CC - A192-2023

A192-23COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

(…) al ponderar el análisis efectuado sobre los cuatro factores, la Corte encuentra que, en el presente caso está acreditado el factor personal; el factor territorial, no se pudo dar por superado; y, si bien la Sala observa que, en el marco del factor objetivo, está probada la pertenencia de la presunta víctima a la misma comunidad indígena que reclama la jurisdicción y la voluntad de sus autoridades por asumir el conocimiento del asunto, debido a que la conducta investigada se considera de especial nocividad, al hacer un análisis más riguroso del factor institucional, no encontró elementos suficientes que, para el caso concreto, permitan inferir que el pueblo Makaguán cuenta con cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas encargadas de aplicar justicia propia y que garanticen el derecho al debido proceso del investigado y la eficacia de los derechos de la víctima.

INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Fundamento constitucional e internacional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

AUTO Nº 192 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-3216

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Penal del Circuito de Saravena (Arauca) y la Jurisdicción Especial Indígena de la Comunidad Guahibo Makaguan.

Magistrada ponente:

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Penal del Circuito de Saravena (Arauca) y la Jurisdicción Especial Indígena de la Comunidad Guahibo Makaguan.

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

AUTOAclaración preliminar

Teniendo en cuenta que el presente asunto está relacionado con una niña presuntamente víctima de acceso carnal abusivo, en observancia de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de la Corte Constitucional sobre la anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional y como medida de protección de su intimidad,[1] esta Sala ha decidido suprimir los datos que permitan su identificación. Con tal finalidad su nombre y el de sus familiares serán remplazados con nombres ficticios, los cuales se escribirán con letra cursiva. Por ello, la Sala Plena emitirá dos copias de esta sentencia, con la diferencia de que, en aquella que se publique, se utilizarán los nombres ficticios de las partes.

I. ANTECEDENTES

1. El 5 de agosto de 2021, la Fiscalía 13 Seccional de Tame (Arauca) remitió al Juzgado

Penal del Circuito de Saravena el escrito de acusación formulado contra el señor Pedro, quién se encontraría detenido en la Estación de Policía de ese municipio, por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.[2] Esto con ocasión de los hechos presuntamente ocurridos el 25 de febrero de 2021, en la invasión San José lote 18 de Tame, donde según la denuncia interpuesta por la madre de la niña Lina el señor Pedro, vecino de la niña, la habría invitado a ingresar a su vivienda y allí habría cometido acceso carnal abusivo en su contra.

2. El 5 de octubre de 2021, la Asociación de Capitanía Tradicionales de Arauca (en adelante, ASOCATA) y el Pueblo Makaguán remitieron un correo electrónico al Juzgado Penal del Circuito de Saravena, mediante el cual manifestaron: “se exige (…) la libertad inmediata del joven indígena (…) privado de la libertad el 4 de junio de 2021 en el municipio de Saravena sin nuestra autorización necesitamos como pueblo que nos respeten nuestra autonomía cultural del mandato mayor ley chivechi, como tal la justicia ordinaria violó nuestra autonomía”.[3]

3. El 20 de abril de 2022, el Juzgado Penal del Circuito de Saravena llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. En desarrollo de dicha audiencia, el abogado defensor manifestó:

“atendiendo a que los hechos que dieron origen a la presente causa penal involucra a dos miembros del pueblo indígena Guahibo Makaguán (…) y como quiera que este defensor recibió una solicitud a través de la cual las autoridades indígenas de este Resguardo solicitan el reconocimiento de su competencia en el marco de la jurisdicción especial indígena de conformidad con el artículo 246 de la Constitución Política para investigar, juzgar y sancionar la presente causa y atendiendo al principio del juez natural, (…) la competencia para conocer de la presente causa corresponde a la jurisdicción especial indígena y concretamente a las autoridades del Resguardo San José de Macarieros del municipio de Tame que han sido debidamente reconocidas por el Ministerio del Interior a través de la correspondiente dependencia (…) por lo cual solicito respetuosamente que el asunto sea remitido al Consejo Superior de la Judicatura para que se dirima el conflicto positivo de competencias que se presenta en este caso”.[4]

4. Por su parte, la Fiscalía consideró que, si bien las personas involucradas en este caso pertenecen a la Comunidad Indígena Macarieros, los hechos sucedieron fuera del territorio del resguardo y por lo tanto el asunto debería ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria Penal, de conformidad con la jurisprudencia aplicable.[5] A su vez, el representante de la víctima manifestó que la solicitud presentada por la defensa debería ser rechazada en tanto los hechosno ocurrieron dentro del resguardo indígena, por lo que la competencia radica en la

Jurisdicción Ordinaria Penal.[6]

5. Al respecto, la Juez Penal de Saravena indicó que el asunto no debía ser conocido por la

Jurisdicción Ordinaria Penal.[6]

5. Al respecto, la Juez Penal de Saravena indicó que el asunto no debía ser conocido por la Jurisdicción Especial Indígena pues se trataría de “un delito común, un delito cometido en contra de una menor de edad y como lo señaló la señora Fiscal lejos de la comunidad indígena a la que pertenecen estas dos personas, esto hace que los hechos materia de investigación deban ser conocidos por la Jurisdicción Ordinaria, estos lineamientos han sido decantados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura, (…) no aceptando entonces los planteamientos de la defensa y habiéndose entonces trabado el conflicto frente al conocimiento de la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción indígena dentro de esta causa, se procederá a remitir la presente causa a la Corte Constitucional para que lo dirima”.[7]

6. La Corte Constitucional, mediante Auto 935 de 2022,[8] declaró la inhibición para pronunciarse sobre el asunto, pues no se cumplió con el presupuesto subjetivo para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, toda vez que en el expediente no se halló una declaración formal de la Comunidad Indígena Guahibo Makaguan en la que se manifestara expresamente su interés para conocer el asunto. Si bien en el expediente obraba un correo electrónico remitido por ASOCATA, mediante el cual solicitó la “libertad inmediata del joven indígena (…)”, ello no podía considerarse una solicitud expresa y formal por la autoridad

indígena, bajo los parámetros exigidos por la jurisprudencia constitucional vigente. En consecuencia, se devolvió el expediente al Juzgado Penal del Circuito de Saravena.

7. El 4 de noviembre de 2022, el señor Reinaldo José Campo Cucubuna, en calidad de Gobernador del Cabildo Resguardo Indígena Macarieros, remitió al Juzgado Penal de Saravena un escrito de reclamo de jurisdicción[9] firmado por los gobernadores, directivos de cabildo, líderes, autoridades tradicionales indígenas y la comunidad asociada a la Asociación de Capitanías Tradicionales de Arauca “ASOCATA” de la etnia Guahibo Makaguan. En primera medida consideraron que “se violó nuestra ley propia porque se capturó y tipificó a un miembro de nuestra comunidad sin nuestra autorización ni armonización de entrega (…). La justicia ordinaria debió esperar nuestro fallo (…) teniendo en cuenta que nosotros como autoridades de la justicia especial indígena venimos adelantando el respectivo proceso de investigación y juzgamiento donde ya se han adelantado una buena parte de diligencias.”[10] Y agregaron: “Esperamos el cambio de competencia y la entrega inmediata del señor [Pedro] a las autoridades y guardias indígenas”.

8. En el mismo escrito, señalaron que estiman cumplidos los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para la activación de la jurisdicción especial indígena, así:

“[E]n torno al elemento personal, de cara a los elementos de prueba allegados a esta solicitud es irrefutable la condición de indígena del implicado [Pedro], así como de la presunta víctima. (…).

Frente al elemento territorial, teniendo en cuenta que este elemento no se circunscribe

solicitud es irrefutable la condición de indígena del implicado [Pedro], así como de la presunta víctima. (…).

Frente al elemento territorial, teniendo en cuenta que este elemento no se circunscribe exclusivamente al aspecto físico-geográfico, se tiene conforme a las pruebas allegadas, que la conducta fue cometida en la invasión San José zona suburbana del municipio de Tame, donde residían temporalmente siete familias con autorización de las autoridades indígenas del cabildo y bajo el sometimiento de las mismas por excepcionales situaciones particulares, (…) es decir, se considera que los hechos ocurrieron por extensión en territorio de la comunidad indígena de San José de los Macarieros. (…)Sobre el componente orgánico o institucional (…) se conoce públicamente y a través de los reconocimientos legales y certificaciones que se aportan de instancias ministeriales y municipales, que el pueblo Makaguan está legalmente reconocido, así como sus autoridades ancestrales, y que cuenta con una institucionalidad o una estructura acorde para la aplicación de la justicia a los miembros de su comunidad que incurran en faltas y delitos, conforme a los usos y costumbres tradicionales del pueblo Makaguan y con apego a la [C]onstitución [P]olítica y a las leyes nacionales, que se tienen unos procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad para la aplicación de la justicia, y que además se cuenta con una guardia indígena y unas medidas coercitivas que permite imponer la autoridad, lo cual se viene aplicando desde hace muchos años atrás, lo que ha permitido

mantener la convivencia entre sus miembros. Igualmente se cuenta con apoyo interinstitucional para atender a las víctimas de hechos delictivos; y que también se respetan y garantizan los derechos de los acusados al debido proceso y el derecho de defensa.

Con relación al elemento objetivo, (…) consideramos que se trata de un hecho que no trasciende el umbral de nocividad que pregona la Corte, por cuanto si bien es cierto que debe repudiarse y aplicar rigurosa justicia frente a hechos como los delitos sexuales y con mayor razón si las víctimas son menores de edad, del “ACTA DE RESULTADOS, ENTREGA, REGISTRO DE HECHOS OCURRIDOS, INVESTIGACION, INDAGACION, PRUEBAS, DEL PRESUNTO DELITO DE VIOLACION CON MUJER MENOR DE EDAD INDÍGENA DE LA COMUNIDAD DE SAN JOSÉ DE MACARIEROS Y DECISION FINAL EN EL CUMPLIMIENTO DE NUESTRO MANDATO MAYOR”, la cual se anexa a la presente reclamación de competencia, se valoran serios elementos de prueba como testimonios, de que el hecho no fue un acto de violencia sexual, sino de una relación consentida, donde además se dice que fue la misma presunta víctima quien aprovechando que [Pedro] se encontraba solo en su residencia, llegó hasta su aposento y le hizo insinuaciones que terminaron en una relación sexual consentida. (…) Aparece también información de que la menor le manifestó a [Pedro] que ella tenía la edad para hacer eso porque ya tenía los catorce años cumplidos (…).

Estaríamos entonces frente a un error de tipo que debe ser verificado con minuciosidad en acatamiento de los derechos al debido proceso y del derecho de defensa que deben garantizarse al procesado.

De considerarse la edad real de la presunta víctima, ha de tenerse en cuenta que es

Estaríamos entonces frente a un error de tipo que debe ser verificado con minuciosidad en acatamiento de los derechos al debido proceso y del derecho de defensa que deben garantizarse al procesado.

De considerarse la edad real de la presunta víctima, ha de tenerse en cuenta que es tradición y costumbre en nuestras etnias aborígenes que los miembros de nuestra comunidad indígena inicien una vida sexual a muy temprana edad, muchas mujeres y por décadas han iniciado su vida familiar y han resultado embarazadas desde los 11 años de edad, sin que esto constituya falta o se considere delito en nuestra propia cosmovisión, siempre que la pareja actúe bajo un mutuo consentimiento. (…)”.[11]

9. El 16 de noviembre de 2022, el Juzgado Penal del Circuito de Saravena llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.[12] En el transcurso de la diligencia, el defensor del acusado insistió en que el asunto no podía ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria en atención al artículo 246 de la Constitución Política y agregó que, la Jurisdicción Especial Indígena solicitó la remisión del asunto mediante un escrito remitido al Juzgado, al cual anexaron un acta que da cuenta de las actuaciones adelantadas en este asunto al interior de la comunidad. Al respecto, la Jueza manifestó que, en efecto, las autoridades indígenas han reclamado su jurisdicción para continuar con el procesamiento del acusado y agregó:

“encuentro que es este despacho judicial quien debe continuar conociendo de la presente causa, no solamente por el delito que se investiga, un delito en contra de una menor de edad (…) sino que además, son hechos que no ocurrieron dentro del resguardo indígena” y, en consecuencia, propuso el conflicto positivo de jurisdicción y ordenó la remisión del asunto a la Corte Constitucional para que lo dirima.10. El asunto fue remitido a la Corte Constitucional mediante correo electrónico del 16 de noviembre de 2022.[13] El 25 de noviembre de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia para su sustanciación al Despacho de la Magistrada Diana Fajardo Rivera. El expediente digital respectivo fue enviado al despacho sustanciador a través de acta secretarial del 29 de noviembre de 2022.[14]

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

11. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

2. En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la CorteConstitucional debe resolver

12. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[15] (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea

suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[16] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[17] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[18]

13. La Sala constata que en el presente caso se cumplen tales presupuestos, puesto que (i) el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta oportunidad, de la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria (presupuesto subjetivo). (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta contra el señor Pedro (presupuesto objetivo). (iii) Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia. Específicamente, el Juzgado Penal del Circuito de Saravena argumentó que no se acreditaron por completo los factores para que la Jurisdicción Especial Indígena asuma el conocimiento de este asunto, a partir de lo establecido en la jurisprudencia constitucional, en las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de

2014. Por su parte, el Gobernador del Resguardo Indígena Macarieros citó como fundamento normativo de su solicitud el artículo 246 de la Constitución Política e hizo referencia también a la jurisprudencia constitucional aplicable, en específico la Sentencia T-552 de 2003

(presupuesto normativo).

3. La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su competencia

14. Pese a la larga historia de mestizaje y a las profundas raíces indígenas del país, en Colombia el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural no solo fue lento y marginal, sino sobre todo tardío. Tan solo hasta 1991, producto de las justas reivindicaciones de los pueblos indígenas extendidos a lo largo del territorio nacional, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el propósito de forjar una nación pluriétnica y multicultural. De ahí que en la Constitución Política haya consagrado un catálogo amplio de normas superiores dirigidasa lograr tal objetivo. Desde el mismo artículo 1º, se identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y en el artículo 7º por primera vez no solo se reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación, sino que se ordenó expresamente su protección.[19]

15. Tal reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural implicó, por supuesto, la transformación y el fortalecimiento constitucional de instituciones fundamentales en un Estado

democrático. Una de ellas, de las más esenciales, fue precisamente la de la administración de justicia, pues a partir de la Constitución de 1991 su ejercicio no estará concentrado en un único sistema jurisdiccional. Por el contrario, consciente de la preexistencia de los distintos modelos de resolución de conflictos al interior de las comunidades étnicas, y en atención a las reclamaciones históricas de los pueblos indígenas por el respeto de su existencia y de su autonomía, el constituyente reivindicó el derecho de estas poblaciones al ejercicio de su jurisdicción, lo cual quedó plasmado en el artículo 246 de la Constitución así:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

16. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los sistemas de justicia, a través de cuales los pueblos originarios dan tratamiento internamente a sus asuntos, constituye una fórmula primordial para la garantía de la diversidad mencionada. Como se observa, la Constitución ordena respetar el ejercicio de la justicia indígena –mejor, las justicias indígenas–, a través de sus “propias” normas y procedimientos, asociados a sus usos y costumbres.[20] Salvaguardar

la práctica del derecho propio –de las reglas o pautas de organización que les son propias y particulares a los pueblos indígenas–[21] es un reflejo preponderante de la autonomía política y jurídica de la que son titulares las comunidades, a la luz del actual ordenamiento constitucional. De ahí que sea necesario reconocer, entonces, que en la sociedad colombiana coexisten distintas realidades indígenas y que su pervivencia depende, en gran medida, del respeto por sus formas de organización y autogobierno, la cuales se estructuran, como cualquier sistema normativo, a partir de las cosmovisiones de quienes las integran.[22]

17. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Ante la abstracción de este postulado constitucional, desde sus primeros pronunciamientos, y tras treinta años de vigencia de la Constitución, esta Corporación, creada para salvaguardar la integridad y supremacía de la Carta Política que funda a este Estado democrático, participativo y pluralista, se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas.

18. Un punto de partida importante para el análisis y entendimiento del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional ha sido la preponderancia del mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus

restricciones.[23] A partir de este principio, los límites de la autonomía no solo deben ser estrictamente excepcionales, sino que deben estar enmarcados en lo que resulte “constitucionalmente intolerable.”[24]

19. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de laJurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en la Sentencia T-617 de 2010[25] –después acogida y reiterada por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 2014-,[26] la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional. A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

20. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores regularmente vinculados al concepto de “fuero indígena” :[27] el “personal” y el “territorial o geográfico”. El primero, en referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”,[28] y el

segundo como garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de las justicias indígenas, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

21. Sobre el factor territorial, resulta importante no perder de vista los criterios de interpretación reiterados por la Corte en la Sentencia C-463 de 2014. Por un lado, la Sala Plena destacó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Por otro, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.[29] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada.

Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Y segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

22. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.[30] Esto llevó al

étnica y cultural de la Nación.

22. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.[30] Esto llevó al reconocimiento de los factores objetivo e institucional, como elementos adicionales para valorar su ejercicio.

23. De una parte, el elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales:[31]

(i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

(ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

(iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujetoactivo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

(iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la

(iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

24. De otra parte, el factor “institucional” u “orgánico” apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta

a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”[32]

25. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria –incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdiccionales – ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de justicia indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,[33] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

26. También, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos interjurisdiccionales. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad

o no de las justicias indígenas, así:

“un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener

conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una instituc