CC - A1909-2022

Auto 1909/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENASFundamento constitucional e internacional

Referencia: expediente CJU-2622

Conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia y el Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia (Antioquia).

Magistrada ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D. C., siete 7 de diciembre de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en virtud de sus atribuciones constitucionales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, dicta el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 22 de febrero de 2022, la Fiscalía Seccional 81 de Caucasia presentó escrito de acusación en contra de los señores Enith del Carmen Trejo Martínez y Mario Antonio Flórez Mulasco1. Lo anterior, en razón de la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años2, en la modalidad de concurso homogéneo sucesivo y con circunstancia de agravación punitiva3. 1 Código único de la investigación: 051546099152202151478 (2022-00042).

2 Artículo 208 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008: «Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años». 3 Artículo 211 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008: «Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: || […] 5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por Expediente CJU-2622 MP Cristina Pardo Schlesinger

2. Los hechos que dieron lugar a la acusación ocurrieron entre los días 4 y 24 de octubre de 2021, en una vivienda ubicada en la vereda La Catalina, zona rural del municipio de Caucasia. En dicha vivienda habitaban el padre de la víctima, quien por esos días se encontraba en el casco urbano del municipio en delicado estado de salud; la víctima, persona que para ese momento tenía 13 años de edad; la madrastra de la víctima, Enith del Carmen Trejo Martínez, y el procesado, Mario Antonio Flórez Mulasco, arrendatario de una de las

habitaciones de la vivienda.

3. En las noches, el señor Flórez llamaba al celular de la señora Trejo. «[E]sta le decía que si quería ir por [la víctima] que fuera y el procesado iba y se [la] llevaba […] a su habitación y una vez allí [la] desnudaba y sostenían relaciones sexuales con penetración […]. || En otras ocasiones, Enith del Carmen Trejo Martínez despertaba a [la víctima] y le decía que fuera a la habitación de Mario Antonio Flórez Mulasco, que este [la] estaba esperando y una vez en el cuarto del sindicado, este sostenía relaciones sexuales con [la víctima]»4.

4. En concordancia con el mencionado escrito de acusación, los días 27 y 29 de octubre de 2021, el Juzgado Segundo de Control de Garantías de Caucasia realizó la legalización de la captura, la formulación de la imputación y la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en sitio de reclusión contra los procesados.

5. El 24 de febrero de 2022, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36.2 del Código de Procedimiento Penal5, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia asumió el conocimiento del proceso.

6. El 12 de mayo de 2022, la apoderada judicial de la señora Trejo remitió al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia una certificación suscrita por el cacique local del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia, Alfonso Antonio Trejo Zabala. En ella se lee que la señora Trejo «es miembro activo de la

comunidad indígena Tigre Uno de la etnia Senú y en su calidad de indígena goza de los derechos especiales de conformidad con la Ley 89 de 1890»6.

7. En la misma fecha, y en concordancia con lo dispuesto en la Directiva 005 de 2021, expedida por la Fiscalía General de la Nación, la mencionada autoridad indígena manifestó ante el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre». 4 Escrito de acusación, pág. 3 y 4 (folios 2 y 3, cuaderno «Proceso N.I. 2022-00042», disponible en la carpeta titulada con el mismo nombre.).

5Artículo 36.2 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004): «Los jueces penales de circuito conocen: || […] 2. De los procesos que no tengan asignación especial de competencia». 6 Folio 33, cuaderno «Proceso N.I. 2022-00042», disponible en la carpeta titulada con el mismo nombre. Esta certificación fue expedida «a solicitud del interesado en Caucasia […], a los 7 días del mes de febrero de 2022». 2 Expediente CJU-2622 MP Cristina Pardo Schlesinger «el interés y la exigencia que hace la comunidad indígena […] que sea la Jurisdicción Especial Indígena, de conformidad a lo establecido en el artículo 246 de la Constitución Política, la que investigue y sancione, según nuestros

usos y costumbres, a la señora Enith del Carmen Trejo Martínez, dada su condición de indígena de la etnia Senú»7. Por consiguiente, el cacique indígena solicitó que «se traslade la competencia del proceso para que ejerzamos el derecho propio sobre nuestra comunera, quien goza de fuero indígena, y es esta autoridad su juez natural»8.

8. El 3 de agosto de 2022, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia realizó la audiencia de formulación de acusación en contra de los acusados. En el acta respectiva, el juez dejó constancia de que la señora Trejo se encontraba privada de la libertad en el establecimiento carcelario y penitenciario El Pedregal, en la ciudad de Medellín; y el señor Flórez, en las instalaciones del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía Caucasia.

Antes de dar trámite a las aclaraciones y adiciones al escrito de acusación, el juez concedió la palabra a la defensora de la señora Trejo. La abogada «impugn[ó] la competencia de esta judicatura de cara a establecerla en cabeza de la jurisdicción especial indígena»9. En este orden, el juez manifestó: La judicatura luego de escuchar los argumentos de la parte acusadora y verificado que la comunidad indígena de la etnia Senú reclama el juzgamiento de la señora Enith del Carmen Trejo Martínez, conforme memorial remitido al correo electrónico, considera que el trámite de la presente causa penal recae en la jurisdicción ordinaria, lo que le motiva apropiarse del juzgamiento.

Ante el conflicto positivo de jurisdicción que se presenta, se ordena la remisión del proceso ante la Corte Constitucional conforme al artículo 241 numeral 11 de la Constitución, para que sea esa máxima corporación la que defina la impugnación de jurisdicciones10. En la audiencia, en concordancia con el video de la actuación11, el juez sostuvo que, en aplicación de la jurisprudencia constitucional12, la jurisdicción ordinaria es la competente para adelantar la investigación penal contra la señora Trejo. Soportó esta conclusión en las siguientes cuatro razones. 7 Folio 36, cuaderno «Proceso N.I. 2022-00042», disponible en la carpeta titulada con el mismo nombre. 8Ibidem. 9 Folio 51, cuaderno «Proceso N.I. 2022-00042», disponible en la carpeta titulada con el mismo nombre. 10 Folio 52, cuaderno «Proceso N.I. 2022-00042», disponible en la carpeta titulada con el mismo nombre. 11Minuto 26 y siguientes del archivo «AcusaciónSeRemiteCorteConstitucional04-08-2022.mp4», disponible en la carpeta «Audios conocimiento». 12 El juez no mencionó ninguna sentencia. 3 Expediente CJU-2622 MP Cristina Pardo Schlesinger Primera, no obstante ser indígena, la acusada conocía y entendía la ilicitud de su conducta, en la medida en que convivía con el padre de la víctima —quien no era indígena— en el casco urbano del municipio de Caucasia. Esto significa, además, que para el momento de los hechos, la señora Trejo no

residía en el Cabildo Indígena Tigre Uno, por lo que no practicaba sus usos y costumbres. Segunda, de conformidad con lo anterior, el delito no fue cometido dentro de los linderos de la comunidad indígena, sino en la zona urbana de Caucasia. Tercera, la víctima tampoco tenía la condición de indígena. Y, cuarta, el delito endilgado es especialmente grave para la sociedad mayoritaria.

9. El expediente fue radicado en la Secretaría General de esta corporación el 11 de agosto de 2022 y repartido a la magistrada sustanciadora el 11 de octubre del mismo año. El expediente fue remitido al despacho tres días después, es decir, el 14 de octubre de 2022.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

10. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para dirimir los conflictos de jurisdicciones, según lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

2. Pruebas practicadas por la Corte Constitucional

11. Mediante Auto del 2 de noviembre de 2022, el despacho de la magistrada ponente dispuso la práctica de pruebas. Específicamente, solicitó a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior que certificara quiénes son las autoridades actuales del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia. Igualmente, pidió a esa autoridad que informara si la señora Enith del Carmen Trejo aparece en los registros censales de dicha comunidad indígena. Del mismo modo, ofició al cacique local del Cabildo Indígena Tigre

Uno de Caucasia, Alfonso Trejo, para que respondiera algunas preguntas con el fin de establecer si el presente caso reúne los factores que activan la competencia de la jurisdicción especial indígena13. 13 Las preguntas fueron las siguientes: «1. ¿Desde qué fecha la señora Enith del Carmen Trejo Martínez […] forma parte de esa comunidad? || 2. ¿Cuáles son las razones por las que, aunque i) los hechos que dieron lugar a la investigación penal adelantada contra la señora Enith del Carmen Trejo Martínez, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, no ocurrieron en el territorio del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia, ii) la víctima de la conducta punible no es indígena y iii) la mencionada señora no reside en el territorio de la comunidad indígena, dicho delito debe ser conocido, investigado y sancionado por el Cabildo? || 3. ¿El Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia desarrolla algún tipo de actividad cultural, religiosa o de otra índole en el lugar en el que ocurrieron los hechos? || 4. ¿Cuál es el andamiaje institucional del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia que, de ser el caso, permitiría la investigación, juzgamiento y sanción de la señora Enith del Carmen Trejo Martínez, de acuerdo con los usos y costumbres del mencionado cabildo? || 5. ¿Cuál es el procedimiento que aplica el Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia para la investigación, juzgamiento y sanción de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años? || 6. ¿Cuál es la sanción que impone el Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia a uno de sus

4 Expediente CJU-2622 MP Cristina Pardo Schlesinger

12. El 18 de noviembre de 2022, la Secretaría General de la Corte informó al despacho que el mencionado Auto de pruebas «fue comunicado mediante los oficios OPCJU-238-2022 y OPCJU-239-2022, del cuatro (04) de noviembre de 2022, de los que se adjunta las respectivas constancias de envío del nueve (09) de noviembre de 2022». La Secretaría aclaró que, no obstante, «vencido el término probatorio no se recibió respuesta de fondo alguna».

3. Cumplimiento de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia

13. En el Auto 155 de 2019, este tribunal determinó que la configuración de un conflicto de jurisdicciones depende del cumplimiento de los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo. El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea propuesta por al menos dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; el presupuesto objetivo, que exista un proceso judicial sobre el que recaiga la controversia, y el presupuesto normativo, que las autoridades en colisión hayan manifestado las razones constitucionales o legales por las cuales se consideran competentes o no para conocer del proceso.

14. La Sala concluye que el presente caso satisface los presupuestos indicados en precedencia. En efecto, el presupuesto subjetivo está acreditado porque el Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia y el Juzgado Penal del Circuito del mismo municipio son autoridades que administran justicia y forman parte de diferentes jurisdicciones: el primero, de la jurisdicción ordinaria y el segundo,

de la jurisdicción especial indígena. Además, de acuerdo con los antecedentes de la presente decisión, mientras el citado cabildo reclamó la competencia para continuar con el proceso mediante un escrito dirigido al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia el 12 de mayo de 2022, esta última autoridad lo hizo en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 3 de agosto de ese año.

15. Por su parte, el presupuesto objetivo también se encuentra cumplido. El conflicto de jurisdicciones versa sobre la competencia para continuar con el proceso penal adelantado contra la señora Enith del Carmen Trejo Martínez, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la modalidad de concurso homogéneo sucesivo y con circunstancia de agravación punitiva14.

16. Igualmente, la Sala constata que el caso sub judice también satisface el presupuesto normativo. Tanto el Cabildo Indígena Tigre Uno y el Juzgado comuneros por la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años? || 7. De conformidad con la cosmovisión del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia: || 7.1 ¿Los hechos que dieron origen a la investigación penal adelantada contra la señora Enith del Carmen Trejo Martínez por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años son graves? || 7.2 ¿El nivel de gravedad de la conducta es el mismo cuando la víctima no es indígena, como ocurre en el presente caso?». 14 Código único de la investigación: 051546099152202151478 (2022-00042).

5 Expediente CJU-2622

MP Cristina Pardo Schlesinger Penal del Circuito de Caucasia precisaron los argumentos de índole constitucional y jurisprudencial en los que soportan sus decisiones de reclamar la competencia. El Cabildo Indígena Tigre Uno invocó la aplicación del artículo 246 de la Constitución, el cual determina que «[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial», y de la Directiva 005 de 2021, expedida por la Fiscalía General de la Nación. De otro lado, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia hizo alusión a los criterios desarrollados por la jurisprudencia constitucional que permiten la activación del fuero indígena.

17. Comoquiera que los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones se encuentran cumplidos, la Corte resolverá el conflicto positivo de jurisdicciones entre el Cabildo Indígena Tigre Uno y el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia. Para ello, se referirá a la jurisprudencia que aborda el alcance de la jurisdicción especial indígena y las exigencias para la configuración del fuero indígena. Luego resolverá el caso concreto.

4. La jurisdicción especial indígena y los criterios para el reconocimiento del fuero indígena. Reiteración de jurisprudencia

18. Como ya se indicó, el artículo 246 de la Carta dispone que «[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial». Este precepto aclara que dichas funciones

deberán ejercerse «de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República». Así mismo, la norma determina que «[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional».

19. Con fundamento en la anterior disposición, esta corporación ha concluido que la Constitución reconoce la existencia de la jurisdicción especial indígena.

De acuerdo con la jurisprudencia, dicha norma contiene los cuatro elementos centrales de esa jurisdicción, a saber15: i) «la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas», ii) «la potestad de estos de establecer normas y procedimientos propios», iii) «la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley» y iv) «la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional».

20. El reconocimiento de la jurisdicción especial indígena activa el derecho de los miembros de las comunidades indígenas «a ser juzgado por las autoridades, normas y procedimientos propios»16. Este derecho de naturaleza fundamental se conoce como fuero indígena. Aunque la finalidad del fuero consiste en «proteger la conciencia étnica del individuo», el derecho también 15 Elementos tomados de la Sentencia C-139 de 1996, reiterada, entre muchos otros, en los recientes Autos 814, 792, 726, 723, 636, 574, 567 y 501 de 2022, y 206 de 2021.

16 Auto 814 de 2022. 6 Expediente CJU-2622 MP Cristina Pardo Schlesinger opera «como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa»17.

21. En la Sentencia T-617 de 2010, la Corte sistematizó los factores que activan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Estos factores, los cuales han sido ampliamente acogidos en la jurisprudencia posterior18, son cuatro: el factor personal, el factor territorial, el factor objetivo y el factor institucional u orgánico.

22. El factor personal «hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena»19. Según este factor, en principio, «[c]uando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena) en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el asunto»20.

23. Por su parte, el factor territorial exige que «la conducta tenga ocurrencia dentro del territorio de una comunidad indígena»21. Dado que este factor tiene una dimensión geográfica, pero también cultural, sus efectos son expansivos.

Esto significa que podrían «tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese ámbito geográfico, pero en condiciones que permitan referirla al mismo»22. En otras palabras «cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente

puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas»23.

24. De otro lado, el factor objetivo «alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria»24.

La adecuada interpretación de este factor sugiere tener en cuenta las siguientes subreglas25: i) «si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena»; ii) «si el bien jurídico afectado o 17Sentencia T-617 de 2010, reiterada, entre muchos otros, en los recientes Autos que resuelven conflictos de jurisdicciones 1389, 1278,1161, 1164, 1064, 1048, 1029, 1030, 967, 956, 926 y 934 de 2022. 18 Sentencias C-080 de 2018, C-389 de 2016, C-1051 de 2012 y C-463 de 2014 y T-510 y T-387 de 2020, T208 y T-064 de 2019, T-443, T-365 y T-300 de 2018, T-117 de 2017, y T-522 y T397 de 2016; así como en los Autos 903, 911, 864, 875, 814, 812, 792, 726, 723, 740, 717, 742, 687, 674, 636, 644, 650, 643, 606 y 605 de

2022. 19Sentencia T-617 de 2010. 20 Ibidem. 21Ibidem. 22Sentencia T-1238 de 2004, reiterada en la Sentencia T-617 de 2010. 23Sentencia C-463 de 2014. 24Auto 1389 de 2022. 25Auto 644 de 2022. 7 Expediente CJU-2622 MP Cristina Pardo Schlesinger su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria»; iii) «si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica”» y iv) «cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena». En este caso, será «necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima». En relación con el factor objetivo, es preciso considerar que «[n]o es posible establecer reglas abstractas que le asignen el conocimiento de ciertos tipos penales» a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción especial indígena26. si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la

comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena porque «no hay conductas delictivas que solo se puedan cometer por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica»27. Así mismo, se ha de tener en cuenta que, para la acreditación de este factor, las comunidades indígenas deberán explicar su interpretación sobre la nocividad de la conducta investigada28.

25. Finalmente, el factor institucional u orgánico tiene que ver con la existencia de «un andamiaje institucional que permita el juzgamiento del sujeto bajo sus propios usos y costumbres»29. Es decir, el factor institucional demanda «la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir […] cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y […] un concepto genérico de nocividad social»30.

Esta institucionalidad debe, además, permitir i) la protección del derecho al debido proceso de la persona investigada y, específicamente, de su derecho de defensa31 y del principio de legalidad, el cual, en el caso de las comunidades indígenas, se traduce en «la exigencia de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades indígenas»32; ii) «la participación de la 26 Auto 1619 de 2022, que reitera los Autos 751 y 749 de 2021. 27Ibidem. Al respecto, se puede consultar la Sentencia T-196 de 2015. 28 Auto 206 de 2021. 29 Auto 1619 de 2022. 30Auto 1389 de 2022.

31 Sentencia T-552 de 2003. 32 Sentencia T-617 de 2010. En esta oportunidad, la Sala reiteró: «Ya se ha puesto de presente cómo la Corte ha señalado que de cara a la jurisdicción indígena ese principio se traduce en predecibilidad. En principio, ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos márgenes, qué conductas se consideran ilícitas, cuáles son los procedimientos para el juzgamiento, y cuál el tipo y rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que podríamos llamar específica, puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad genérica, en 8 Expediente CJU-2622 MP Cristina Pardo Schlesinger víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados»33 y iii) en los casos de hechos de gran nocividad social, la sanción de la conducta, esto es, la garantía de que el proceso no concluirá con impunidad34. Sin embargo, el factor institucional u orgánico no puede interpretarse como una exigencia dirigida a las comunidades indígenas para que tengan instituciones idénticas a las existentes en la sociedad mayoritaria35. En esta medida, la verificación del cumplimiento de este factor debe ser cuidadosa con el respeto por el pluralismo jurídico, la autonomía de las comunidades indígenas y la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana36.

26. Para concluir este apartado, se ha de reiterar que los factores que activan la competencia de la jurisdicción especial indígena deben ser valorados de forma

ponderada y razonable y de acuerdo con las circunstancias de cada caso37. El incumplimiento de uno de esos factores «no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional»38. En estos eventos, «[e]l juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas»39, así como «el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena»40.

5. Estudio del caso concreto

27. Pasa la Corte a determinar si en el presente caso se encuentran acreditados los factores que permiten la activación de la jurisdicción especial indígena. razón de la situación de transición que comporta el reciente reconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas y el proceso de reafirmación de su identidad cultural que se produjo a raíz de la Constitución de 1991. De este modo la previsibilidad estaría referida a la ilicitud genérica de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un procedimiento interno para la solución de los conflictos y un concepto genérico del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad» [Sentencia T-552 de 2003]. 33 Sentencia T-617 de 2010. 34 Sentencias T-196 de 2015, T-921 de 2013, T-002 de 2012 y T-617 de 2010.

35 Auto 1619 de 2022. 36Ibidem. 37 Sentencia C-463 de 2014. 38Ibidem. 39Ibidem. 40 Auto 206 de 2021. Sobre la maximización de la autonomía indígena, en la Sentencia C-463 de 2014, la Corte explicó: «el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto” de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria». 9 Expediente CJU-2622 MP Cristina Pardo Schlesinger 5.1 Factor personal

28. La Sala Plena constata que el factor personal se cumple. Según la certificación expedida por el cacique local del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia, Alfonso Trejo, la señora Trejo «es miembro activo de la comunidad indígena Tigre Uno de la etnia Senú y en su calidad de indígena goza de los derechos especiales de conformidad con la Ley 89 de 1890»41. Esta certificación fue remitida el 12 de mayo de 2022 al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, por la apoderada judicial de la señora Trejo.

29. Por tanto, la Corte concluye que el factor personal se encuentra satisfecho.

5.2 Factor territorial

30. Esta corporación considera que no está acreditado el cumplimiento del factor territorial. Los hechos objeto de investigación penal sucedieron fuera del territorio de la comunidad indígena Tigre Uno de la etnia Senú y tampoco tuvieron lugar dentro de su espacio vital. 5.2.1 Los hechos objeto de investigación penal sucedieron fuera del territorio de la comunidad indígena que reclama la competencia

31. En concordancia con el escrito de acusación presentado el 22 de febrero de 2022 por la Fiscalía Seccional 81 de Caucasia, los hechos sucedieron en una vivienda ubicada en la vereda La Catalina, zona rural del municipio de Caucasia. En dicha vivienda habitaban el padre de la víctima, la víctima, la señora Trejo y el señor Flórez. Esta vivienda no se encuentra dentro del territorio de la comunidad indígena Tigre Uno de la etnia Senú.

32. La Sala llega a esa conclusión luego de escuchar la grabación de la ya mencionada audiencia de formulación de acusación. En ella, con el fin de abogar por la competencia de la jurisdicción indígena para continuar con el proceso penal, la defensora de confianza de la señora Trejo señaló que, aunque el presente caso no cumple el factor territorial, de ello no se sigue que la jurisdicción ordinaria sea la competente para continuar el proceso penal. En concreto, la abogada precisó: «no solo se puede considerar como factor de competencia el territorial, esto es, que los hechos hayan ocurrido en un resguardo indígena»42.

33. Por su parte, y para defender la competencia de la jurisdicción ordinaria, el

Fiscal Seccional 81 de Caucasia argumentó que «aquí lo único que está demostrado es que esta persona [se refiere a la señora Trejo] no vivía en una 41 Folio 33, cuaderno «Proceso N.I. 2022-00042», disponible en la carpeta titulada con el mismo nombre. Esta certificación fue expedida «a solicitud del interesado en Caucasia […], a los 7 días del mes de febrero de 2022». 42Minuto 15.36 y siguientes del archivo «AcusaciónSeRemiteCorteConstitucional04-08-2022.mp4», disponible en la carpeta «Audios conocimiento». 10