CC - A1852-2022

Auto 1852/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

Referencia: expediente CJU-2963

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Resguardo Indígena Totoró y el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cajibío, Cauca.

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 11 de noviembre de 2021, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cajibío (Cauca), se llevó a cabo audiencia concentrada en el proceso penal seguido en contra del señor Jorge Erney Tombe Urrea, por el delito de violencia intrafamiliar.1 Esto, con ocasión de los hechos ocurridos el 20 de mayo de 2021 en la vereda La Cima del municipio de Cajibío departamento del Cauca, fecha en la que el indiciado habría agredido físicamente a la señora Luz Adriana Rivera Conejo al interior de su hogar, con quien habría sostenido una relación de pareja dos años atrás, causándole lesiones en su rostro y cabeza por lo que requirió atención médica.2

2.

3. En desarrollo de dicha audiencia, el defensor del acusado solicitó la

remisión del proceso a la Jurisdicción Especial Indígena. Esta solicitud fue reafirmada por el señor Bernabé Conejo Conejo, en calidad de Gobernador del Resguardo Indígena Totoró, quien, además, aportó los certificados que 1 Acta de audiencia. Archivo digital “12ActaAudiencia11Noviembre2021”. 2 Escrito de acusación. Archivo digital “01EscritoAcusación”. 1 CJU-2963 M.P. Diana Fajardo Rivera acreditan la pertenencia del acusado y de la víctima a su cabildo.3 La autoridad indígena afirmó que, dado que las partes involucradas hacen parte de su comunidad, solicita la remisión del proceso a su despacho como Cabildo de Totoró “para argumentar y seguir el procedimiento a [sus] usos y costumbres, constituidos en la 246 de la Constitución Política de Colombia”.4

4. La víctima, por su parte, se pronunció en contra de la solicitud de traslado del asunto a la Jurisdicción Especial Indígena y advirtió su desconfianza frente a esta jurisdicción para llevar su caso, diciendo que, “en casos de estos, lo único que hacen es mandarlos a una casa de armonización a engordar a la gente… si lo trasladan acá, sinceramente, eso se queda así no más”.5 En el mismo sentido, el Fiscal 01 Local de Cajibío se pronunció respecto a los requisitos del fuero indígena, así: (i) en el elemento personal, refirió que se cumple pues el acusado tiene gran consciencia y comprensión de la cultura mayoritaria, no tiene unas diferencias culturales tan marcadas; (ii) aceptó el

cumplimiento del elemento territorial, porque la zona donde acaecieron los hechos hace parte del ámbito de influencia del cabildo; (iii) indicó que no se acredita el elemento institucional, pues, según las declaraciones de la víctima y ante una ausencia de elementos probatorios que lo acrediten, no se cumple con elementos procesales que garanticen los derechos de verdad, justicia, reparación y no repetición, en especial, teniendo en cuenta el elemento de género que tiene gran incidencia en este caso; y, (iv) respecto al requisito objetivo, a pesar de que la víctima pertenece al cabildo, su desconfianza en la jurisdicción indígena muestra que no se está protegiendo el interés de la cultura mayoritaria.6 5.

6. Por lo anterior, el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Cajibío planteó un conflicto entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Especial Indígena y resolvió remitir el expediente a la Corte Constitucional para que resolviera el conflicto de acuerdo con el artículo 241-11 constitucional, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.7

7. La Corte Constitucional, mediante Auto 523 de 2022,8 resolvió declararse inhibida para pronunciarse, pues encontró que no se cumplió con el presupuesto subjetivo, toda vez que el juez que presidió la audiencia concentrada se limitó a hacer un recuento de las normas procesales aplicables a los conflictos entre jurisdicciones y remitió el expediente a esta Corporación, sin hacer un pronunciamiento claro, explícito y fundamentado respecto a la 3 Archivo digital “10DocumentosResguardo”.

4 Grabación de la audiencia. Archivo digital “13Audiencia11Noviembre2021”, minuto 20:08. 5Ibid. Minuto 21:33. 6 Ibidem, minuto 23:08. 7 Acta de audiencia. Archivo digital “12ActaAudiencia11Noviembre2021”, P. 2. 8 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 2 CJU-2963 M.P. Diana Fajardo Rivera negación o afirmación de su competencia en el proceso. En consecuencia, se devolvió el expediente al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cajibío.

8. Posteriormente, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cajibío emitió auto interlocutorio del 3 de octubre de 2022,9 mediante el cual planteó un conflicto positivo de competencia y remitió el asunto a la Corte Constitucional para que lo dirima. La autoridad judicial consideró que (i) el factor personal se cumple, pues conforme a la certificación aportada el señor Tombe Urrea pertenece al Resguardo Indígena de Totoró; (ii) se cumple con el factor territorial, al hacerse un análisis más allá de la extensión geográfica y teniendo en cuenta los ámbitos en los que comunidad despliega su cultura, ya que si bien los hechos ocurrieron por fuera del municipio de Totoró, “podría decirse que al ser tanto la víctima como el procesado integrantes del Resguardo Indígena, (…) no se demostró que hubiesen dejado por completo su cultura”; (iii) en este caso el interés de judicializar la conducta recae tanto en la comunidad indígena como en la cultura mayoritaria, por lo tanto el factor

objetivo no resulta determinante para establecer la competencias; y (iv) en relación con el factor institucional “no se acreditó que las autoridades indígenas dispongan de capacidad institucional, (…) puesto que nada mencionó el Gobernador en su intervención y por el contrario la víctima señaló que desconfiaba del Resguardo”. Así, concluyó que al no acreditarse por completo los factores para que la Jurisdicción Especial Indígena asuma el conocimiento de este asunto, este Juzgado sería competente para conocerlo, y propuso el conflicto positivo de jurisdicción. 9.

10. El asunto fue remitido a la Corte Constitucional mediante correo electrónico del 3 de octubre de 2022.10 El 11 de octubre de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia para su sustanciación al Despacho de la Magistrada Diana Fajardo Rivera. El expediente digital respectivo fue enviado al despacho sustanciador a través de acta secretarial del 14 de octubre de 2022.11

11.

12. Revisado en detalle el expediente de la referencia, la Magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas mediante auto del 24 de octubre de 2022, a través del cual resolvió: “Primero. REQUERIR al Gobernador del Resguardo Indígena Totoró que, en el término de cinco (5) días hábiles, contados desde la notificación de esta providencia, dé respuesta a los siguientes interrogantes y aporte los documentos que estime pertinentes como soporte de la información que sea suministrada: 9 Archivo digital “18AutoPlanteaConflictoPositivo”.

10 Archivo digital “02CJU-2963 Correo Remisorio”. 11 Archivo digital “03CJU-2963 Constancia de Reparto.” 3 CJU-2963 M.P. Diana Fajardo Rivera 1. ¿Existen antecedentes y/o precedentes de juzgamiento, conocimiento o trámite por parte de las autoridades jurisdiccionales del Resguardo Indígena Totoró, de conductas como las del caso de la referencia? De ser afirmativa la respuesta, detallar la información acerca del trámite que se ha dado a dichos casos. 2. ¿Cómo afecta la armonía, el equilibrio, las relaciones de familia, o en general, cuál es la afectación que, en principio, generarían en la comunidad hechos como los ocurridos el 20 de mayo de 2021 en el municipio de Cajibío, y de los cuales habría resultado víctima la señora Luz Adriana Rivera Conejo? 3. ¿En general, cuál es el papel de las víctimas en los casos que conocen las autoridades jurisdiccionales del Resguardo Indígena Totoró? ¿Dentro de sus procedimientos contemplan un tratamiento diferencial cuando la víctima es una mujer? 4. ¿Qué herramientas de armonización, sanación, remedio o sanción contempla el derecho propio en el trámite de hechos como los que enmarcan el caso de la referencia? De ser posible, describir la aplicación de estas herramientas en casos similares que se hayan tramitado ante las autoridades jurisdiccionales del Resguardo Indígena Totoró. 5. ¿Se ha adelantado algún trámite al interior de la Jurisdicción Especial Indígena Resguardo Indígena Totoró frente al caso del señor Jorge Erney

Tombe Urrea y, de ser así, cuál es el estado actual del asunto al interior de dicha Jurisdicción? 6. ¿Cuál es el territorio en el que se asienta el Resguardo Indígena de Totoró?

7. Suministre cualquier otra información que considere pertinente frente a la configuración de los elementos personal, territorial, institucional y objetivo para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena en el asunto de la referencia.

Segundo. REQUERIR a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que, en el término de cinco (5) días hábiles, contados desde la notificación de esta providencia, certifique en qué parte del territorio se asienta el Resguardo Indígena Totoró.”

13. Mediante oficio del 9 de noviembre de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la Magistrada sustanciadora que, vencido el término probatorio, no se recibió respuesta de fondo alguna.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

4 CJU-2963 M.P. Diana Fajardo Rivera

1. Competencia

14. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

15.

2. En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver

16.

17. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se

configure un conflicto de jurisdicciones:12 (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;13 (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;14 y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.15 18.

19. La Sala constata que en el presente caso se cumplen tales presupuestos, puesto que (i) el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta oportunidad, de la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria (presupuesto subjetivo). (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta contra el señor Jorge Erney Tombe Urrea (presupuesto objetivo). (iii) Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal, en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia. Específicamente, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cajibío argumentó que no se acreditaron por completo los factores para que la Jurisdicción Especial Indígena asuma el

conocimiento de este asunto, a partir de lo establecido en la jurisprudencia constitucional las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014. Por su parte, el Gobernador del Resguardo Indígena Totoró citó como fundamento normativo 12 Auto 155 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 14 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución). 15 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 5 CJU-2963 M.P. Diana Fajardo Rivera de su solicitud el artículo 246 de la Constitución Política (presupuesto normativo). 20.

3. La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su competencia

21.

22. Pese a la larga historia de mestizaje y a las profundas raíces indígenas del país, en Colombia el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural no solo fue lento y marginal, sino sobre todo tardío. Tan solo hasta 1991, producto de las justas reivindicaciones de los pueblos indígenas extendidos a lo largo del territorio nacional, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el propósito de forjar una nación pluriétnica y multicultural. De ahí que en la Constitución Política haya consagrado un catálogo amplio de normas superiores dirigidas a lograr tal objetivo. Desde el mismo artículo 1º, se identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y en el artículo 7º por primera vez no solo se reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación, sino que se ordenó expresamente su protección.16

23.

24. Tal reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural implicó, por supuesto, la transformación y el fortalecimiento constitucional de instituciones fundamentales en un Estado democrático. Una de ellas, de las más esenciales, fue precisamente la de la administración de justicia, pues a partir de la Constitución de 1991 su ejercicio no estará concentrado en un único sistema jurisdiccional. Por el contrario, consciente de la preexistencia de los distintos modelos de resolución de conflictos al interior de las comunidades étnicas, y en atención a las reclamaciones históricas de los pueblos indígenas por el respeto de su existencia y de su autonomía, el constituyente reivindicó el derecho de estas poblaciones al ejercicio de su jurisdicción, lo cual quedó

plasmado en el artículo 246 de la Constitución así: 25. 26. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” 27.

28. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los sistemas de justicia, a través de cuales los pueblos originarios dan tratamiento internamente a sus asuntos, constituye una fórmula primordial para la garantía de la diversidad mencionada. Como se observa, la Constitución ordena 16 Bajo esta perspectiva, la Corte Constitucional ha identificado al pluralismo en la Constitución Política como un pilar axiológico del Estado social de derecho colombiano. Al respecto ver, por

ejemplo, la Sentencia C-139 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 6 CJU-2963 M.P. Diana Fajardo Rivera respetar el ejercicio de la justicia indígena –mejor, las justicias indígenas–, a través de sus “propias” normas y procedimientos, asociados a sus usos y costumbres.17 Salvaguardar la práctica del derecho propio –de las reglas o pautas de organización que les son propias y particulares a los pueblos indígenas–18 es un reflejo preponderante de la autonomía política y jurídica de la que son titulares las comunidades, a la luz del actual ordenamiento

constitucional. De ahí que sea necesario reconocer, entonces, que en la sociedad colombiana coexisten distintas realidades indígenas y que su pervivencia depende, en gran medida, del respeto por sus formas de organización y autogobierno, la cuales se estructuran, como cualquier sistema normativo, a partir de las cosmovisiones de quienes las integran.19 29.

30. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Ante la abstracción de este postulado constitucional, desde sus primeros pronunciamientos, y tras treinta años de vigencia de la Constitución, esta Corporación, creada para salvaguardar la integridad y supremacía de la Carta Política que funda a este Estado democrático, participativo y pluralista, se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas.

31.

32. Un punto de partida importante para el análisis y entendimiento del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional ha sido la preponderancia del mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.20 A partir de este principio, los límites de la autonomía no solo deben ser estrictamente excepcionales, sino que deben estar enmarcados en lo que resulte “constitucionalmente intolerable.”21 17 El ejercicio de la jurisdicción especial indígena “de acuerdo con sus usos y costumbres” no es

una concepción nueva en la jurisprudencia constitucional. Por el contrario, ésta se ha asumido desde los inicios de Corte Constitucional. Un pronunciamiento que lo evidencia, solo a modo de ejemplo, es la Sentencia T-254 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 18 En este punto se sigue el concepto amplio de derecho propio al que se hace mención en la

Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. AV. Luis Ernesto Vargas Silva. AV.

Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 Recuérdese que, de conformidad con el artículo 330 superior, “[d]e conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades”. 20 Principio desarrollado desde la Sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), convertido en un presupuesto de interpretación constitucional esencial en materia de protección de la diversidad étnica y cultural. 21 En ese sentido, ver la Sentencia T-221 de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), en la que se reitera la jurisprudencia constitucional sobre el principio de maximización de la autonomía y minimización de las restricciones sentada en las sentencias T-349 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz y SU-510 de 1998. M.P. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Hernando Herrera Vergara. 7 CJU-2963 M.P. Diana Fajardo Rivera

33.

34. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en la Sentencia T-617 de 201022 – después acogida y reiterada por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 201423–, la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional. A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

35.

36. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores regularmente vinculados al concepto de “fuero indígena” : el “personal” y el “territorial o geográfico”. El primero, en referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”24, y el segundo como garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de las justicias indígenas, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

37. 22 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

23 M.P. María Victoria Calle Correa. AV. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El primer pronunciamiento en estudiar la garantía de la Jurisdicción Especial Indígena a partir del concepto de “fuero” fue la Sentencia T-496 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Allí, la Corte indicó lo siguiente: “del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. // Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque algunas veces, se atiende al fuero

personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso.” Además, tal como se explicó en la Sentencia T-617 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), el “fuero” ha sido entendido como “un derecho fundamental del individuo indígena” que, en todo caso, “opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa”; y la “jurisdicción” considerada, desde un punto de vista orgánico, como “un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental.” 24 Sentencia T-617 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 CJU-2963 M.P. Diana Fajardo Rivera

38. Sobre el factor territorial, resulta importante no perder de vista los criterios de interpretación reiterados por la Corte en la Sentencia C-463 de 2014. Por un lado, la Sala Plena destacó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Por otro, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.25 No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los

linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Y segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación. 39.

40. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.26 Esto llevó al reconocimiento de los factores objetivo e institucional, como elementos adicionales para valorar su ejercicio.

41.

42. De una parte, el elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales:27 43. 25 Más recientemente, en la Sentencia SU-123 de 2018 (MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. AV. Carlos Bernal Pulido. SPV. Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Sala Plena se volvió a referir a la noción de “territorio étnico” y, a partir de distintos instrumentos jurídicos internos e internacionales, así como de la jurisprudencia esta Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, identificó cuatro subreglas importantes sobre la materia

(consideración 8.9) y recordó que “no es posible restringir el concepto de territorio a reglas abstractas y formalistas, sin atender las particularidades de cada comunidad étnica pues el principio de autodeterminación de los pueblos indígenas implica respetar su concepción sobre el territorio o establecer las razones de su reasentamiento, y por ello además deberá indagarse en la ley consuetudinaria de la colectividad o derecho mayor y con la comunidad en los términos del artículo 7.3 del Convenio 169 OIT sin que, en ningún caso pueda establecerse un criterio uniforme rígido de delimitación territorial.” 26 En la sentencia T-617 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), se explicó que “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, pero no es el único factor determinante de esa competencia pues, como se señaló, la jurisdicción especial indígena se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.” 27 Ibidem. 9 CJU-2963 M.P. Diana Fajardo Rivera (i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena. 44. (ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción

ordinaria. 45. (iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.” 46. (iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima. 47.

48. De otra parte, el factor “institucional” u “orgánico” apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su

adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”28 49.

50. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria – incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdiccionales– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que

28 Sentencia T-196 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 10 CJU-2963 M.P. Diana Fajardo Rivera su interacción con los modos de justicia indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálog