CC - A2071-2023

A2071-23TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-2071/23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

FUERO PENAL MILITAR-Carácter excepcional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

AUTO 2071 DE 2023

Referencia: expediente CJU-556.

Conflicto de jurisdicción entre el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Especializada 81 de la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales de Necoclí - Antioquia.

Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo.Valledupar, Cesar, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular de la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, profiere el siguiente

AUTO.

I. ANTECEDENTES

1. El 23 de noviembre de 2017, la Policía Nacional adelantó una diligenciade registro y allanamiento a la casa campestre “Villas Juan David”, en el municipio de Chinácota - Norte de Santander, en la cual resultaron muertos los señores Luis Orlando Padierna Peña y Ricardo Lana Sininju. Según los informes forenses[1], el primero de ellos murió por 9 impactos de bala, 8 en

la espalda y 1 en la mano; y el segundo por 5 disparos también en la parte posterior del cuerpo. Según las investigaciones policiales, dirigidas por la Fiscalía 81 de la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales de Necoclí – Antioquia, Luis Orlando Padierna Peña era alias “Inglaterra”, presunto cabecilla de la organización criminal Clan del Golfo en la región de Norte de Santander, y Ricardo Lana Sininju era alias “el indio”, su escolta.

2. En relación con los hechos objeto de investigación, los agentes que ejecutaron la operación afirmaron que cuando entraron al lugar hicieron varios disparos disuasivos, después de lo cual, dos hombres les dispararon con armas cortas. Por esta razón,–afirmaron– se vieron en la obligación de reaccionar y “neutralizar” a los dos sujetos[2].

3. Por otro lado, según la versión de la señora Yenifer Babilonia[3], quienaseguró ser la pareja sentimental del señor Padierna, cuando los agentes de la policía ingresaron al lugar de los hechos, el señor Luna desenfundó su arma, frente a lo cual el señor Padierna le ordenó no disparar y gritó en repetidas ocasiones “yo me entrego”. Luego, los asistentes, incluido el señor Padierna, se habría tirado al piso. Después, según su relato, los agentes de policía levantaron y se llevaron a Padierna del lugar.4. Debido a la muerte de estas dos personas en la diligencia de allanamiento, la Fiscalía Especializada 81 de la Dirección Especializada contra

Organizaciones Criminales de Necoclí - Antioquia compulsó copias a la justicia penal militar el 24 de enero de 2018[4]. En la remisión de lasdiligencias la Fiscalía explicó que las muertes fueron cometidas “por integrantes de la Policía Nacional, en aras de salvaguarda sus vidas”[5] y enel marco de operaciones derivadas de investigaciones que lleva a cabo esa Fiscalía. Afirmó que los agentes se encontraban en servicio activo para el momento de los hechos y utilizaron armas de dotación asignadas para el desempeño de sus funciones (factor subjetivo y factor funcional), por lo cual la investigación debe ser tramitada ante la Justicia Penal Militar.

5. En virtud de esa remisión, la investigación de los hechos correspondió al Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta quien, después de revisar las diligencias, propuso conflicto negativo de competencia. En efecto, mediante auto del 15 de marzo de 2018[6], dicho despacho judicial remitió las diligencias a la Fiscalía General de la Nación – Oficina de Asignaciones de Cúcuta ya que estimó que los actos que resultaron con la muerte de las dos personas no estaban relacionados con el servicio y podrían llegar a constituir una violación a los derechos humanos. Adicionalmente, indicó que, si la Fiscalía no aceptaba las consideraciones del despacho proponía un “conflicto negativo de competencias”[7].

6. El Juzgado de Instrucción Penal Militar sustentó el referido auto en los

siguientes hechos: (i) de las entrevistas hechas a los agentes de policía Mario Andrés Díaz Durán, Julián Barriga González y Jorge Armando Gómez Rendón, que estuvieron en la diligencia de allanamiento y registro se desprende que ellos fueron los únicos en disparar en el momento de loshechos. (ii) Según los agentes de policía, ellos dispararon porque habían sido atacados en primer lugar; sin embargo, esta versión no es compatible con el hecho de que los disparos a las dos personas muertas son en la mayoría por la espalda. En otras palabras, la versión del enfrentamiento mutuo contrasta con la evidencia de los informes forenses que evidencian, por la trayectoria de las balas, que no hubo reacción posible por parte de los occisos. (iii) Los agentes de policía, en caso de ser atacados tienen que seguir varios protocolos para disparar, dentro del cual se encuentra el de “doble tap”. Según este protocolo los uniformados deben disparar dos vecescontinuas al objetivo para neutralizarlo, pero en este caso se presentaron 9 y 5 disparos continuos en cada objetivo, “lo que podría constituir incluso un caso de sevicia, actuación naturalmente contraria al servicio y por demás violatoria de los derechos humanos (…)”[8]. Por último, el juez penalmilitar precisó que los elementos de prueba muestran un “grado muy alto de probabilidad”[9] de que los uniformados dispararon sin que hubiera una agresión real contra ellos, por lo cual su actuación no puede ser considerada como parte del servicio.

7. Teniendo en cuenta estos hechos, el Juzgado de Instrucción Penal Militar

argumentó que su competencia está definida por el artículo 221 de la Constitución, así como por los artículos 1, 2, y 3 del Código Penal Militar. Dichos artículos son claros en establecer que la justicia castrense solo aplica para delitos derivados de actuaciones propias del servicio, lo que no ocurre en este caso ya que no se acreditó el factor funcional que habilita su competencia para juzgar a los uniformados por la muerte de Luis Orlando Padierna Peña y Ricardo Lana Sininju[10]. Como sustento de lo anterior,concluyó:

“(…) no podría entenderse como una actividad propia de su función el vulnerarlos [los derechos], como se observa en este caso donde al parecer se le causan lesiones con arma de fuego a un ciudadano sin razón alguna y peor aún se le planta un arma de fuego con el fin de justificar su actuación. Máxime cuando está establecido que si en un determinado caso se requiere hacer uso de la fuerza, los integrantes de la institución policial deben hacer uso de los medios en la formareglamentaria para los mismos, usándolos de forma adecuada, y claramente esto no se ajusta a utilizar sus armas de fuego de forma indiscriminada lesionando a un ciudadano (…)”[11].

8. El 21 de mayo de 2019, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pamplona remitió el expediente al Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el artículo 112 de la Ley 270 de

1996[12]. En el escrito la Fiscalía argumentó que existen elementos materiales de prueba que conllevan a concluir que los hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2017, en donde fallecieron Luis Orlando Padierna Peña y Ricardo Lana Sinnju, “tuvieron ocurrencia con ocasión a una labor propia dela Policía Nacional y Policía Judicial, que no existe violación a derechos humanos como lo plantea la justicia penal militar (…)”[13]. Enconsecuencia, se aceptó el conflicto negativo de competencia con el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta.

9. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial el 2 de febrero de 2021[14] y radicado el 8de abril de 2021. En sesión virtual del 25 de mayo de 2021 fue repartido al despacho ponente[15].

II. CONSIDERACIONES

Competencia

10. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos decompetencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política[16].

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

11. Según ha reiterado esta Corporación, la configuración de un conflicto entre jurisdicciones es posible si concurren tres presupuestos: el subjetivo, el objetivo y el normativo[17]. El subjetivo consiste en que la controversia sepresente entre dos o más autoridades que administren justicia, que hagan parte de distintas jurisdicciones y que reclamen o rechacen la competencia

para conocer el asunto. El objetivo se refiere a que la disputa recaiga sobre el conocimiento de una causa judicial[18]. Y el normativo alude a que esnecesario que las autoridades en colisión hayan manifestado – expresamente– las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto.12. Esta Corporación también ha señalado que los conflictos de jurisdicción pueden ser positivos o negativos. Cuando varios jueces se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto para lo cual aducen su incompetencia, el conflicto de jurisdicción es negativo. Por el contrario, cuando pretenden asumir el mismo trámite judicial al considerar que tienen plena competencia para el efecto, el conflicto de jurisdicción es positivo[19].

13. Debido a que en el presente caso una de las autoridades requeridas para fijar un eventual conflicto de jurisdicción es la Fiscalía, la Corte debe hacer referencia a la Sentencia SU-190 de 2021. En dicho fallo, la Sala Plena determinó si era posible o no que la Fiscalía General de la Nación propusiera conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria penal y la jurisdicción penal militar, en el marco de la Ley 906 de 2004. La controversia tiene origen en las facultades jurisdiccionales y no jurisdiccionales de la Fiscalía ya que –después del Acto Legislativo 3 de 2002– dicha institución disminuyó sustancialmente sus funciones jurisdiccionales. En el fallo referido, esta Corte determinó que, en principio,

la Fiscalía tiene facultad para proponer conflictos de jurisdicción solo cuando ejerce funciones jurisdiccionales. Sin embargo, también sostuvo que, de manera excepcional, la Fiscalía podrá proponer este tipo de conflictos cuando se trate de asuntos que involucren a la justicia penal militar, a pesar de que en la mayoría de tales asuntos no cumpla funciones eminentemente jurisdiccionales.

14. Para la Corte, en el escenario de la jurisdicción penal militar, la Fiscalía juega un papel trascendental para activar o no la competencia de la justicia penal ordinaria, razón por la cual, existen razones constitucionalmente suficientes para entender que los miembros de esa institución, en este caso particular, pueden proponer conflictos de jurisdicción. Las razones expuestas en la sentencia pueden resumirse así: la facultad de la Fiscalíapara proponer conflictos de competencia (i) desarrolla los principios de celeridad y economía procesal; (ii) garantiza el acceso y la eficacia de la administración de justicia; y (iii) promueve una mejor atención de los casos en los cuales pueden existir graves violaciones a los derechos humanos. En la SU-190 de 2021, se explicó ampliamente que existe una:

“estrecha e inescindible relación entre la investigación que desarrolla el fiscal y la determinación de la competencia de los jueces ordinarios para adelantar la fase del juicio, [que] en criterio de la Corte, comporta que el debate sobre las autoridades a quienes corresponde conocer del asunto puede ser planteado desde la investigación, por parte de la Fiscalía General”[20].15. Con fundamento en lo anterior, esta Sala Plena fijó como regla que:

“(…) tratándose de conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, la Fiscalía General de la

Fiscalía General”[20].15. Con fundamento en lo anterior, esta Sala Plena fijó como regla que:

“(…) tratándose de conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, la Fiscalía General de la Nación está facultada para suscitar el conflicto, cuando medieneventuales graves violaciones de Derechos Humanos. Esto teniendo en cuenta que, a pesar de actuar como parte dentro del proceso penal acusatorio, su actuación está íntimamente ligada a la activación de la justicia ordinaria”[21].

16. Adicionalmente, vale la pena destacar que en el auto 789 de 2022, la Corte reconoció que la competencia de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de jurisdicción en casos de eventuales graves violaciones de derechos humanos comprende tanto las solicitudes dirigidas a reclamar la competencia como a rehusar el conocimiento del asunto.

17. La expresión graves violaciones a derechos humanos, a su vez, se distingue de la afectación general de los derechos humanos, debido a que se presenta en ciertas circunstancias y requiere de un trato especial[22]. Dicha distinción es resaltada por la jurisprudencia interamericana al indicar que

“(…) toda violación a los derechos humanos supone una cierta gravedad por su propia naturaleza, porque implica el incumplimiento de determinados deberes de respeto y garantía de los derechos y libertades a cargo del Estado a favor de las personas. Sin embargo, ello no debe confundirse con lo que el Tribunal a lo largo de su

jurisprudencia ha considerado como “violaciones graves a los derechos humanos”, las cuales, tienen una connotación y consecuencias propias. Asimismo, este Tribunal ha indicado que resulta incorrecto pretender que en todo caso sometido a la Corte, por tratarse de violaciones de derechos humanos, no procedería aplicar la prescripción”[23].

18. La jurisprudencia interamericana y las decisiones de esta Corporación han reconocido que, a pesar de la distinción, no se ha logrado construir una definición unívoca de graves violaciones a los derechos humanos[24]. LaCorte Constitucional ha optado, en consecuencia, por construir un conjuntode criterios orientadores para poder determinar cuándo una conducta concreta constituye una grave violación a los derechos humanos. Este conjunto se compone de[25]: (a) conductas enunciadas en listados –eninstrumentos internacionales y documentos de organismo oficiales de derechos humanos-; (b) delitos tipificados como graves violaciones de derechos humanos y que pueden implicar infracciones al derecho internacional humanitario; (c) un conjunto de características que permitan entender si una conducta configura una violación grave a los derechos humanos.

19. Respecto al primer grupo, la comunidad internacional ha entendido que son violaciones graves a los derechos humanos las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, la tortura, el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, la servidumbre o trabajo forzoso, las masacres, la detención arbitraria y prolongada, el desplazamiento forzado, la violencia sexual contra las mujeres y el reclutamiento forzado de menores de edad[26].

20. En cuanto al segundo grupo, se ha entendido que los delitos de lesa humanidad, algunos crímenes de guerra y el genocidio implican violaciones

reclutamiento forzado de menores de edad[26].

20. En cuanto al segundo grupo, se ha entendido que los delitos de lesa humanidad, algunos crímenes de guerra y el genocidio implican violaciones graves a los derechos humanos[27]. Este reconocimiento conlleva, a su vez,a que el Estado se encuentre en la obligación de investigarlos, juzgarlos y condenarlos –bajo la modalidad de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario-[28]; además, la Corte ha indicado que las conductas enunciadas anteriormente tienen las siguientes características[29]:(a) la sistematicidad o generalidad en el caso de crímenes de lesa humanidad; (b) la intención de destruir a un grupo en lo referente al genocidio; y (c) el nexo con el conflicto armado, internacional o no, de los crímenes de guerra.

21. La Corte ha considerado –aunque no de manera exclusiva, definitiva o necesariamente concurrente entre sí–, un conjunto de características que, en principio, permiten establecer la existencia de graves violaciones a los derechos humanos, a saber[30]: (a) la naturaleza del derecho afectado; (b) lamagnitud o sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación; (c) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (d) el impacto social del menoscaboy; (d) el carácter de protección internacional del derecho afectado y el carácter de delito de la conducta conforme al derecho internacional.

22. El conjunto de criterios señalados en las anteriores consideraciones no

constituye en sí un catálogo cerrado ni taxativo de actuaciones que pueden ser identificadas como graves violaciones a los derechos humanos[31]; es necesario tener en cuenta, por el contrario, que el concepto violaciones graves a los derechos humanos, su contenido, características y alcances seencuentran en permanente construcción conforme los instrumentos internacionales y documentos de órganos oficiales de derechos humanos, así como los tribunales internacionales[32]. Por tanto, y como ha indicado esta

Corporación:

“(…) las consideraciones que anteceden constituyen una aproximación a la noción de graves violaciones de derechos humanos, cuya comprensión, inicial y abierta a la dinámica propia del concepto, está encaminada al desarrollo de algunos parámetros de carácter enunciativo que permitan determinar la legitimidad de la Fiscalía General de la Nación para promover o participar en un conflicto de jurisdicción ante la Jurisdicción Penal Militar”[33].

23. En el presente asunto, esta Sala reitera la anterior regla (A-704 de 2021) y considera que se cumple el presupuesto subjetivo para que se configure un conflicto entre jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía Especializada 81 de la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales de Necoclí - Antioquia[34] y el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar. Estas sonautoridades de dos jurisdicciones distintas que rechazan el conocimiento de un asunto que presuntamente involucra graves violaciones de derechos humanos por parte de la fuerza pública.

24. En efecto, en este caso, preliminarmente y para estrictos efectos de la

solución del conflicto entre jurisdicciones, es posible considerar que se presentó una eventual grave violación a los derechos humanos. Esto es así porque no resulta claro si la muerte de Luis Orlando Padierna Peña y Ricardo Lana Sinigui se dio en el marco de un enfrentamiento armado. A esta conclusión preliminar se puede arribar porque, en primer lugar, de los informes forenses se desprende que las dos personas que resultaron muertas recibieron varios disparos por la espalda, lo cual no permite tener certezasobre la real existencia de un inminente enfrentamiento armado[35]. Enefecto, el relato de los policías involucrados, en principio, no sería consistente con los dictámenes forenses, pues estos afirmaron que los señores Padierna Peña y Luna Sinigui desenfundaran sus armas y se pusieron en disposición de atacarlos, frente a lo cual reaccionaron disparando. Esto es así porque, se reitera, el primero de ellos recibió 9 disparos por la espalda[36], mientras que el segundo recibió 5 disparos en la misma dirección[37].

25. En segundo lugar, si bien las versiones de los policías involucrados son consistentes en señalar que accionaron sus armas de dotación con el fin de repeler el riesgo que representaban los señores Padierna y Luna, lo cierto es que este relato parece contradecirse con el testimonio de la pareja sentimental de Padierna, la señora Yenifer Babilonia[38]. Esto es así porque,según el relato de la señora Babilonia, cuando los agentes de la policía

ingresaron al lugar de los hechos, en el que se desarrollaba un evento social en el que participaban varias personas, el señor Luna desenfundó su arma, frente a lo cual el señor Padierna le ordenó no disparar y gritó en repetidas ocasiones “yo me entrego”. Luego, los asistentes, incluido el señor Padierna, se habría tirado al piso. Después, según su relato, los agentes de policía levantaron y se llevaron a Padierna del lugar.

26. En ese orden de ideas, existe al menos una versión de los hechos que no concuerda con el relato de lo agentes de policía, quienes afirman que las muertes se dieron luego de que las dos personas que resultaron muertas desenfundaron sus armas con el fin de dispararles. En concreto, el señor Jorge Gómez Rendón, miembro de la policía que participó en el operativo, señaló que disparó cuando uno de los occisos se volteaba con un arma en la mano para dispararles. Por su parte, otro de los agentes de la policía involucrados, el señor Julián Barriga González, quien según su propio dicho fue el primero en ingresar al inmueble, relató que al ingresar al lugar observó “un sujeto sobre el pasillo, […] quien se dirige hacia mi esgrimiendo de su [c]into un arma de fuego, razón por la que reaccioné disparando contra esta persona la cual cae al piso”[39].

27. De lo anterior se desprende que existen al menos dos versiones sobre la forma en la que sucedieron los hechos lo cual, en todo caso, no descarta que,

luego de las investigaciones que realice la Fiscalía, se encuentren elementos de juicio adicionales que indiquen que los hechos sucedieron de otra forma.Así, una de las versiones identificadas en esta instancia de la investigación sugiere la posible existencia de una posible grave violación a los derechos humanos, ya que la muerte podría haberse dado en un contexto en el que no habría existido tal inminente enfrentamiento armado lo cual, en principio, también podría soportarse con la información que obra en el informe de necropsia. Así las cosas, dado que existen elementos de juicio en el expediente que advierten sobre la posible configuración de una grave violación a los derechos humanos, es posible dar por acreditado el elemento subjetivo ya que la Fiscalía está habilitada para hacer parte del mismo.

28. De igual manera, esta Corte estima cumplido el presupuesto objetivo dado que la disputa recae sobre el conocimiento de un proceso penal adelantado en miembros de la fuerza pública por la muerte de Luis Orlando Padierna Peña y Ricardo Lana Sininju, ocurrida en el marco de una diligencia de allanamiento y registro. Finalmente, también concurre el presupuesto normativo porque ambas autoridades expresamente indicaron su falta de competencia para llevar a cabo la investigación y juzgamiento deestas muertes. Así se desprende del escrito del 15 de marzo de 2018 presentado por el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta y la respuesta del 21 de mayo de 2019, ofrecida por la Fiscalía Segunda Seccional de Pamplona así como del escrito de remisión de las diligencias

del 24 de enero de 2018 emitido por la Fiscalía Especializada 81 de la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales de Necoclí - Antioquia, documentos resumidos en los fundamentos 3, 4, 5 y 6 de esta providencia. Por consiguiente, se puede concluir la existencia de un conflicto negativo de jurisdicciones ante el cumplimiento de los presupuestos y por el hecho de que las autoridades en disputa rechazan ambas asumir el conocimiento del asunto.

Asunto objeto de decisión y metodología

29. De acuerdo a los antecedentes, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Segunda Seccional de Pamplona. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar.Jurisdicción penal militar y los presupuestos para el reconocimiento del fuero

30. Según el artículo 221 de la Constitución[40] las cortes marciales y lostribunales militares son los competentes para conocer de las conductas punibles cometidas por los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública y relacionadas con el ejercicio de sus funciones. Este conocimiento se habilita de conformidad con las prescripciones desarrolladas en el Código Penal Militar y a partir de la acreditación de dos elementos: el factor subjetivo y el funcional. El elemento subjetivo se cumple cuando se comprueba que, al momento de los hechos punibles, el implicado era miembro activo de la fuerza pública. Por su parte, el elemento funcional está

relacionado con que la conducta pueda ser vinculada con las actividades propias del servicio. Cuando se acreditan estos dos factores, la investigación y el juzgamiento del agente de la fuerza pública debe ser adelantado en el marco de la justicia penal militar.

31. El fuero penal militar constituye una excepción a la garantía del juez natural y a la igualdad de todas las personas ante la ley y, por ese carácter excepcional, debe ser interpretado y aplicado de forma restringida[41]. Enesa medida, esta Corte ha determinado ciertas reglas para configurar los dos elementos del fuero penal militar.

32. En relación con el factor subjetivo o personal esta Corte ha dicho que:

(i) es evidente que solo puede cobijar a militares y policías en servicio activo, de manera que se descarta a cualquier oficial o suboficial en retiro o relevado temporalmente de su función constitucional. Adicionalmente, la jurisprudencia ha precisado que: (ii) el solo cumplimiento de este requisito no habilita el fuero, pues deberá examinarse si la actuación del agente guarda relación con la misión institucional que el uniforme representa.

33. En cuanto al segundo elemento –funcional–, esta Corporación ha insistido en la relación directa con el servicio. Para concretar esta relación directa, se debe evaluar si la actividad desplegada por el agente de la fuerza pública puede ser conectada de manera próxima y estrecha con la función constitucional y legítima de la fuerza pública. A lo que se debe sumar que

esa actividad relacionada con la función constitucional e institucional haya sido ejecutada dentro de los parámetros de legalidad; es decir, que no se desplieguen acciones distorsionadas, desviadas o desproporcionadas, ya que, si ello ocurre, el conocimiento de la conducta pasará a ser competencia de lajurisdicción ordinaria[42]. En suma, este elemento funcional tiene una doblefinalidad, por un lado, busca que las faltas cometidas por militares y policías en desarrollo de actuaciones legítimas no caigan en juicios ordinarios; y por el otro, que las conductas reprochables, ilegítimas o desviadas no puedan ser conocidas por la justicia castrense.

34. Desde muy temprano esta Corte entendió que la definición del fuero penal militar no era un asunto de fácil definición. Por ello, en la sentencia C358 de 1997 se fijó la regla –ampliamente reiterada[43]– de que cuando existe duda en la asignación de un caso entre la jurisdicción penal ordinaria y la penal militar, esa duda debe resolverse a favor del envío del asunto a la jurisdicción ordinaria. Más recientemente, en el Auto 476 de junio de 2021, reiterado entre otros en el auto 151 de 2023, esta Corte concretó: “[a]nte dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior sólo procede excepcionalmente cuando haya certeza y concurrencia de los elementos que lo constituyen (subjetivo y funcional)”.

35. En conclusión, para que un asunto sea conocido por la justicia penal

consagrado en el artículo 221 superior sólo procede excepcionalmente cuando haya certeza y concurrencia de los elementos que lo constituyen (subjetivo y funcional)”.

35. En conclusión, para que un asunto sea conocido por la justicia penal militar deben acreditarse dos elementos. El subjetivo que está relacionado con la calidad de la persona que comete la conducta, que debe ser un miembro activo de la Fuerza Pública. Mientras que el funcional exige que la conducta punible esté relacionada de manera directa, próxima y estrecha con el cumplimiento legítimo de la función constitucional asignada a militares y policías. En todo caso, cuando existe duda sobre la conexión de la conducta punible y el cumplimiento de las actividades propias del servicio, el asunto debe ser enviado a la jurisdicción penal ordinaria.

Caso concreto

36. El presente caso se generó por un conflicto negativo de jurisdicciones entre la jurisdicción penal ordinaria, en cabeza de la Fiscalía Especializada 81 de la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales deNecoclí - Antioquia y la jurisdicción penal militar, representada por el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta. El asunto recae sobre el conocimiento de una investigación criminal en contra de los agentes de la Policía Nacional Mario Andrés Díaz Durán, Julián Barriga González y Jorge Armando Gómez Rendón, por la muerte de Luis Orlando Padierna Peña y Ricardo Lana Sinigui, en el marco de una diligencia de registro y allanamiento en la cual resultaron muertas dos personas que, presuntamente, integraban un grupo delincuencial.

37. Para resolver el presente conflicto negativo de jurisdicciones, esta Sala debe determinar la configuración de los dos elementos del fuero penal

allanamiento en la cual resultaron muertas dos personas que, presuntamente, integraban un grupo delincuencial.

37. Para resolver el presente conflicto negativo de jurisdicciones, esta Sala debe determinar la configuración de los dos elementos del fuero penal militar, según se indicó en las consideraciones. En cuanto al elemento subjetivo, se puede comprobar a través del informe de registro y allanamiento[44] y de las entrevistas obrantes en el expediente que, para el momento de los hechos investigados, Mario Andrés Díaz Durán[45] eraoficial de la Policía en grado de Capitán y se desempeñaba como comandante de la patrulla urbana y rural; Jorge Armando Gómez Rendón[46] era sub