CC - A1981-2024

A1981-24TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-1981/24

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

AUTO 1981 DE 2024

Referencia: expediente CJU5983

Asunto: conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes

(Caquetá) y el Resguardo indígena La Cerinda del pueblo Embera Katio (Caquetá).

Magistrada sustanciadora: Cristina

Pardo Schlesinger

Bogotá D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, decide el siguiente:

AUTO

I. ANTECEDENTES1. El 10 de abril de 2024, unos agentes de la SIJIN de la Policía Nacional capturaron a los señores Isaías Chechegama y Martín Chechegama en un inmueble ubicado en el barrio Palo Negro del Municipio de Belén de los Andaquíes (Caquetá). Esto debido a que en el inmueble había: (i) tres armas de fuego de fabricación artesanal o hechizas tipo escopeta de fisto de

distintos calibres aptas para disparar, (ii) 293.9 gramos de marihuana, (iii) 138.2 gramos de cocaína y (iv) otros elementos como una gramera digital y una licuadora. El 11 de abril de 2024[1], ante el Juzgado Único PromiscuoMunicipal de San José del Fragua (Caquetá), se realizó la audiencia de formulación de imputación y se impuso medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión en contra de los señores Chechegama.

2. Posteriormente, el 10 de mayo de 2024[2], la Fiscalía 14 de la seccionalde Florencia (Caquetá) presentó escrito de acusación por los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego (artículo 365 del Código Penal), en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal). El 18 de junio de 2024[3], el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes (Caquetá) celebró la audiencia de acusación, en la que no se propuso ninguna causal de incompetencia, nulidad o recusación.

3. El 3 de septiembre de 2024[4], la ACOTRI (Asociación Colombiana deCabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas), en representación del cacique del resguardo indígena La Cerinda de Belén de los Andaquíes, solicitó conocer del proceso y el cambio de lugar de detención de los

comuneros indígenas[5]. Afirmó que los señores Chechegama son miembrosactivos del resguardo indígena, según el censo del Ministerio del Interior. Explicó que los hechos ocurrieron en el barrio Palo Negro en el municipio de Belén de los Andaquíes. Mencionó que la cantidad de marihuana y cocaína incautadas “no fue importante” y que las armas eran utilizadas para el sustento y supervivencia de sus familias. Por estas razones, y según los artículos 2, 7, 93, 94, 246 y 330 de la Constitución, los artículos 9, 10 y 12 del Convenio 169 de la OIT, la Ley 89 de 1890, la Sentencia T-921 de 2013 de la Corte Constitucional y el artículo 2 de la Ley 1709 de 2014, consideró que la JEI (Jurisdicción Especial Indígena) debía conocer del caso.

4. El 3 de octubre de 2024[6], el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belénde los Andaquíes (Caquetá) celebró la audiencia preparatoria. En esta, la ACOTRI, en representación del cacique del resguardo indígena La Cerindade Belén de los Andaquíes, amplió los argumentos de la solicitud del 3 de septiembre de 2024 y solicitó que el caso fuera remitido a la JEI[7]. Sobre ellugar de los hechos, mencionó que en el barrio Palo Negro había una casa de paso en la que la comunidad realizaba sus usos y costumbres, aunque estaba fuera de los linderos geográficos del resguardo. Además, de que era el lugar

donde los procesados desplegaban su cultura, costumbres, ritos, creencias y modos de producción. Aseguró que la comunidad indígena cuenta con la institucionalidad para conocer del caso y que su solicitud de investigar el caso demuestra que cuentan con los mecanismos para hacerlo. La defensa coadyuvó la solicitud de que el caso lo estudiara la JEI.

5. El fiscal, aunque reconoció lo establecido en la Constitución y la jurisprudencia constitucional respecto de la JEI, se opuso a la solicitud[8].Expuso los elementos que deben acreditarse para trasladar un caso a la JEI para concluir que el caso concreto no los cumplió. Explicó que el bien jurídico protegido en el presente caso es el de la seguridad pública por lo que la JOP (Jurisdicción Ordinaria Penal) debía mantener la competencia.

6. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes (Caquetá) reclamó la competencia para conocer del caso[9]. Mencionó que, según los artículos 7 y 246 de la Constitución y el artículo 12 la Ley 270 de 1996, la multiculturalidad está protegida a través del ejercicio de la JEI. Resaltó que las anteriores normas establecen que las autoridades indígenas pueden administrar justicia en el marco de la Constitución. Para el caso concreto, argumentó que los hechos ocurrieron dentro de la Jurisdicción Ordinaria porque sucedieron en el Barrio Palo Negro, es decir, en una cabecera municipal. Mencionó que los comuneros están siendo investigados por losdelitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, en concurso

heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que deben ser conocidos por la JOP. Si bien reconoció los documentos que fueron presentados por el resguardo, sus usos y costumbres y que los indiciados son comuneros, consideró que debía mantener la competencia. Así, remitió el caso a la Corte Constitucional para que pudiera dirimir el conflicto entre jurisdicciones.

7. El expediente fue enviado a la Corte Constitucional el 4 de octubre de 2024[10] y repartido a la magistrada sustanciadora el 22 de octubre de 2024[11].8. El 13 de noviembre de 2024[12], la magistrada sustanciadora dictó un auto de pruebas, en el que requirió al gobernador indígena[13]. Esto, para profundizar en los elementos territorial, objetivo e institucional exigidos por la jurisprudencia constitucional para la configuración de los elementos de la

JEI.

9. Dentro del término concedido por el despacho sustanciador, el señor Florentino Maigara Tascon, gobernador del Resguardo Indígena La Cerinda de Belén de los Andaquíes (Caquetá)[14], respondió: Tabla 1. Respuestas del gobernador.

Tema Contenido informe Ámbito territorial Mencionó que la comunidad indígena está asentada en el departamento del Caquetá, municipio de Belén de los Andaquíes, Inspección de Policía de los Ángeles, vereda La Cerinda. Explicó que su extensión es de 51

hectáreas con 600 metros cuadrados, en el que colinda con los predios de Salvador Valencia, Gregorio Vargas y Miguel Ángel Gallego, las quebradas La Cerinda y El Medio y terrenos baldíos. Específicamente, se encuentra a dos horas, es decir 40 kilómetros, de la cabecera del municipio de Belén de los Andaquíes. Sobre el despliegue de su cultura, dijo que ocurre dentro de su territorio y que los comuneros llevan su cosmovisión en sus casas de paso o viviendas temporales como una muestra expansiva de su territorio. Administración de justicia propia del resguardo Respecto de la administración de justicia, respondió que cuentan con un reglamento interno palabreado de uso y costumbres, establecido en el gobierno propio, el URI ABA IBAIBAIDA. Explicó que la máxima autoridad es el Consejo de Ancianos que tienen como función investigar los problemas que se presenten, en compañía de la Guardia indígena. El Consejo está integrado por personas mayores,jefes de familia y elegidos cada año. De manera que, junto con el cabildo, imponen la sanción requerida.

Mencionó que el procedimiento para la investigación y juzgamiento respeta el debido proceso, en el que corrigen a sus propios miembros. Para su defensa, durante el proceso, la ejerce una autoridad tradicional o un familiar anciano que toma la declaración del investigado y los testigos. Respondió que la autoridad encargada de administrar justicia tiene mecanismos para hacer efectivos el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas, sin que la ausencia de la pena privativa de la libertad implique impunidad.

En relación con las conductas por las que están siendo investigados los señores Chechegama,

mecanismos para hacer efectivos el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas, sin que la ausencia de la pena privativa de la libertad implique impunidad.

En relación con las conductas por las que están siendo investigados los señores Chechegama, mencionó que las consideran como graves, por el sufrimiento que han ocasionado a su familia y los malos ejemplos para los niños, y que están castigadas dentro de su comunidad. Así, dijo que impone un castigo con detención dentro del territorio con trabajo por dos años “limpiando colinos, maíz, yuca, pasturas, siembra de árboles maderables, frutales y diferentes árboles que nos aportan sus semillas para las artesanías, también haciendo limpieza del caserío”[15]. Además, de permanecer amarrados al cepo después de las labores diarias por 120 días. La Guardia Indígena, con el control del cacique, es la autoridad que vigila la medida. Indicó que nunca han investigado conductas por las que están siendo investigados los señores Chechegama, debido a la buena conducta de sus comuneros.Respecto de las víctimas, explicó que tienen derecho a la reparación, representado en el trabajo social y comunitario. Además, aseguró que hay una serie de beneficios materiales y simbólicos para las víctimas, el Estado, sus familias y la comunidad afectada, que buscan una reparación adecuada, efectiva y rápida. Por último, afirmó que los comuneros aprenderán sobre las disculpas y el arrepentimiento público.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Corte

Constitucional

10. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para conocer y

sobre las disculpas y el arrepentimiento público.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Corte

Constitucional

10. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para conocer y dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[16], modificado por el Artículo 14 del Acto Legislativo02 de 2015.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

11. Este Tribunal ha determinado que los conflictos de jurisdicciones existen cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[17]

12. Además, mediante el Auto 155 de 2019, la Sala Plena determinó que se requieren tres presupuestos para configurar el conflicto de jurisdicciones: (i) el presupuesto subjetivo exige que la controversia la suscite al menos dos autoridades que administren justicia y de diferentes jurisdicciones. (ii) El presupuesto objetivo, determina que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional. (iii) El presupuesto normativo, a partir del cual es necesario

que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.13. En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, la Corte procederá a verificar el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

2.1. El presupuesto subjetivo

14. La Corte lo encuentra satisfecho toda vez que el conflicto se suscitó entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes

(Caquetá) y el Resguardo Indígena La Cerinda del pueblo Embera Katio (Caquetá), representado a través de la ACOTRI, y que reclamaron su competencia para conocer del proceso penal.

2.2. El presupuesto objetivo

15. Se entiende superado en tanto se constata la existencia del proceso penal seguido en contra de los señores Isaías Chechegama y Martín Chechegama por los presuntos delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego(artículo 365 del Código Penal), en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal).

2.3. El presupuesto normativo

16. Verifica la Corte su configuración toda vez que ambas autoridades judiciales expusieron las razones de índole legal y jurisprudencial para reclamar su competencia en el presente caso. De un lado, el Resguardo Indígena La Cerinda del pueblo Embera Katio (Caquetá), representado por

la ACOTRI, sustentó su competencia en los artículos 2, 7, 93, 94, 246 y 330 de la Constitución, los artículos 9, 10 y 12 del Convenio 169 de la OIT, la Ley 89 de 1890, la sentencia T-921 de 2013 de la Corte Constitucional y el artículo 2 de la Ley 1709 de 2014. De otro lado, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes (Caquetá) sustentó su jurisdicción en que en el caso concreto no se debía aplicar la autonomía de la JEI consagrada en los artículos 7 y 246 de la Constitución Política y el artículo 12 la Ley 270 de 1996.

17. Superado el anterior análisis para verificar la materialización de un conflicto de esta naturaleza, la Corte procederá a dirimirlo. Para ello, primero, hará referencia sobre el fuero penal indígena y la competencia de la JEI y, a continuación, se resolverá el caso concreto.

3. El fuero penal indígena y la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración de jurisprudencia[18].18. Según el artículo 246 de la Constitución, las autoridades indígenas pueden ejercer su propia jurisdicción, dentro de su ámbito territorial, conforme a su cosmogonía y creencias, en el marco de las disposiciones legales del ordenamiento colombiano[19]. Así que la JEI es fundamental enun Estado pluralista, con efectos normativos directos, basado en la autonomía de los pueblos indígenas[20].

19. La jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado el fuero indígena y la JEI ya que, aunque “son complementarios, su alcance y significado no

autonomía de los pueblos indígenas[20].

19. La jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado el fuero indígena y la JEI ya que, aunque “son complementarios, su alcance y significado no es el mismo”[21]. Esto se debe a que, por un lado, el fuero indígena[22] esun derecho de las personas que reclaman una identidad étnica indígena a ser juzgadas por sus sistemas de regulación[23]. Por el otro lado, la JEI se manifiesta como una garantía de la autonomía institucional indígena[24], en tanto que se convierte en un mecanismo de preservación étnica y cultural que conserva las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro del territorio que habitan, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante[25].

20. Ahora bien, para que se estructure el fuero indígena o dimensión individual se han establecido dos criterios fundamentales[26]: (i) el factorpersonal y (i) el elemento territorial. Mientras que para la activación de la JEI[27] se requiere, además, la acreditación del (iii) factor objetivo y (iv) elemento institucional. En seguida, se hará una descripción de cada uno.

21. El elemento personal supone evaluar que el investigado de un hecho punible pertenece a una comunidad indígena[ 2 8 ] . La jurisprudencia de laCorte Constitucional, al evaluar este criterio, ha optado por verificar la identidad cultural real del sujeto, con el fin de determinar su pertenencia a una determinada comunidad[29], más allá de los censos o instrumentos oficiales.

22. El elemento territorial presupone que el juez evalúe el lugar geográfico de los hechos antijurídicos objetos de la investigación, ya que, en principio,

una determinada comunidad[29], más allá de los censos o instrumentos oficiales.

22. El elemento territorial presupone que el juez evalúe el lugar geográfico de los hechos antijurídicos objetos de la investigación, ya que, en principio, una comunidad indígena solo puede juzgar aquellos que ocurran dentro del ámbito territorial del resguardo[30]. Esto es así porque las autoridadesindígenas están únicamente autorizadas para ejercer sus funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, según el artículo 246 superior[31].La jurisprudencia constitucional ha determinado que este elemento debe interpretarse en sentido estricto y amplio.

23. Desde una perspectiva estricta, el territorio es únicamente el espacio físico en el que se ubican los resguardos indígenas. Una interpretación amplia establece que el territorio es “un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”[32]. Razón por la que, eventualmente, el asunto podría “remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales”[33], así el hecho haya ocurrido por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo[34].

24. El elemento objetivo se refiere a la naturaleza del bien jurídico afectado por la conducta objeto de investigación, con el fin de determinar sobre quién recae el interés de judicialización de la conducta[35]. Este estudio debe hacerse caso a caso para establecer si, dadas las circunstancias concretas, laafectación de los bienes jurídicos tutelados “interesan a la sociedad

mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas”[36]. Si existe una concurrencia de intereses y el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad indígena del sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica”[37].

25. En caso de que la conducta revista de una especial nocividad para la sociedad mayoritaria, “la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la

(JEI). Es necesario efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional”[38]. Esto para que la remisión a la JEI no implique impunidad o desprotección de las víctimas[39]. Sobre lo anterior, el Auto 751 de 2021 advirtió que el elemento objetivo, aunque se trate de una conducta que se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico pueda tener de las conductas presuntamente delictivas.

26. Por eso, cuando las autoridades indígenas reclaman la competencia para conocer un asunto, deben mostrar ante el juez su entendimiento respecto dela nocividad de los hechos investigados, para evaluar la relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad[40]. Esto, en la medidaen que el ejercicio de la competencia de las autoridades indígenas tiene un carácter dispositivo.

27. El elemento institucional se refiere a que exista “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[41]. Así, protege el derecho

autonómico de las comunidades indígenas que tiene un carácter fundamental[42]. Al respecto, la comunidad o grupo étnico debe manifestarsu interés por conocer el asunto, como una forma de demostrar su voluntad para adelantar el proceso.

28. Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional[43], resultaproporcionado y razonable que las autoridades indígenas prueben el factor institucional, con el fin de que el juez pueda evaluar (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la JEI,

(ii) las faltas y sanciones aplicables y (iii) la protección de los derechos de las víctimas.

29. La jurisprudencia constitucional ha ofrecido este conjunto de reglas dirigidas a que la decisión adoptada por la autoridad judicial se realice de manera ponderada y razonable, según las circunstancias de cada caso, al analizar los distintos elementos que activan la JEI[44]. Así que elincumplimiento de uno o varios factores no implica la atribución automática de la resolución del caso a la JOP. Esto se debe a que los criterios expuestos deben ser evaluados de manera conjunta y ponderada, sin que ningún elemento prime sobre los demás. Esto es así, en cuanto a que la decisión debe estar mediada por un análisis que tome en consideración el debido proceso del investigado, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[45].

4. Caso concreto

30. La Sala Plena constata que en el presente caso se presentó un conflicto entre una autoridad de la JOP (el Juzgado Promiscuo del Circuito Belén de los Andaquíes, Caquetá) y otra de la JEI (el Resguardo indígena La Cerinda del pueblo Embera Katio, Caquetá), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 15,16 y 17 de esta providencia. Según las consideraciones anteriormente expuestas, se estudiarán los elementos personal, territorial, objetivo e institucional para dirimir el conflicto entre jurisdicciones.

31. Sobre el elemento personal, la Sala considera que está acreditada la pertenencia de los señores Isaías Chechegama y Martín Chechegama al Resguardo indígena La Cerinda de Belén de los Andaquíes (Caquetá). Esto se debe a que, en la solicitud de remisión por competencia del 3 de septiembre de 2024[46], se adjuntaron los censos del Ministerio del Interior.En estos documentos, los señores Chechegama aparecen censados en los años 2013, 2015, 2016, 2018, 2019, 2020, 2021, 2023. Además, en la misma solicitud, el gobernador expresó que ambos son miembros activos de la comunidad[47]. Por estas razones, la Sala entenderá superada laconfiguración del presupuesto subjetivo en la activación de la JEI.

32. En relación con el elemento territorial, esta Corte considera que no se cumple. Según la acusación, los señores Chechegama fueron capturados en

un inmueble ubicado en el barrio Palo Negro del Municipio de Belén de los Andaquíes (Caquetá)[48]. En la audiencia del 3 de octubre de 2024[49], la apoderada del gobernador manifestó que este lugar se encuentra fuera de los linderos geográficos del resguardo, es decir fuera del elemento territorial desde su visión estricta. Pero, aseguró que era una casa de paso en la que la comunidad manifestaba su cosmovisión. En la respuesta al auto de pruebas[50], el gobernador aseguró que “cada comunero lleva sucosmovisión, costumbres, ritos, creencias religiosas en su andar, o en sus casas de paso o viviendas temporales”[51]. Sin embargo, no dio mayoresdetalles para dar a entender que en el barrio Palo Negro hay un despliegue efectivo de la cultura de la comunidad La Cerinda, en otras palabras, para acreditar el elemento territorial en un sentido amplio.

33. Por su parte, explicó que su territorio se encuentra a dos horas, es decir 40 kilómetros, de la cabecera municipal, sin que mencionara a mayor profundidad de qué manera despliegan su cosmovisión fuera de sus linderos.

Sobre los espacios con los que colinda la comunidad (los predios de Salvador Valencia, Gregorio Vargas y Miguel Ángel Gallego, las quebradas La Cerinda y El Medio y unos terrenos baldíos) no se hizo alguna mención sobre la cabecera municipal para entender si tiene alguna relación con su cosmovisión. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que, desdeuna perspectiva estricta y amplia, no es posible superar el elemento territorial.

34. Respecto del elemento objetivo, la Sala considera que no determina una solución específica, ya que los bienes jurídicamente tutelados interesan tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena. En la respuesta al

territorial.

34. Respecto del elemento objetivo, la Sala considera que no determina una solución específica, ya que los bienes jurídicamente tutelados interesan tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena. En la respuesta al auto de pruebas[52], la comunidad indígena explicó que ambas conductaslas consideran como graves, por el sufrimiento que han ocasionado a su familia y los malos ejemplos para los niños, y que están castigadas dentro de su comunidad. En este sentido, demostraron que los delitos los consideran nocivos dentro de su comunidad.

35. Por su parte, la investigación adelantada por la JOP tiene relación con los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego (artículo 365 del Código Penal), en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal). Respecto del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego[53], la Corte Constitucionalha explicado que la punibilidad de la conducta responde al monopolio de las armas de fuego por parte del Estado y tiene como objetivo la protección del bien jurídico de la seguridad pública. De acuerdo con el Auto 2666 de 2023, este delito solo se ha entendido especialmente nocivo cuando está asociado a esquemas de macro criminalidad, se evidencian delitos de lesa humanidad o hay un uso de violencia sistemática u organizada. Para el caso concreto, la Sala no evidencia que las conductas de los señores Chechegama se encuadre en alguno de estos escenarios.

36. En relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes[54], la Corte ha definido que protege el bien jurídico de lasalud pública y que tiene una especial nocividad para la sociedad mayoritaria, debido a que puede amenazar a un número indefinido de personas. Específicamente, en los autos 749 y 751 de 2021, la Corte definió que “i) incumbe tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, pero adicionalmente conlleva una especial nocividad social para la sociedad mayoritaria; ii) afecta el bien jurídico de la salud pública, e involucra otros intereses como la seguridad pública y el orden económico y social; y iii) en el Código Penal se ubica en el título de los delitos contra la salud pública, lo que indica, según esas providencias, que es un asunto que incumbe en general a toda la sociedad mayoritaria”[55]. Sin embargo, esto no excluye automáticamente a la JEI ni su interés en judicializar laconducta[56]. En estos casos, “la decisión no puede ser la exclusióndefinitiva de la (JEI). Es necesario efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional”[57].

37. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluye que el elemento objetivo, respecto del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, no determina ninguna solución en particular, ya que los bienes jurídicamente tutelados interesan a la comunidad indígena y a la sociedad mayoritaria. Ahora bien, como el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes es especialmente nocivo para la sociedad mayoritaria, la Sala Plena pasará a examinar el elemento institucional con mayor rigurosidad[58].

38. Por último, esta Sala no encontró acreditado el elemento institucional

estupefacientes es especialmente nocivo para la sociedad mayoritaria, la Sala Plena pasará a examinar el elemento institucional con mayor rigurosidad[58].

38. Por último, esta Sala no encontró acreditado el elemento institucional para el caso concreto. En la solicitud del 3 de septiembre de 2024[59] y la audiencia del 3 de octubre de 2024[60], el gobernador indígena manifestó claramente su voluntad de asumir el caso, lo que supone una muestra inicial de institucionalidad. En la respuesta al auto de pruebas[61], expuso que elConsejo de Ancianos tiene la función máxima de investigar, en compañía de la Guardia indígena. Mencionó que el procedimiento para la investigación y juzgamiento respeta el debido proceso, en el que corrigen a sus propios miembros.

39. Asimismo, aseguró que las conductas por las que están siendo investigados los comuneros se impone un castigo con detención dentro del territorio con trabajo por dos años “limpiando colinos, maíz, yuca, pasturas, siembra de árboles maderables, frutales y diferentes árboles que nos aportan sus semillas para las artesanías, también haciendo limpieza del caserío”[62].Además, de permanecer amarrados al cepo después de las labores diarias por 120 días. La Guardia indígena, con el control del cacique, es la autoridad que vigila la medida. Estos castigos también son las medidas de reparación, junto con una serie de beneficios materiales y simbólicos para las víctimas, el Estado, sus familias y la comunidad afectada, que buscan una reparación adecuada, efectiva y rápida.

40. A pesar de lo anterior, para la Sala no fue posible determinar, en detalle,

(i) cuáles son las garantías del debido proceso para los comuneros en la

el Estado, sus familias y la comunidad afectada, que buscan una reparación adecuada, efectiva y rápida.

40. A pesar de lo anterior, para la Sala no fue posible determinar, en detalle,

(i) cuáles son las garantías del debido proceso para los comuneros en la investigación que adelanta dentro de su comunidad y (ii) cómo se aseguraque no ocurran escenarios de impunidad, teniendo en cuenta la especial nocividad que tiene el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes para la sociedad mayoritaria.

41. Sobre lo anterior, la Sala no pudo evidenciar de qué manera los comuneros se pueden defender a lo largo del proceso y en definitiva cuáles son las autoridades constituidas previamente encargadas de conocer del caso. Al respecto, el gobernador solo manifestó que, durante el proceso, la defensa la ejerce una autoridad tradicional o un familiar anciano que toma la declaración del investigado y los testigos. Sin embargo, no explicó de qué manera se lleva el proceso y su defensa, si hay oportunidad de contradicción, de presentar nuevas pruebas o de acudir a una segunda instancia. Asimismo, aunque en reiteradas ocasiones aseguró que en el proceso se respeta el debido proceso, no dio mayores detalles para