CC - A188-2014

Auto 188/14 (Bogotá D.C., Junio 25) SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto no existió vulneración del debido proceso Referencia: Solicitudes de nulidad de la sentencia SU-447 de 2011; Expedientes T-2.089.121 y T-2.180.640 (acumulados).

Solicitantes: Doctor Mauricio Fajardo Gómez, como Presidente del Consejo de Estado; doctor Ernesto Rengifo García en representación de las sociedades Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación e Inversiones Lieja S.A. en liquidación; y doctor Christian Fernando Cardona Nieto en representación de las sociedades Compto S.A., en liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda. en liquidación, e I.C. Interventorías y Construcciones Ltda. en liquidación.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Decisiones judiciales precedentes. 1.1. Hechos relevantes. 1.1.1. La Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar, tuvo problemas de liquidez a principios de 1998, por lo que acudió al Banco de la República para que le otorgara apoyos transitorios de liquidez, obteniéndolos bajo la modalidad de “descuento” y “redescuento” de documentos de crédito. 1.1.2. Posteriormente, se presentó la devolución de algunos cheques girados contra las cuentas de la entidad financiera. Esto obligó a Granahorrar a acudir

nuevamente al Banco de la República, que otorgó un apoyo financiero de $144.674’000.000 al evidenciar un flujo de caja negativo por valor de $46.769’000.000. Granahorrar también buscó apoyos brindados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (en adelante FOGAFIN), a través de operaciones de venta de documentos por valor de $383.000 millones de pesos. Se estableció que en caso de incumplir Granahorrar los contratos con el Banco y con FOGAFIN, la cartera documental descontada por el Banco y el Fondo pasaría a ser propiedad de ellos. 1.1.3. No obstante los apoyos financieros, y ante el fracaso de opciones como la entrada de un nuevo socio, la situación financiera de Granahorrar persistió. Fue así como el 2 de octubre de 1998 el tesorero de Granahorrar puso de presente a la Superintendencia Bancaria (en adelante SuperBancaria) el hecho de que esta entidad había entrado en “cesación de pagos”. A su vez, se comunicó al FOGAFIN y al Banco de la República que Granahorrar no tenía efectivo disponible para realizar los respectivos desembolsos. 1.1.4. Ante la noticia de la cesación de pagos, FOGAFIN y el Banco de la República hicieron efectivas sus garantías con respecto a las ayudas otorgadas, haciéndose dueños de los documentos descontados para dar liquidez a Granahorrar y dando por terminados los acuerdos existentes para el mismo propósito. Posteriormente, se generó una situación de insolvencia en sentido legal, esto es de acuerdo a los dos criterios aplicables legalmente: el que

contiene la Resolución 25/1995, de la junta directiva del Banco de la República y el D.673/1994, aplicable por la superintendencia en la época. 1.1.5. La SuperBancaria tomó medidas para proteger a los ahorradores de la entidad y al sistema financiero en general. El mismo viernes 2 de octubre de 1998, se decidió emplear una medida cautelar encaminada a evitar la toma de posesión de la institución financiera: emitió una orden de capitalización a Granahorrar, en cuantía de $157.000.000.000, a ser obtenidos máximo para el 3 de octubre de 1998 (Art. 326 numeral 5 literal c del Estatuto Orgánico Financiero). La medida cautelar de la orden de capitalización le fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos. 1.1.6. Al no darse el cumplimiento de la medida cautelar ordenada, el director del FOGAFIN citó a su Junta, que luego de recibir un informe por parte de la Superintendencia sobre los hechos y la falta de capitalización de Granahorrar, decidió el sábado 3 de octubre de 1998, ordenar la reducción del valor nominal de la acción, tomando posesión efectiva de la Corporación al dar por concretada la situación de insolvencia. La orden fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos y la ejecutó. 1.1.7. FOGAFIN procedió a citar a todos los accionistas de Granahorrar a una asamblea extraordinaria, el 16 de octubre de 1998. Allí se modificó la junta directiva y se aprobaron los nuevos estatutos sociales en virtud del carácter

oficial que adquirió. Además, el gobierno nacional produjo un Decreto en el que declaró la adscripción de Granahorrar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1.1.8. Pasados dieciséis meses, los socios mayoritarios de Granahorrar, presentaron peticiones de información tanto a la Superintendencia como a FOGAFIN, acerca de cómo habían notificado las órdenes de capitalización y de reducción del valor nominal de las acciones. Las peticiones fueron contestadas el 25 de julio de 2000. Posteriormente, interpusieron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de julio de 2000. 1.2. El proceso contencioso administrativo: Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005. 1.2.1. Pretensión: Declarar la nulidad de la orden de capitalización de Granahorrar, emitida el 2 de octubre de 1998 por la SuperBancaria y la nulidad de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por la Junta directiva de FOGAFIN, con la cual se daba la orden de reducción del valor nominal de las acciones, argumentando que dichas decisiones (i) incurrían en falsa motivación puesto que nunca habría habido insolvencia, (ii) se daba con ella la violación del derecho de audiencia, (iii) se presentaba la desviación de las atribuciones propias de la Superintendencia Bancaria y del FOGAFIN, y (iv) se presentaba la violación de normas legales y del derecho al debido proceso de

los terceros afectados. 1.2.2. Decisión: (i) Declarar no probadas las excepciones propuestas por la SuperBancaria y el FOGAFIN, de la que destaca la de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y (ii) negar las pretensiones de la demanda por no encontrar sustento a la nulidad alegada, ni al restablecimiento solicitado. 1.2.3. Ratio decidendi: 1.2.3.1. Se estableció que era obligación de las entidades demandadas dar a conocer a los terceros afectados por sus decisiones, en contrato, las adoptadas los días 2 y 3 de octubre de 1998. Se estimó que el contenido de los actos administrativos afectaba los intereses de los demandantes, debiéndose aplicar a su situación lo dispuesto en los artículos 35, 44 y 46 del Código Contencioso Administrativo; en pocas palabras, se debía enterar a los terceros de las actuaciones administrativas y no limitarse a notificar al representante legal de la entidad financiera. Por esta razón consideró que la acción no se encontraba caduca, tomando como referencia para el cómputo de dicho término el 25 de julio de 2000, fecha en que se contestaron los derechos de petición por parte de la SuperBancaria y FOGAFIN. En el mismo sentido, se descartaron las excepciones en torno al tema de la caducidad y la legitimación, al verificarse que las sociedades demandantes estaban facultadas para interponer la acción en tanto sus intereses patrimoniales se afectaron con las actuaciones demandadas. 1.2.3.2. Por otro lado, se encontró que las razones de fondo expuestas por los

demandantes no resultaban suficientes para enervar la nulidad de los actos, en tanto se demostró que Granahorrar era insolvente al momento de toma de las medidas, a la par que estaba ilíquida: Así, las actuaciones del Banco de la República y FOGAFIN para hacer efectivas las garantías de las ayudas financieras otorgadas por ellos, se encontraban en el marco de la ley, al haberse acreditado los presupuestos de hecho para la toma de las medidas atacadas. Igualmente, y si bien se alegó la falta de notificación de los actos, tal circunstancia no implicaría la invalidez de los mismos, sino solamente darían lugar a su inoponibilidad. 1.3. El proceso contencioso administrativo: Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007. 1.3.1. Pretensión: La parte demandante apeló el fallo del a quo, reiterando la inexistencia del quebranto patrimonial en Granahorrar. Argumentaban que las pérdidas que se imputaron a Granahorrar fueron generadas por los mismos FOGAFIN y el Banco de la República, pues se debieron a la apropiación de la cartera garantía y el cobro excesivo de intereses a raíz de ello; a su vez, como dichas circunstancias habrían servido como fundamento para el cálculo de las razones de iliquidez e insolvencia, el mismo resultaba errado y era improcedente la toma de posesión. 1.3.2. Decisión: Revocar la sentencia apelada, y en su lugar, declarar la nulidad

de la orden de capitalización, expedida por la SuperBancaria, y la Resolución por medio de la cual FOGAFIN ordenó la reducción del valor nominal individual de la acción; también, condenar a las demandadas a pagar, cada una, un 50% de los valores determinados por concepto de reparación del daño a las sociedades actoras, por un total de $226’961,237,735 pesos. 1.3.3. Ratio decidendi: 1.3.3.1. El Consejo de Estado, de oficio, se pronunció sobre algunos presupuestos procesales de la demanda, de los que resalta el tema de la caducidad de la acción. Frente a la misma, destacó que (i) las sociedades demandantes habrían sufrido un daño que las legitimaba para ejercer la acción, y que (ii) dada la afectación a los accionistas, resultaba necesario notificarlos de las decisiones administrativas atacadas. Reiteró entonces la aplicabilidad del Art. 46 CCA, según el cual “Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones”, destacando que en ausencia de dicha publicación, las decisiones no podrían producir efectos. En virtud de ello, retomó el argumento del a quo frente al cómputo del término de caducidad de la acción a partir del 25 de julio de 2000, excluyendo también la aplicación de la excepción de

caducidad propuesta por las entidades demandadas. 1.3.3.2. Encontraron probada la falsa motivación alegada por los demandantes, en tanto las pérdidas y la precaria situación de liquidez y solvencia que había servido como sustento para la toma de las medidas no había sido demostrada. Argumentaron que la situación de Granahorrar para el 2 de octubre de 1998 no era de insolvencia sino de simple iliquidez, pues no se encontró sustento en la orden de capitalización del cálculo de pérdidas por $228,726 millones, ni se verificó que se hubiera presentado en el algún momento anterior a la toma de las medidas. 1.3.3.3. En relación con los perjuicios, consideró que debían tasarse de acuerdo con el valor intrínseco de la acción, certificado por Granahorrar para el 3 de octubre de 1998 por un valor de $5.96 pesos, porque estimó que era el monto que más se aproxima a la realidad económica y financiera de la entidad, y arribó a una condena total de $226’961,237,735, más los intereses comerciales y moratorios. 1.4. Decisiones en sede de tutela. 1.4.1. Pretensiones de las demandas de tutela. FOGAFIN y la Superbancaria solicitaron que se declarara la existencia de defectos sustantivos, orgánicos y fácticos en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007, que implicaban la vulneración del derecho al debido proceso, especialmente porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada se encontraba caduca.

1.4.1.1. Destacaron frente al defecto sustantivo, que este se produjo cuando se dio aplicación al artículo 46 del CCA, cuando existían normas especiales tanto frente a la orden de capitalización como de reducción del valor nominal de la acción, que solamente ordenaban la notificación de la medida al representante legal de la entidad aludida. Además, porque se dejó de considerar el contenido normativo del artículo 80 del CCA, concordante con el articulo 335 [10] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF) y 4° del Decreto 32 de 1986, que conducían a aplicar el Art. 136 del CCA, en el sentido de computar el término de caducidad desde el momento de ejecución de las medidas –el momento en que efectivamente se conocierony no de la respuesta a un derecho de petición, en tanto se establece que ambas son “de ejecución inmediata”. 1.4.1.2. Alegaron un segundo defecto sustantivo por la tasación del valor de la indemnización, ya que en la sentencia no se estableció la relación de causalidad entre el daño supuestamente causado por las medidas y el monto de la condena. Esto es así porque se habría incurrido en un error determinante en la decisión, como fue establecer el supuesto valor del perjuicio a partir de la comparación del valor nominal de las acciones, frente al valor intrínseco de las mismas. En primer lugar, tales criterios no son equiparables ni comparables, pues uno y otro reflejan conceptos absolutamente diferentes, y en segundo lugar, porque de la mera comparación de valores no se puede establecer que haya ocurrido un daño –no se puede derivar la existencia de una pérdida o de una ganancia-, y menos

asignarle valor con base en lo que constituye un simple cruce de información de imposible equiparación. 1.4.1.3. En cuanto al defecto orgánico, destacaron que el Consejo de Estado carecía de competencia para determinar el incumplimiento contractual de parte de FOGAFIN de las obligaciones derivadas de los rescates financieros a Granahorrar. 1.4.1.4. En cuanto al defecto fáctico, destacaron que existía un acervo probatorio suficiente para la comprobación de que las demandantes habían conocido de las medidas en octubre de 1998, es decir, a partir de la ejecución de las mismas. Igualmente, señalaron que en los balances de las demandantes se encontraban registros que daban cuenta de su conocimiento de la reducción del valor nominal de las acciones, en tanto las acciones que poseían en Granahorrar aparecían registradas con el valor reducido. Igualmente destacaron el carácter notorio y ampliamente difundido de las medidas. 1.4.1.5. También atacaron el sustento de la declaratoria de nulidad, alegando que la falsa motivación jamás se dio, puesto que la insolvencia de la entidad se había producido efectivamente. Sustentaron que la situación se reconocía expresamente en el informe elaborado por la presidencia de Granahorrar, que analizado en conjunto con las pérdidas ocurridas con ocasión de la realización de las garantías por parte del FOGAFIN y el Banco de la República, daba como resultado la incapacidad patrimonial de Granahorrar. Había entonces evidencias del quebranto patrimonial y la valoración realizada por el Consejo de Estado fue completamente errada al llegar a conclusión distinta a la que evidencian los

documentos obrantes en el proceso. 1.4.2. Frente a la acción de tutela presentada por la Superintendencia Financiera. 1.4.2.1. Sentencia del Consejo de Estado - Sección Quinta, de abril 10 de 2008 (Primera instancia). 1.4.2.1.1. Decisión: Rechazar por improcedente la tutela interpuesta por la Superintendencia financiera. 1.4.2.1.2. Ratio Decidenci: Considerando la naturaleza de la acción de tutela como residual y subsidiaria, no se puede admitir su procedencia contra providencias judiciales, pues vulnera la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía de los jueces. 1.4.2.2. Sentencia del Consejo de Estado - Sección Primera, de Septiembre 4 de 2008 (Segunda Instancia). 1.4.2.2.1. Decisión: Confirmar la Sentencia impugnada. 1.4.2.2.2. Ratio Decidendi: Reiteró la razón expuesta por el a quo. 1.4.3. Frente a la acción de tutela presentada por la FOGAFIN. 1.4.3.1. Sentencia del Consejo de Estado - Sección Quinta, de abril 10 de 2008, (Primera instancia). 1.4.3.1.1. Decisión: Se rechazó la acción de tutela. 1.4.3.1.2. Ratio Decidendi: La procedencia de la tutela frente a providencias judiciales no se admite, ya que atentaría contra la autonomía de los jueces y el principio de cosa juzgada. 1.4.3.2. Sentencia del Consejo de Estado - Sección Primera, de diciembre 4

de 2008 (Segunda Instancia). 1.4.3.2.1. Decisión: Confirmar el fallo impugnado. 1.4.3.2.2. Ratio Decidendi: No procede la acción de tutela contra decisiones judiciales dictadas en procesos en los que se brindó a las partes la plena posibilidad de hacer valer todos los derechos que le asisten. Además indicó que las discusiones en torno a si las medidas adoptadas por las tutelantes constituyeron hechos notorios o no, se inscribió en un análisis razonable de las circunstancias del caso y de las normas aplicables al asunto que no podrían ser calificadas como arbitrarias o constitutivas de vía de hecho judicial; de ahí concluyó que la forma de cómputo de la caducidad no constituía razón suficiente para enervar la protección propia de la acción de tutela. 1.5. Síntesis del punto. 1.5.1. La Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar sufrió quebrantos de liquidez en 1998, que llevaron a la SuperBancaria, el 2 de octubre del mismo año, a tomar la medida cautelar consistente en la orden de capitalizar la entidad en cuantía de $157.000.000.000. La medida no fue cumplida por Granahorrar, lo que llevó a FOGAFIN el 3 de octubre de 1998, a ordenar la reducción del valor nominal de la acción para tomar posesión de Granahorrar. Se acreditó que la entidad financiera, para el momento, se encontraba en situación de insolvencia. Dieciséis meses después de tomadas las medidas, el 25 de julio de 2000, los socios mayoritarios de Granahorrar presentaron peticiones de

información tanto a la Superintendencia como a FOGAFIN, relacionadas con la forma de notificación de las órdenes de capitalización y de reducción del valor nominal de las acciones. Posteriormente se interpusieron las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de julio de 2000, solicitando la nulidad de las decisiones adoptadas por las entidades tutelantes, y el correspondiente restablecimiento del derecho alegado. 1.5.2. El proceso contencioso administrativo en primera instancia, se surtió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. El 27 de julio de 2005, el Tribunal dictó sentencia negando las pretensiones de la demanda por no encontrar sustento a la nulidad solicitada. A su vez, se declararon no probadas las excepciones propuestas por la SuperBancaria y el FOGAFIN, de la que destacaba la de caducidad de la acción, pues el Tribunal sostenía que esta debía contarse desde el momento de contestación de los derechos de petición –que se dio el 25 de julio de 2000-, y aplicarse al caso los artículos 35, 44 y 46 del Código Contencioso Administrativo, que impondrían el deber de comunicar las decisiones a los terceros interesados en la orden de capitalización y en la de reducción del valor nominal de la acción. En opinión del Tribunal, solo desde el momento de la contestación se podría inferir el conocimiento de las medidas por los demandantes en su calidad de terceros, y por ende, debía establecerse como parámetro para el cómputo del término de caducidad de la acción.

1.5.3. La decisión fue apelada por las sociedades demandantes, pronunciándose el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta mediante sentencia de 1° de noviembre de 2007. En ella, se revocó la sentencia apelada y en su lugar se declaró la nulidad de las medidas adoptadas por la SuperBancaria y FOGAFIN, condenando a las entidades a pagar, cada una, un 50% de los valores determinados por concepto de reparación del daño a las sociedades actoras, por un total de $226’961,237,735 pesos, manteniendo de paso la argumentación frente al tema de la caducidad. 1.5.4. La condena en segunda instancia llevó a la SuperBancaria y a FOGAFIN a interponer acciones de tutela buscando la protección de su derecho al debido proceso, especialmente afectado por la aplicación indebida de las prescripciones del artículo 46 del CCA frente a las órdenes de capitalización y reducción del valor nominal de la acción, cuando su régimen excluiría tal posibilidad. El Consejo de Estado - Sección Quinta, negó los amparos en primera instancia, y la Sección Primera de la misma Corporación confirmó las decisiones, argumentándose que la acción de tutela no sería procedente contra providencias judiciales, pues se vulneraría la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía de los jueces.

2. Sentencia SU 447 de 2011, proferida por la Corte Constitucional en sede de revisión. 2.1. La decisión de la Corte Constitucional –Sala Plena-. 2.1.1. La Sala Plena de la Corporación adoptó por unanimidad la decisión de

tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la SuperBancaria y el FOGAFIN, determinando “DEJAR SIN VALOR Y SIN EFECTOS JURÍDICOS, la Sentencia del Consejo de Estado -Sección Cuartade 1° de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A. en liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, que declaró nulas la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria -hoy financieray la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-”. 2.1.2. De especial relevancia es el hecho de que se declaró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por las sociedades solicitantes, se encontraba caduca “desde el 5 de febrero de 1999”, pues debía tomarse como referencia el momento de ejecución de las medidas atacadas. 2. 2. Ratio Decidendi: 2.2.1. La Corte Constitucional consideró que se habían configurado dos causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela en la sentencia de segunda instancia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado -del 1 de noviembre de 2007-. 2.2.2. Defecto sustantivo. A juicio de la Corte Constitucional, la sentencia de la

Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, en virtud de las siguientes razones: “(i) Tener como fundamento una norma que no era aplicable al caso, es decir el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, no siendo pertinente al caso. (ii) Omitir aplicar las normas que se ajustaban al caso, es decir los artículos 74, 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los Artículos 3 y 4 del Decreto 32 de 1986, respectivamente. (iii) Fundar la decisión en una interpretación no sistemática del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, omitiendo el análisis -este sí sistemáticode las disposiciones especiales del Estatuto y del Decreto, que eran aplicables al caso. (iv) Desconocer el precedente judicial relacionado con la preferencia de las normas que establecen procedimientos administrativos especiales, en relación con las normas generales y supletivas del Código Contencioso Administrativo”1. 2.2.3. Defecto procedimental. La Corte Constitucional consideró que se había incurrido en defecto procedimental por cuanto: “(i) La Sección Cuarta del Consejo de Estado siguió un trámite ajeno al pertinente, al tener como válida la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -28 de julio de 2000-, habiendo caducado ésta desde el 5 de febrero de 1999. 1 Sentencia SU-447/2011. (ii) Se actuó al margen del procedimiento establecido: en efecto, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos tantas veces señalados

normativamente está estipulado en cuatro (4) meses, contabilizados de la manera indicada en esta providencia; al no hacerlo, se actuó al margen del procedimiento debido al tomar dicho término de caducidad extendido a un año y medio aproximadamente. (iii) El defecto procedimental esbozado tuvo una incidencia franca, directa e inmediata en el fallo que se acusa vulneratorio de derechos fundamentales al debido proceso”2. 2.2.4. En suma, la razón de la decisión de anular la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se había declarado la nulidad de las medidas adoptadas por la SuperBancaria y FOGAFIN, consistió en hallarse vulnerado el debido proceso al aplicarse una norma inaplicable al caso -el artículo 46 del CCA-, y como consecuencia de ello, no haberse acudido al régimen pertinente, es decir, la normativa especial que regulaba la adopción de las medidas cautelares a cargo de la SuperBancaria y el régimen de reducción del valor nominal de la acción por parte de FOGAFIN. En efecto, estos regímenes no imponen la comunicación de la decisión a terceros, en atención al carácter urgente y de aplicación inmediata de las medidas, como queda reflejado en su régimen legal obrante en los artículos 74, 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los Artículos 3 y 4 del Decreto 32 de 1986; de este modo, el conocimiento de este tipo de medidas ocurre, en el caso de los terceros, al momento de su ejecución, sin requerirse ni notificación ni comunicación alguna frente a ellos. Por ello, al configurarse tal defecto

sustantivo, el término de caducidad debía contarse teniendo como referencia el día siguiente al de ejecución de las medidas, es decir, el 5 de octubre de 1998, y no el día de la respuesta a los derechos de petición de las sociedades accionistas (el 25 de julio de 2000), como efectivamente se hizo; (iii) Como consecuencia del defecto sustantivo, se evidenció la ocurrencia de un segundo defecto, en este caso procedimental, pues se desestimó el alegato de caducidad elevado oportunamente por la SuperBancaria y FOGAFIN, adelantándose un proceso correspondiente a una acción que se encontraba definitivamente caduca al momento de su presentación: la caducidad había ocurrido desde el 5 de febrero de 1999, mientras que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 28 de julio de 2000. 2.3. Fundamentos. 2.3.1. Notificación de la Orden de Capitalización de la Superintendencia Bancaria (No.1998050714-1 del 2 de octubre de 1998). 2.3.1.1. Para determinar el cumplimiento del derecho al debido proceso a la luz de las normas vigentes para el momento de ocurrencia de los hechos, debía 2 Ibíd. tenerse en cuenta la naturaleza especial de la orden de capitalización como una medida preventiva y cautelar especial. Es así como en función de la preservación de la confianza pública y del orden económico-financiero, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) diseñó ‘Institutos de Salvamento y Protección de la Confianza Pública’ (Parte Tercera, Capítulo XX) y, entre ellos, las medidas cautelares administrativas específicas del sector

financiero. Respecto de ellas, dijo la Corte: “Las medidas preventivas o cautelares de orden administrativo están destinadas a evitar la presencia de un determinado fin o suceso, a impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación. En otras palabras, buscan que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defrauda el patrimonio público”3. 2.3.1.2. Dada esta naturaleza especial, la Corte Constitucional concluyó que “el Código Contencioso Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relación con medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo; por ende no puede, en principio, servir de marco supletivo o supletorio en relación con dicho tipo de medidas cautelares”4, razón por la cual debía darse aplicación preferente a las normas del EOSF, en concreto, al numeral 10 del artículo 335, pues en dicha norma se indica y se destaca la el carácter de medida de ejecución inmediata de la medida cautelar que es la orden de capitalización: “ARTÍCULO 335. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. De conformidad con lo previsto en el inciso 2o. del artículo 36 de la Ley 35 de 1993, el procedimiento administrativo ordinario aplicable a la Superintendencia Bancaria se sujetará a las normas especiales contenidas en los numerales siguientes: (…)

10. Medidas cautelares. De conformidad con el numeral 3 del artículo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en ejercicio de sus

funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de aplicación inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo”. (subrayas fuera del texto original) 2.3.1.3. La inmediatez en la ejecución de la medida cautelar, señaló la Corte Constitucional, es una característica esencial de tal tipo de instituciones y, por supuesto, de la orden de capitalización del sector financiero (Art. 335 num. 10 del EOSF). A su vez, la Corte precisó que, como mecanismo para salvaguardar el debido proceso en virtud de la necesidad de la inmediatez en la aplicación de la medida, se preveía la existencia del recurso de reposición, cuyos efectos no 3 Cfr. Numeral 6.5.3., Sentencia SU-447/2011. 4 Numeral 6.5.2., Sentencia SU-447/2011. suspenderían la ejecución de la medida -EOSF, art 335.10-. En coherencia con dicha especificidad, la ejecutoriedad de dicho acto administrativo no podía ser suspendida por la interposición de recursos ni alguna otra circunstancia. Por eso se concluyó que “la medida preventiva de recapitalización, en este caso la Orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda