CC - A1898-2022

Auto 1898/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio FUERO PENAL MILITAR-Carácter excepcional y restrictivo

Referencia: CJU-2116

Conflicto positivo de jurisdicciones entre la Fiscalía 114 Especializada DECVDH y el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez

Najar Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 16 de abril de 2004, sobre las 8:00 am, en el kilómetro 42 de la vía que conduce del Municipio de Paujil, Caquetá, a Cartagena del Chairá, Caquetá, correspondiente a la vereda Gallineta, el Batallón de Contraguerrilla No. 12 “Diosas del Chairá”, pelotón Líbano, del Ejercito Nacional de Colombia, tuvo un enfrentamiento con la Cuadrilla 14 del Bloque Sur de las FARC. De esto resultó el fallecimiento de los señores Jhon Eny Martínez Gordillo y Francisco Antonio Angulo Quiñonez. De acuerdo con el informe militar de la operación, brindado por el entonces capitán Gregorio Fandiño Quintero al comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 12, las personas fallecidas habrían descendido

de un cerro con la intención de detener dos camiones que en ese momento transitaban por la vía. Al lograr su objetivo, estos abordaron los vehículos y emprendieron su viaje. Sin embargo, 70 metros después, el pelotón Líbano 5 habría hecho el alto a los dos camiones, bajándose los señores Jhon Eny Martínez Gordillo y Francisco Antonio Angulo Quiñonez, quienes lanzaron una granada de mano contra el Ejército, por lo que se produjo una reacción de las tropas, que dieron de baja a dichos señores. Comenta el informe que estas personas traían consigo un costal, el cual, al ser inspeccionado, contenía dos 1 Expediente CJU-2116 M.P. Jorge Enrique Ibáñez radios de comunicación, cable dúplex, tres granadas de mano y cuatro tarros de pólvora.1

2. Dentro del informe, igualmente, se registró que, sobre las 9:00 a.m. del 16 de abril de 2004, en la vereda Versalles, jurisdicción del Municipio de Paujil, Caquetá, el pelotón Líbano realizó la captura del señor Jhon Alberto Gómez Arango, el cual habría sido señalado por un particular de ser miliciano de las extintas FARC-EP. Según el informe, este tenía el alias de “el boyaco” y realizaba retenciones ilegales en la vereda San Juan, jurisdicción del Municipio Paujil, Caquetá.2 Posteriormente, la Décima Segunda Brigada del Ejército, mediante escrito No. 0427/DIV6-BR12-B2-252 del 16 de abril de 2004, puso a

disposición de la fiscalía el sujeto capturado y el material de guerra encontrado.3 Finalmente, terminó por señalar que este procedimiento se realizó en el marco de la operación “Retorno”, emanada por el comando de la Decimosegunda Brigada del Ejército Nacional. Asimismo, señaló como testigos de los hechos al Sargento Viceprimero Ferney Chávez Muñoz y a los soldados profesionales Francisco Javier Rincón Quitora y Héctor Jaime Aricapa Villegas.4

3. El mismo día de la ocurrencia de los hechos, la investigación fue asignada a la Fiscalía 13 Seccional de Belén de los Andaquíes, Caquetá, entidad que tomaría declaración del señor Armando Antonio Gasca Valencia en la noche del 16 de abril de 2004, quien se declarara como testigo de los hechos. En esta declaración, el señor Armando Antonio Gasca Valencia afirmó que: “Yo colaboro con el ejercito[,] [ó]sea[,] doy informaciones[.] [S]alí el día martes 13 de abril del año en curso, salí de Bolivia a la Gallineta una vereda del Paujil y ahí estaban las dos personas que eran guerrilleros[.] Ellos eran los encargados de los impuestos de ganado y de la bebida, entonces yo me vine para San Juan que es una bodega que se abre para Bolivia y le comenté a mi Capitán F[andiño] lo que había mirado[,] [ó]sea[,] que estaban esas dos personas allá, ahí planeamos para caerles al otro d[í]a porque ellos tenían eso de rutina de salir allá a ese punto, se planeó todo, al otro día[,] [ósea,] el miércoles catorce yo

baj[é] solo para verificar si ellos estaban ahí y llegué a la Gallineta y ellos estaban ahí luego yo me devolví en otro carro a San Juan a confirmarle al capitán F[andiño] de que las personas estaban allá, dejamos quietico y planeamos para caerle el jueves por la noche, es[a] noche despegamos de San Juan rumbo Gallinetas, arrancamos tipo ocho de la noche de San Juan un carro nos llevó hasta cierto punto y para que no se hiciera mucho ruido cogimos a pie y llegamos a la Gallineta tipo una de la mañana, esperamos que amaneciera tomamos posesión y cuando ya amaneció nos corri[m]os un poco hacia arriba para quedar de frente a la bodega y esperamos hasta las ocho pasadas de la mañana ellos llegaron y subieron al filo donde ellos se posesionaban, como yo era el que los conocía le comenté a mi capitán en voz baja ya llegaron, en ese preciso momento bajaron dos camiones que iban a Cartagena, entonces ellos le cayeron a los camiones, ahí charlaron con los conductores y se montaron en uno de ellos el que iba adelante (…) entonces en eso salió un soldado e hizo un disparo adelante del camión (…) entonces el conductor abrió la puerta se bajó con las manos en alto 1 Expediente CJU-2116, Documento Digital “cuaderno 1 p. 580.pdf”, folios 19 - 22. 2Ibid. 3Ibid., folios 19 y 20. 4Ibid., folios 20 y 21. 2 Expediente CJU-2116 M.P. Jorge Enrique Ibáñez (…) entonces los dos guerrilleros nos tiraron una granada y los radios los

arrojaron al piso (…) ahí ellos intentaron enfrentarse() o irse(), en ese momento hubo el enfrentamiento y se les dio de baja.”5

4. Seguidamente, en oficio con fecha 16 de abril de 2004, la referida fiscalía realizó ruptura de la unidad procesal por falta de competencia, al determinar que la investigación del homicidio de los señores Jhon Eny Martínez Gordillo y Francisco Antonio Angulo Quiñonez, eran competencia de la Justicia Penal Militar. De otro lado, inició la investigación en contra del señor Jhon Alberto Gómez Arango por el delito de rebelión, abriendo apertura de instrucción y vinculándolo mediane diligencia de indagatoria al proceso ordinario penal.6

5. Al expediente se anexaron: i) las actas de inspección a cadáver Nos. 076 y 077 realizadas por la fiscalía, correspondientes a los cuerpos de los señores Jhon Eny Martínez Gordillo y Francisco Antonio Angulo Quiñonez, respectivamente;7 ii) el informe de la operación realizado por el capitán Gregorio Fandiño Quintero;8 iii) la declaración de Armando Antonio Gasca;9 iv) la declaración de la señora Carmen Librada Angulo, quien fuera la madre de Francisco Antonio Angulo Quiñonez y afirmara desconocer las actividades de su hijo;10 y v) la declaración de la señora Shirley Martínez Gordillo, quien se presentó como hermana de Jhon Eny Martínez Gordillo y señalara no tener conocimiento de que su hermano integrara un grupo armado al margen de la ley.11

6. El reparto de la investigación del homicidio de los señores Jhon Eny Martínez Gordillo y Francisco Antonio Angulo Quiñonez enviada a la Justicia

Penal Militar, le correspondió al Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar.12 El 5 de mayo de 2004, este despacho judicial ordenó la práctica de pruebas para determinar: i) si tuvo ocurrencia el hecho objeto de investigación; ii) si se encuentra descrito en la ley penal como punible; iii) si es procedente iniciar la acción penal; iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos; y v) la individualización de los autores o participes, o la falta de responsabilidad de ellos. Para lo anterior, dispuso realizar, entre otras: i) declaración jurada de los miembros de la patrulla que participó en la operación militar; ii) diligencia de ratificación y ampliación del informe que suscribió el capitán Gregorio Fandiño Quintero; iii) tuvo por válidas las actas de levantamiento de cadáveres Nos. 076 y 077, correspondiente a los señores Jhon Eny Martínez Gordillo y Francisco Antonio Angulo Quiñonez; iv) copia de la orden de operación militar, relación del personal de cuadros y soldados que participaron en el combate; y iv) practicar inspección judicial al material de guerra incautado.13 5Ibid., folios 24 y 25. 6Ibid., folio 15. 7Ibid., folios 3 y ss. 8Ibid., folios 21 y 22. 9Ibid., folio 24. 10Ibid., folio 30. 11Ibid., folio 33. 12Ibid., folio 44. 13Ibid., folio 45. 3 Expediente CJU-2116 M.P. Jorge Enrique Ibáñez

7. El 21 de junio de 2005, el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar ordenó tomar la declaración de los soldados profesionales Francisco Javier Rincón Quitora y Héctor Jaime Aricapa Villegas, y del Sargento Viceprimero Ferney Chávez Muñoz, quienes habrían participado en la operación militar desarrollada en la vereda Gallinetas, el 16 de abril de 2004. El 27 de junio de 2005, rindió declaración el soldado profesional Francisco Javier Rincón Quitora, el cual señaló que: “(…) [I]niciamos un desplazamiento tipo ocho de la noche, caminamos hasta las 2 de la madrugada más o menos, se tomaron los dispositivos por triadas, ahí ya amaneció la tropa, a eso de las ocho de la mañana, se observa que se bajaron dos sujetos de un cerro. Y traían un costal, en ese momento pasaban dos camiones y ellos los detuvieron, subieron el costal al carro, en ese momento se toma la iniciativa y se les hace alto a los carros, los sujetos se lanzan del carro tirándole a la tropa una granda de mano, la tropa reaccionó, disparando dando los dos sujetos de baja (…) Realizábamos una operación de registro y control de área, andábamos mi contraguerrilla que es la Cobra por hileras y triadas, el mando lo llevaba mi SV. C[hávez] M[uñoz] F[Erney]. (…) Los sujetos eran dos, estaban más o menos a setenta metros de la tropa, llevaban ropa oscura, uno de ellos iba sin camisa, l[l]evaban botas de caucho, llevaban las granadas de mano que eran

tres y las minas que eran tres. (…) no sé [quién dio de baja a los presuntos subversivos] porque todos dispararon, (…), ninguno se atribuyó haberlo hecho (…) [de la tropa] [n]o resultó ninguno muerto o herido, porque la granada no cayó bien donde estaba la tropa (…) [el seguro, la cuchara u otra parte de la granada] eso no lo buscamos, por lo tanto[,] no sé nada de eso (…) [sobre ataque a la patrulla y armas] lo único fue el lanzamiento de la granda, ellos no portaban armas (…) [e]n los carros no se presentó ningún daño, ni particulares heridos o muertos, cuando ellos lanzaron la granada emprendieron la huida y fue cuando nosotros le dimos de baja (…).”14

8. El 19 de septiembre de 2006, rindió declaración el soldado profesional Héctor Jaime Aricapa Villegas, quien afirmó que: “[Sobre la misión asignada y los resultados] [n]osotros llev[á]bamos información que en esa parte estaban saliendo los bandidos a cobrar peaje o extorsión a la población, esa operación salió a las ocho de la noche, llegamos al objetivo a[]las ocho de la mañana con la contraguerrilla cobra, salimos por triadas esperamos que amaneciera Nosotros vimos que bajaban dos personas con un costal encima y luego apareció un camión y ellos hicieron alto al carro y se montaron, a lo que nosotros vimos eso le hicimos alto al carro, enseguida ellos nos tiraron una granda de mano, la tropa reaccionó en ese momento, le dijimos al del carro que siguiera y después de esa reacción fuimos al registro y habían caído

dos sujetos y se les encontraron tres granadas de mano, dos radios, y como aproximadamente mil metros de cable detonante, unas minas creo que eran tres, con los tarros de pólvora (…) ambos tenían jean, botas de [caucho] y estaban de civil los dos. (…) [e]llos estaban lejitos como a unos trescientos metros y ellos llevaban las granadas de mano y las minas. (…) No (…) sé [quién dio de baja a los presuntos subversivos] porque en ese caso todos disparan y no es posible saber quién lo hizo [el seguro, la cuchara u otra parte de la granada] nada se recuperó, no encontramos nada (…).”15 14Ibid., folios 56 y 57. 15Ibid., folio 84. 4 Expediente CJU-2116 M.P. Jorge Enrique Ibáñez

9. El 10 de octubre de 2006, la Sexta División de la Décima Segunda Brigada, Batallón de Contraguerrillas No. 12 “Diosas del Chairá”, envió el acta de munición gastada el 16 de abril de 2004 por la compañía Ledezma en desarrollo de la operación Zarabanda, cuyo comandante era el señor Gregorio Fandiño Quintero. El documento señala que el gasto de las municiones se dio con ocasión de un combate contra una cuadrilla de las FARC, en la vereda “La Gallineta.” Según el documento, la tropa empleó ciento ocho cartuchos calibre 5.56mm tzz, dos cartuchos calibre 12mm, dos granadas de 40mm y una granada

de mano, siendo firmado por el Sargento Viceprimero Ferney Chávez Muñoz y por los soldados profesionales Héctor Aricapa Villega, Libardo Loaiza Mendoza, Francisco Rincón Quitora, Héctor Bastidas Montero y Norberto Leal Tapiero.16

10. El 12 de junio de 2008, rindió declaración el Sargento Viceprimero Ferney Chávez Muñoz, el cual afirmó que: “[E]se día llegamos a las 2 AM a la vereda la Tigrera a verificar una información suministrada por los conductores que utilizan esta vía, estábamos mi Capitán Fandiño y soldados orgánicos de la compañía Líbano orgánica del Batallón de Contraguerrillas del Chairá (…) como resultado fueron dados de baja dos sujetos quienes portaban cable detonante, pólvora negra en empaques negros y unas minas tipo abanico dos radios tipo escáner con sus antenas y talvez dos granadas de mano (…) la compañía estaba con orden de operaciones desde San Juan vía Bolivia y el sector de Gallinetas realizando un registro y control de áreas (…) llegamos a la vereda la tigrera como a las 2 de la mañana y nos organizamos por triadas, siendo aproximadamente las 7:30 se observan dos sujetos que bajan de la parte alta del cerro, permanecen por espacio de 10 minutos a la orilla de la carretera con un costal para un camión que se desplaza de Pajuil hacia Cartagena del Chairá el soldado Rincón sale a la vía y le hace señas al camión que se detengan de inmediato los sujetos se lanzan del camión y tiran una granada de mano hacia el lugar donde se encontraba el soldado de inmediato la

tropa responde con fuego dejando como resultado la baja de estos dos sujetos. (…) Estábamos como a unos 70 metros de distancia y dispararon como seis soldados [el levantamiento de los cadáveres] mi mayor Pantoja los trajo para la brigada y no tengo conocimiento por [del] porqu[é] no lo hizo el CTI.”17

11. El 19 de junio de 2008, rindió declaración el Soldado Profesional Norberto Leal Tapiero, quien, al preguntársele sobre la ocurrencia de los hechos y el registro de su nombre y firma en el acta de munición gastada en los hechos ocurridos el 16 de abril de 2004, contestó que “[y]o no estuve en esa operación, y la firma que aparece ahí no es la mía, no s[é] [porqué] me colocaron ahí, a lo mejor se equivocaron con mi nombre [porque] yo no estuve en ese operativo. (…) Yo s[í] pertenecía a esa compañía y para esa fecha estaba en el Batallón.”

12. El 16 de septiembre de 2008, el mayor Gregorio Fandiño Quintero, quien para el momento de los hechos era capitán y comandante de la compañía Ledezma, rindió declaración señalando que: “[S]e me pone de presente, a partir de información de inteligencia humana se efectúe desplazamiento hacia un sector conocido como Gallinetas, donde de manera permanente, bandidos pertenecientes a las ONT FARC realizaban reten y

16Ibid., folio 94. 17Ibid., folio 127. 5 Expediente CJU-2116 M.P. Jorge Enrique Ibáñez cobro de peaje (…)éramos siete (07) y la distancia a la tropa más próxima,

superaba los diez (10) kilómetros, como lo mencioné en el informe, tomamos dispositivos, casi a las tres de la mañana, y a eso de las ocho (08) de la mañana, al paso de dos vehículos, nos percatamos de la presencia de esos bandidos, que interrumpieron el desplazamiento de estos camiones, en espera de que los camiones continuaran su marcha, para poder neutralizar estos bandidos, nos dimos cuenta que se habían embarcado en estos vehículos y el soldado Rincón reaccionó gritando a viva voz a los conductores que se detuvieran, ante esta voz, de los vehículos se desembarcaron los dos sujetos lanzando granadas hacia el personal militar que est[á] en dispositivo, luego de la reacción de la tropa y muy cerca de l[o]s camiones, se encontraron los cuerpos ya mencionados en el informe (…) est[a] misión fue cumplida en el marco de la operación Retorno, emanada por el comando de la Decimosegunda Brigada, y mi misión era el control de la vía Paujil-Cartagena del Ch[a]irá y en general control militar del área. (…) era un dispositivo abierto y estábamos a distintas distancias, que van desde cien (100) metros hasta [ochocientos] cinco [(]805) metros. Un orden de disparar no existió porque se presentó un ataque con granada de mano, a lo que reaccionaron las tropas.”18

13. El 16 de julio de 2009, el Batallón de Contraguerrillas No. 12 “Diosas del Chairá” envió copia del INSITOP y del libro de COB del día 16 de abril de 2004 de este batallón, en el que se señaló “FECHA 16 04 04 // HORA 08:00 //

ASUNTO combate // ANOTACIONES Compañía Libano mando CT. Fandiño Quintero Gregorio (02-07-50) en misi[ó]n t[á]ctica “zarabanda” sostuvieron combate contra cuadrilla 14.ONT FARC coordenadas (012534-750147) vereda Gallinetas municipio Cartagena del Chair[á] resultados 02 bandidos dados de baja (…). Tenían en su poder siguiente material 4 minas tipo sombrero chino cada una aproximadamente 15 kls explosivos. (fueron destruidos en el sector) 03 grandas de mano 02 radios de comunicación marca vertex y kenwood (…).”19 Seguidamente, se anexó el informe de situación de tropas de la Brigada 12, para el día 16 de abril de 2004, el cual reza que el pelotón Ledezma Líbano 6 se encontraba en el sitio San Juan, Municipio Paujil, con un oficial, cuatro suboficiales y veinticinco soldados profesionales. El comandante era el oficial Fandiño y se encontraban realizando la operación “Zarabanda.”20

14. El 3 de agosto de 2009, rindió declaración el soldado profesional Libardo Loaiza Mendoza, el cual aseveró que: “Mi capitán F[andiño], recibió informaciones de que la guerrilla estaba haciendo reten en la vereda G[allinetas], mi capitán informó a la brigada y [é]l sac[ó] un [g]rupo especial de 9 hombre[s], conformado por [mi capitán Fandiño, mi primero Chávez, Rincón Quitora, Aricapa Villegas Héctor, Leal Tapiero

Nor[b]erto, Bastidas Montero y mi persona Libardo Loaiza Mendoza], había otra persona pero no recuerdo el nombre y ya se fue de baja, pertenecía a la compañía L[íbano]. (…) [con] mi capitán el día 15 de [a]bril a las 08:00 de la noche hicimos una infiltración llegando a la vereda la G[allineta], llegamos a las 2 de la mañana y de [ahí] nos [abrimos] en tres grupos de triadas, esperamos hasta que amaneciera a las 08 de la mañana y venían bajando 02 sujetos con un costal al hombro no recuerdo c[ó]mo vestían, cayeron a la carretera y procedieron a 18 Expediente CJU-2116, Documento Digital “complemento cuaderno 1 y cuaderno 2 p. 580.pdf”, folios 5 y 6. 19Ibid., folio 30. 20Ibid., folio 31. 6 Expediente CJU-2116 M.P. Jorge Enrique Ibáñez parar un camión que llevaba víveres para Cartagena y a setenta metros estaba la primera triada, en compañía de mi capitán F[andiño], el soldado Rincón y creo que el que se fue de baja, el soldado [R]incón procedió [a] hacer un disparo al aire para que detuvieran el carro, entonces los sujetos lo único que hicieron fue abrir el carro y botarnos una granada de mano, [ahí] fue cuando todo el personal militar empezó a disparar al estallido de la granada, ellos se bajaron del carro y arrancaron a correr, hacia la maraña de donde ellos habían bajado, y como todos

empezaron a disparar, de [ahí] todos [l]os nueve nos fuimos a hacer un registro y encontramos los dos cuerpos, el conductor del carro se fue del lugar, pero antes de esto nosotros paramos el vehículo y bajamos el costal (…).”21

15. El 31 de agosto de 2009, se allegó informe de investigador de campo FPJ11 del grupo de criminalística de la policía judicial del CTI de la Fiscalía, en el que se señaló que el señor Jhon Eny Martínez Gordillo recibió siete disparos, seis de ellos de espalda y uno de frente. De los mencionados disparos, cinco realizaron una trayectoria supero-inferior y dos de ellos una trayectoria inferosuperior. Por su parte, el señor Francisco Antonio Angulo Quiñónez recibió cuatro disparos, todos ellos de espalda y con una trayectoria infero-superior.

Finalmente, señala que ninguno de los orificios de entrada presentó residuos de disparo o anillo de ahumamiento, por lo que la distancia de la boca de fuego respecto de los orificios, tuvo un recorrido mayor a un metro.22

16. El 13 de noviembre de 2009, el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar dio apertura formal de la investigación penal adelantada contra los señores Gregorio Fandiño Quintero, Ferney Chávez Muñoz, Héctor Aricapa Villegas, Libardo Loaiza Mendoza y Francisco Javier Rincón Quitora por el delito de homicidio de los señores Jhon Eny Martínez Gordillo y Francisco Antonio Angulo Quiñónez. Posteriormente dispuso tener como válidas las pruebas

practicadas y allegadas al expediente y, entre otras, ofició al comandante de la Decimosegunda Brigada, para que allegara copia de la misión Zarabanda, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Igualmente, determinó realizar indagatoria a los sujetos investigados dentro del proceso penal.23

17. El 18 de febrero de 2010, en diligencia de indagatoria, el soldado Libardo Loaiza Mendoza señaló que: “[A] nosotros nos llegó la información de la gente que pasó en los carros que la guerrilla se encontraba en el sitio Gallinetas haciendo retén y cobrando vacunas o peaje a la gente que pasaba, entonces mi CT. F[andiño] informó al Comandante del Batallón Güepi, y allí dieron la orden de infiltrarnos hasta el sitio Gallinetas (…) siendo las 08:oo horas, mi CT. F[andiño] se reportan que habían llegado tres carros con víveres (…) mi Capitán como estaba en la parte de adelante y tenía la visibilidad de los carros, él estaba como a 70 metros de donde estaban los carros, lo único que hizo fue hacer el alto y los manes se lanzaron del carro y les lanzaron una granada de mano al grupo donde estaba mi CT. F[andiño], yo lo único que escuché fue la explosión, yo no tenía visibilidad de la vía, solo escuchamos la explosión, nosotros salimos de la maraña y arrancamos a correr, en persecución de los tipos que iban corriendo por el potrero, los tres grupos salimos a corretear a los manes y se abrió fuego para neutralizar al enemigo y al

21Ibid., folio 33.

22Ibid., folios 58 y 59. 23Ibid., folios 75 y 76. 7 Expediente CJU-2116 M.P. Jorge Enrique Ibáñez hacer el registro encontramos los cuerpos en un chuquio en medio de un potrero (…) la guerrilla s[í] se encontraba por ahí a dos KMs, eso lo supimos porque al momento de encontrar los cuerpos, se comenzaron a reportar por los radios que les encontramos y escuchamos las conversaciones. [Como testigo no hubo] nadie más, los conductores de esos carros se fueron después que mi Capitán bajó las minas, no se cogieron datos de ellos ni nada (…).”24

18. El 19 de febrero y 8 de abril de 2010, se realizó diligencia de indagatoria al, entonces, mayor Gregorio Fandiño Quintero, el cual se refirió sobre los hechos de la investigación, afirmando que: “(…) cumplía con una orden de operaciones de la D[e]cima[segunda] Brigada en registro y control militar de área (…) [e]n el sector donde yo me encontraba ubicado solo escuch[é] el ruido de una explosión [y estaba] a menos de cien metros (…).”25 “[A] las ocho de la mañana se observa que algunos individuos interrumpieron el paso de dos camiones que iban en dirección de Cartagena del Chairá a la espera en que los vehículos continuaron su marcha y poder revisar de qu[é] personal se trataba pudimos ver que se habían embarcado en los camiones con un material hasta el momento desconocido al dar la señal de alto la tropa fue recibida con el lanzamiento de una granada al intentar bajarse de los vehículos,

luego en reacción de la tropa hacia uno de los sectores hacia donde se encontraba ubicada una de las triadas responde el ataque con fuego donde se encuentran los cadáveres de dos individuos(…) mi compañía estaba cumpliendo una orden de operaciones general con movimientos permanentes en el sector asignado sin especificaciones puntuales de objetivos (…) [quedaron los cuerpos de las personas que perdieron la vida de los camiones] [a]proximadamente a 5 mts (…). Tenía comunicación por medio radial con el Batallón y con la Brigada pero había sectores que no era fácil la comunicación [al entrar en situación] [n]o me fue posible[reportar a la brigada o al batallón] por la situación del terreno que no facilitó la comunicación (…).”26

19. El 23 de diciembre de 2010, por medio del oficio No. 12004/MD-CEDIV06-BR12-B3-AJOPE, allegó copia de la orden de operaciones Zarabanda, vigente para el 16 de abril de 2004. En este documento se estableció como misión que “[e]l Comando del Batallón de infantería No. 35 H[é]roes del Guepi con el Pelotón de Bisonte 1 a partir del día 1508:00-04-04, desarrolla operaciones ofensivas de destrucción sobre la inspección de la Unión Penaya jurisdicción del municipio de la Montañita, con el fin de capturar o en caso de resistencia armada dar de baja con el uso legítimo de las armas a terroristas de las cuadrillas 15 de las ONT-FARC y Autodefensas Ilegales que delinquen en el sector. (…).”27

20. El 16 de agosto de 2012, se realizó diligencia de indagatoria rendida por el soldado Francisco Javier Rincón Quitora, el cual mencionó: “[e]se día hicimos un desplazamiento de registro y control de área, hasta llegar al sitio para montar un puesto de observación en el cual sucedieron los hechos, se observaron unas personas que había[] en el cerro pararon dos camiones los sujetos que había[] en el cerro. [A]hí se procedió a hacerle alto a las personas en

24Ibid., folios 117 y 118. 25Ibid., folios 153 y 154. 26Ibid., folios 159 a 166. 27Ibid., folio 186. 8 Expediente CJU-2116 M.P. Jorge Enrique Ibáñez medio de la proclama y estos reaccionaron lanzándonos una granada de mano, se interpusieron unos disparos y más o menos a unos trescientos metros quedaron dos personas neutralizadas (…) conocía la orden del día[] y consistía en [registro y control de área] (…) [n]unca intentamos darlos de baja sino solamente hacer un registro a su comportamiento sospechoso que tenían.”28

21. El 27 de enero de 2017, el asunto fue repartido a la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juez de Brigada. Este ente investigador, mediante Rad. 666/F13PM del 10 de febrero de 2017, consideró que la investigación penal aun requería la práctica de pruebas pertinentes conducentes y necesarias, acorde a los criterios de una investigación integral fijada en los artículos 460 y 469 del Código Penal Militar. En consecuencia, dispuso devolver el expediente al juzgado instructor y

ordenó, entre otros: i) realizar diligencia judicial con reconstrucción de hechos en compañía de peritos especialistas, asimismo, determinar posición de las víctimas y victimarios, distancia de los mismos, visibilidad del sitio de los hechos, solicitando apoyo de peritos expertos en balística, topografía, fotografía y video; y ii) oficiar al Comando del Batallón Contraguerrilla No. 12 o librar inspección judicial para que se allegue orden de operaciones, ya que consideró que el que se encuentra en el expediente no coincide con los hechos, así como la misión táctica, lección aprendida, acta de asignación de armas, listado de personal perteneciente a la patrulla, informe o anexo de inteligencia y radiograma operacional.29

22. El 25 de mayo de 2017, se realizó inspección judicial en el lugar de los hechos para realizar la reconstrucción de los mismos, según lo dispuesto por la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juez de Brigada. En esta diligencia participaron los representantes legales de los señores Gregorio Fandiño Quintero, Ferney Chávez Muñoz, Héctor Aricapa Villegas, Libardo Loaiza Mendoza y Francisco Javier Rincón Quitora, tres peritos técnicos adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación Judicial – CTI –, el titular del Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar y el señor Francisco Javier Rincón Quitora.30 Según se reporta en el acta y en el informe de Policía Judicial No. 18 58000, se realizó registro fotográfico y fílmico de la diligencia, obteniéndose 11 imágenes registradas en el informe

en el que se señalan, entre otras informaciones, la ubicación del señor Francisco Javier Rincón Quitora y de las víctimas al momento de los hechos.31

23. El 26 de mayo de 2017, el Batallón de Combate Terrestre No. 12, mediante radicado No. 106/IMDN-CGFM-CE-CCON3-DIV6-FTJUP-BRIM36BACOT12-38, dio respuesta al requerimiento solicitado por la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juez de Brigada en el que entregó información sobre el radiograma operacional y la misión táctica anexada a la orden de operaciones. Respecto del radiograma, se encuentra que este reza “[permitome informar ese comando x día 16abr-04 x tropas BGC 12 x compañía Líbano x mando CT Fandiño Quintero Gregorio (02-07-50) x en desarrollo misión táctica “Zarabanda” x 08:00 horas sostuvieron combate contra cuadrilla 14 ONT-FARC x (…) sitio vereda Gallinetas municipio Cartagena del Chaira x resultados x 02 bandidos 28 Expediente CJU-2116, Documento Digital “cuaderno 3.pdf”, folio 32.

29Ibid., folios 129-131. 30 Expediente CJU-2116, Documento Digital “cuaderno 4 P 580.pdf”, folio 4. 31Ibid., folios 13-15. 9 Expediente CJU-2116 M.P. Jorge Enrique Ibáñez dados de baja NN alias peligro explosivista – NN alias toño explosivista x (…) x]”32

24. Por su parte, la orden de operaciones N. 11 “ZORRO” del Batallón

Contraguerrilla No. 12 “Diosas del Chairá”, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, reseña, ent