se presenta con el fin de

que se establezca cuál es el concepto de familia que rige en el ordenamiento constitucional colombiano “y cuál es la Sala Plena que ha de resolverlo”. En ese sentido afirma que “no puede ignorarse que el tema relativo a la adopción homosexual ha ido cambiando sustancialmente conforme las mayorías circunstanciales que han trasegado por la Corte Constitucional (…). En tal sentido, una era la mayoría de la Sala Plena y una la concepción de familia que resolvió la presente sentencia; otra la Sala, la mayoría y la concepción de familia que, por no ponerse de acuerdo, en el proceso bajo el expediente D-10371 debió nombrar al conjuez Jaime Córdoba Triviño para resolver asuntos sobre las mismas normas; otra la Sala, la mayoría circunstancial y la concepción de familia que en el mismo expediente referido logró adoptar la Sentencia C-683 de 2015, incluso sin necesidad del referido conjuez (…); y finalmente, otra la Sala, la mayoría y concepción de familia que se podría derivar de la actual conformación de esa misma corporación”. 11 Además, señala que la Corte también debe resolver cual es la Sala que debe decidir la presente solicitud de nulidad. Agrega que a pesar de haber transcurrido casi un año entre la decisión y la notificación, aun no se ha publicado la totalidad de las aclaraciones y salvamentos de voto, de la sentencia cuya nulidad se solicita. Finalmente señala que en tres ocasiones el Ministerio Público intentó conseguir todas las actas de las deliberaciones de la Sala Plena que antecedieron a la adopción de la sentencia incidentada, a efectos de conocer los fundamentos, alcances, efectos y disidencias, empero la Corporación

nunca las envió. 2.- Graves violaciones procesales en el trámite de la votación de la decisión de constitucionalidad Señala la Viceprocuradora que “según el documento presentado por el Procurador General de la Nación el día 7 de abril de 2015, el cargo enunciado tiene dos partes. En primer lugar, se solicita la nulidad de la sentencia incidentada en atención a la forma como se llevaron a cabo las votaciones, y en segundo lugar por razón del eventual prejuzgamiento del entonces presidente de la corporación, magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. Sin embargo, como ya se precisó, en el presente documento se renuncia a la segunda parte del cargo enervado”. En tal sentido, advierte que “frente a la parte superviviente del referido cargo, aquí tan solo me remito plenamente a lo referido en el escrito de nulidad radicado el 7 de abril de 2015”. En el mencionado escrito el Ministerio Público consideró que la Corte se sustrajo a su deber de nombrar un conjuez una vez aceptado el impedimento, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2067 de

19915. En su sentir, con lo anterior “se concretó el vicio procesal que la disposición legal pretende evitar”, esto es, la incorporación de un funcionario jurisdiccional después de que la Sala haya deliberado y votado una ponencia.

Sostiene que una vez concretado el riesgo de empate, generado por la omisión del deber de nombrar al conjuez, la Corte queda obligada a decidir entre dos escenarios: (i) repetir la deliberación, e incluso la votación, teniendo en cuenta que los magistrados ya han expresado su voto vinculante, lo que hace que la

decisión sea nula “porque implica que el juicio nazca empañado por un prejuzgamiento colectivo en cabeza de todos los magistrados que ya han emitido su voto”; o (ii) sustraer al conjuez de la deliberación como cuerpo colegiado, desconociendo un presupuesto esencial y especial para la toma de decisiones de constitucionalidad, como es su carácter deliberativo y no disyuntivo. A su juicio, ello “obligaría que la única competencia del conjuez fuese la de resolver el empate, en lugar de permitirle desplegar las plenas 5 Artículo 27. Los restantes magistrados de la Corte decidirán en la misma sesión si el impedimento es o no fundado. En caso afirmativo, declararán separado del conocimiento al magistrado impedido y sortearán el correspondiente conjuez. Y, en caso negativo, el magistrado continuará participando en la tramitación y decisión del asunto. 12 facultades que la ley le confió al prescribir su elección desde el momento mismo de la aceptación del impedimento”. Refiere que como en el caso de la referencia se concretó el riesgo jurídico del empate y se dispuso el nombramiento posterior de un conjuez contrariando lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2067 de 1991, la deliberación efectuada es ilegítima “ya sea que se hubiera repetido una vez designado el nuevo magistrado, o que se le hubiera coartado la competencia funcional a dicho conjuez, nombrándolo como un mero decisor en una disyunción”. 3.- Violación directa de la Constitución por omitir la sentencia un pronunciamiento sobre el interés superior del niño

El Ministerio Público estima que no es posible abordar la adopción desde el plano jurídico sin tener en consideración el interés superior del niño, porque sería tanto como efectuar un análisis vacío e inane de esa figura al obviar la esencia y el fin de la misma. En su criterio, si para la Sala Plena de la Corte Constitucional no existía una argumentación sólida en torno al interés superior del niño, entonces no era procesalmente posible que la Corte analizara las normas acusadas conforme a otros cargos de constitucionalidad. Aclara que este vicio no puede entenderse subsanado por el hecho de que la Sala Plena hubiese discutido el tema para inhibirse, en tanto la inhibición por ineptitud