CC - A219-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos por presuntos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública cuando haya duda del posible rompimiento del factor funcional En los conflictos de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar, cuándo haya duda sobre el posible rompimiento del factor funcional, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena AUTO 219 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-1414

Conflicto de jurisdicciones suscitado por el Fiscal 160 Seccional Delegado de la Unidad de Descongestión Ley 600 de 2000 contra la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial.

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Según el reporte de la fuerza pública que consta en el expediente, el 4 de noviembre de 2004,1 en cumplimiento de la Operación “SATURNO”, misión táctica “SULTAN”, en la Rivera del Rio Tauci, Vereda Porvenir del Municipio de Frontino Antioquia, ocurrió un enfrentamiento armado entre tropas de la Compañía Arpón 2,

pertenecientes al Batallón de Infantería No. 32 General Pedro Justo Berrío del Ejercito Nacional y la Cuadrilla 34 de las ONT-FARC, en el que resultó muerta una 1 Sin embargo, en documento del 4 de noviembre de 2004 suscrito por la Fiscalía 26 Destacada ante la SIJIN de Antioquia, se dice que los hechos ocurrieron el día anterior, esto es, 3 de noviembre de 2022. Expediente CJU-1414 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar persona, inicialmente, identificada como Ever de Jesús Borja (Alias Heiver),2 miembro activo del grupo armado al margen de la ley.3

2. Señalan los integrantes de la fuerza pública que el operativo se encontraba en marcha desde septiembre de 2004 y que, el día de la ocurrencia de los hechos el despliegue inició aproximadamente a las 5:30 a.m., hacia el lugar en el que el Ejército tenía conocimiento de que se encontraba “el enemigo.” Estando ahí, relatan que un integrante del grupo al margen de la ley se percató de la presencia de los militares y abrió fuego. Los integrantes del ejército respondieron a la agresión y, al finalizar el tiroteo, resultó abatida una persona.4

3. En documento del 4 de noviembre de 2004, la Fiscalía 26 Destacada ante la SIJIN de Antioquia, avocó conocimiento a prevención, abrió investigación previa y decretó algunas pruebas, reconociendo que “los hechos ocurrieron en un combate sostenido por efectivos del Ejército Nacional, con miembros de un grupo de rebeldes,

Exactamente el 34 Frente de las FARC (…)”. Por ello, en dicho documento afirma que el expediente y los resultados de las pruebas decretadas deben ser remitidos a la Justicia Penal Militar por tratarse de un asunto de su competencia.5

4. El 6 de noviembre de 2004, la misma Fiscalía suscribió el acta de levantamiento de cadáver, en la que se sostuvo que se trataba de una persona sin identificación, pues una vez realizada la necropsia y la revisión de los elementos encontrados con el cuerpo, no hubo forma de establecer su identidad.6

5. En efecto, el cuerpo fue encontrado en un lugar “boscoso y pantanoso” sin ninguna pertenencia, únicamente con una sudadera azul, una “camisa tipo guerrera camuflada”, botas de caucho, un “chaleco porta proveedores”, tres porta proveedores y un fusil funcional tipo Galil calibre 5.56 con número externo 97200298, reportado como perdido por el Ejército Nacional en un operativo en Córdoba en el 2001.7

6. Con base en lo anterior, y después de haber realizado algunas diligencias en el marco de la indagación preliminar, mediante Auto del 16 de febrero de 2007, el Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar de Medellín abrió investigación penal en contra de ST. Gustavo Adolfo Moncada Martín, C.S. Jesús Ángel Bolaños Martínez, SLP. Joaquín Emilio Urrego Palacios y SLP. José Hurtado Asprilla, por la posible comisión del delito de homicidio.8 2 En otros documentos también lo identifican como Heber de Jesús Borja Borja.

3 Expediente digital. CJU 1414. Anexo 03, Folio 73 y 69. Dentro de este Anexo se observa además el reporte según el cual el occiso, al momento del deceso, tenía consigo su billetera y su identificación, los cuales no fueron encontrados después por la Fiscalía. De hecho, el relato según el cual el sujeto dado de baja sí contaba con identificación, fue corroborado más adelante por uno de los miembros de la fuerza pública en una de sus declaraciones. 4 Expediente digital CJU 1414. Anexo 03, Folio 99. 5 Expediente digital CJU 1414. Anexo 03, Folios 79-81. “(…) la Justicia Penal Militar serán quienes deben adelantar la correspondiente investigación, por ello será allí donde se envíe”. 6 Expediente digital CJU-1414. Anexo 03, Folio 61 y se encuentra también en el Anexo 05 Folio 57. En este documento se observa que la Fiscalía hace referencia a que los hechos ocurrieron el 3 de noviembre, no el 4. 7 Expediente digital CJU-1414. Anexo 03, Folio 61 y Anexo 05, Folio 295. 8 Expediente digital CJU-1414. Anexo 03, Folio 179. Igualmente, en el Anexo 05, Folio 271 se deja constancia de que “Mediante auto de fecha seis (6) de septiembre de dos mil siete (2007), el Juzgado 87 de instrucción Penal Militar revocó parcialmente la decisión del dieciséis (16) de febrero del mismo año, por la cual, entre otras, se 2 Expediente CJU-1414 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

7. En el marco de la investigación que le correspondió adelantar a la Fiscalía 11

Penal Militar, se le solicitó al Juzgado de Instrucción el recaudo de diferentes elementos de prueba dirigidos principalmente a establecer la identidad del sujeto y esclarecer los hechos ocurridos en desarrollo del operativo militar en cuestión, pues se verificaron algunas contradicciones en la descripción de los hechos realizada por los procesados en sus declaraciones.9

8. Para ello, se ofició a la Fiscalía General de la Nación, al Hospital María Antonia Toro Elejalde de Frontino, al Batallón de Infantería Pedro Justo Berrío, al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Dirección de Armamento del Ejercito Nacional, al Batallón de Infantería No. 31 “Rifles” y al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía (CTI), y se les solicitó que remitieran la información que tuvieran en su poder relacionada con los hechos anteriormente relatados.10

9. Una vez recibida la información por parte de cada una de estas entidades, el 3 de octubre de 2011, la Fiscalía decretó el cierre de la investigación11 y, posteriormente, recibió el concepto precalificatorio del Procurador Judicial asignado para el caso, quien solicitó emitir resolución acusatoria por considerar que no había prueba en el expediente de que el fallecido fuera militante de un grupo armado ilegal, ni de que los integrantes de la fuerza pública hubieran actuado en legítima defensa.12

10. En ese contexto, el 8 de septiembre de 2016 el Fiscal 11 Penal Militar profirió

calificación del mérito sustancial y decretó el cese de todo procedimiento en contra de los investigados, según lo establecido en el artículo 554 de la Ley 552 de 1999. En esta decisión, consideró competente a la Jurisdicción Penal Militar para resolver del caso porque se acreditó debidamente la calidad de militares en servicio activo de cada uno de los procesados y se comprobó que se encontraban en un operativo de la fuerza pública debidamente documentado.13

11. Con respecto al fondo de la controversia, se fundamentó en los documentos que obran en el expediente y encontró probado que:

(i) El deceso se dio por causa de “shock traumático, debido a laceración encefálica, estallido hepático y perforación de vísceras huecas, avulsiones osteomusculares por trauma en cráneo, abdomen y extremidades, causado por proyectil de arma de fuego de alta velocidad, siendo tales lesiones de naturaleza esencialmente mortal.” ordenó vincular mediante diligencia de Indagatoria al Soldado Profesional Tirson Hurtado Bejarano, esto a consecuencia de su fallecimiento previo al acto de vinculación”. 9 Expediente digital CJU 1414. Declaraciones que se encuentran en los nexos 03, 04 y 05. En ellas, se observa que hay inconsistencias en las declaraciones sobre la hora de la ocurrencia del combate, su duración, la cantidad de sujetos impactados por el Ejército, la identificación que portaba consigo el fallecido, etc. 10 Expediente digital. CJU-1414. Anexo 04, Folios 235-251. 11 Expediente digital. CJU-1414. Anexo 05, Folio 161. 12 Expediente digital. CJU-1414. Anexo 05, Folio 177.

13 Expediente digital. Anexo 05, Folios 279-281. 3 Expediente CJU-1414 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar (ii) El cuerpo del fallecido “no presenta tatuajes, ni señales particulares de violencia por lo que puede (…) descartarse que aquel (…) fue impactado a corta distancia, ni recibió previa o posteriormente a su deceso otro tipo de lesiones con elemento diferente a proyectiles de arma de fuego de alta velocidad, ni arrastrado o indebidamente manipulado su cadáver.” (iii) El operativo desplegado ese día estaba revestido “de todos los ingredientes normativos que debe caracterizar toda orden militar, pues es claro e incontrovertible que esta era legal, legítimo, oportuno y relacionado con las actividades destinadas a las funciones de los miembros del Ejército Nacional toda vez que además de enmarcarse en el ámbito constitucional como ya se indicó líneas arriba, fue emitida por servidor público competente para ello”; y (iv) Que el fusil hallado en el cuerpo “fue arrebatado al Estado durante combates acaecidos en el mes de julio de dos mil uno (2001) en el corregimiento San José municipio de Puerto Libertador (Córdoba)” y era “apto para producir disparos” por lo que “tenía la efectiva potencialidad de causar daños a miembros de la tropa.”14

12. En ese sentido, manifestó que, si bien al interior del expediente se presentan algunas inconsistencias con respecto, por ejemplo, al día y la hora de la ocurrencia de los hechos y, además, no fue posible establecer con certeza la identidad del occiso, lo cierto es que la conducta desplegada por los investigados se encontraba

enmarcada dentro de diferentes causales de ausencia de responsabilidad contempladas en el artículo 32 del Código Penal, razón por la cual resolvió que no había lugar a continuar con el proceso en contra de los sujetos vinculados.15

13. El 21 de septiembre de 2016, la Procuraduría interpuso recurso de apelación contra la precitada decisión, al considerarla equivocada, encontrando que sí había mérito para acusar. El recurso fue enviado a la Fiscalía Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar en Bogotá y, acto seguido, el 12 de diciembre de 2016, el mismo Procurador remitió un documento en el que solicitó a la Fiscalía declarar su falta de competencia para conocer del caso, pues puede tratarse de una ejecución extrajudicial, falso positivo u homicidio de persona protegida.16

14. El 9 de mayo de 2018, la Fiscalía Penal Militar Delgada Ante el Tribunal Superior Militar declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría, no resolvió sobre su competencia y ordenó devolver el expediente al Fiscal a quo para dejar en firme la decisión.17

15. El Procurador inició un proceso de tutela contra esa decisión, que finalizó el 8 de octubre de 2018 cuando se le notificó a la Fiscalía Penal Militar Delegada Ante el Tribunal Superior Militar el fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 25 de septiembre de ese año, en el que dejó sin efectos la 14 Expediente digital. Anexo 05. Folios 259-315 15 Ídem. 16 Expediente digital. Anexo 06, Folios 27, 45 y 69.

17 Expediente digital. Anexo 06, Folios 97-129. 4 Expediente CJU-1414 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar negativa a la apelación y ordenó pronunciarse sobre la colisión de competencias que propuso el representante del Ministerio Público.18

16. Un día después, esto es, el 9 de octubre de 2018, la Fiscalía Penal Militar Delegada, en cumplimiento del fallo de tutela, profirió una nueva decisión sustentando y declarando su competencia. En ese mismo documento, negó nuevamente el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría.19

17. Insatisfecho con esta nueva determinación, el Procurador del caso interpuso otra acción de tutela, esta vez para la protección del debido proceso y del derecho al juez natural, en la que solicitó que el expediente se remitiera a la Jurisdicción Ordinaria por tratarse de un asunto que no es de competencia de la Jurisdicción Penal Militar. En síntesis, se encuentra inconforme con el recaudo probatorio, pues considera que las contradicciones en las versiones que rindieron los involucrados se podían esclarecer con otros medios de prueba que no fueron decretados, por lo que permanecen serias dudas sobre la realidad de la ocurrencia de los hechos señalados.20

18. En sentencia de tutela del primero de abril de 2019 proferida en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se ordenó enviar el expediente a la Jurisdicción Ordinaria para que sea ella quien determine si es competente o no para adelantar las investigaciones correspondientes al caso en cuestión.21 Consideró procedente la acción ya que “contra la decisión de segunda

instancia que resuelve el recurso de apelación contra la que en primera instancia califico el mérito del sumario con cesación de procedimiento, no procede ningún recurso, ni mecanismos extraordinarios que permitan su revisión.” 22

19. Con respecto al fondo del conflicto de competencia entre autoridades de distintas jurisdicciones, señaló que se configuró un defecto procedimental absoluto, pues según la normativa aplicable al caso (Ley 522 de 1999) el representante del Ministerio Público (como sujeto procesal) estaba facultado para allegar el memorial planteando el conflicto y, además, existía el deber de enviar al otro juez o fiscal el posible conflicto para que este determinara si era competente o no y, en caso de determinar que sí lo era, debía entablarse el conflicto ante (en ese entonces) el Consejo Superior de la Judicatura.23 18 Expediente digital. Anexo 06, Folio 177. La acción la interpuso el Procurador 32 Judicial 2 Penal Dubley Maecha

Vega. 19Ídem. 20 Expediente digital. Anexo 06, Folio 361 y Anexo 07, Folio 112. “Funda su reclamación en que las pruebas recolectadas durante la investigación generan dudas sobre los hechos que rodearon la muerte de la víctima —a quien no se logró identificar-, pues aun cuando la tesis sostenida es que devino del enfrentamiento armado presentado entre la tropa del Batallón de infantería 12 del Ejercito Nacional con miembros de la organización delictiva FARC, existen inconsistencias, además que dejaron de practicarse otras que habrían aclarado la

situación”. 21 Expediente digital. Anexo 07, Folio 101. 22 Expediente digital. Anexo 07, Folio 114. 23 Expediente digital. Anexo 07, Folio 117. La Corte Suprema dijo: “A su turno, la norma 274 del mismo Estamento describe que, en esos casos, el procedimiento será el siguiente; ≪La colisión puede ser provocada de oficio o a solicitud de parte. Quien la suscite se dirigirá al otro juez o fiscal, exponiendo los motivos que tiene para conocer o no. Si este acepta, asumirá el conocimiento; en caso contrario, enviará el proceso al Tribunal Superior Militar, o al fiscal ante esta Corporación o a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que allí se decida de plano, según el caso≫”. 5 Expediente CJU-1414 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

20. Finalmente, la decisión de tutela fue clara al afirmar que solamente si se llegare a definir que la competencia para conocer el conflicto la tiene la JPM, esta “podrá pronunciarse de fondo sobre el recurso de apelación presentado contra la providencia del 8 de septiembre de 2016”. Ello significa que la decisión de cese de todo procedimiento de los investigados no quedará en firme sino hasta que se resuelva el conflicto de jurisdicciones impulsado por el Procurador, por tanto, no puede entenderse que el procedimiento ante la JPM ha finalizado.24

21. Así, el 9 de abril de 2019, la Fiscalía Penal Militar Delegada cumplió con el fallo de tutela y remitió todas las actuaciones a la Fiscalía General de la Nación para que se pronunciara sobre su competencia. Sin embargo, en un documento del

mismo día, el Fiscal Penal Militar Delegado ante el Tribunal Militar manifestó su intención de plantear “el conflicto de competencias positivo en caso de que la Jurisdicción ordinaria también se declare competente.”25

22. Más de un año después, el 30 de octubre de 2020, la Fiscalía 160 Seccional Delegada ante la Unidad de Descongestión de Ley 600 de 2000, abrió investigación previa para el caso y, días después, el 13 de noviembre de 2020, remitió todos los documentos al Consejo Superior de la Judicatura al considerar que la Justicia Penal Militar no era competente para conocer el caso. Puntualmente argumentó que: 26 “No puede desconocerse los aspectos anotados y argumentativos expuestos por el Ministerio Publico en lo que atañe entre otras a las dudas existentes sobre las verdaderas circunstancias en que ocurrieron los hechos, a la falta de prueba técnica que permita dilucidar el escenario de la ocurrencia del hecho, las contradicciones observadas en la prueba testimonial en cuanto a la hora de los hechos, la no existencia de inspección judicial con reconstrucción balística de los hechos y la diligencia del protocolo de necropsia y la duda planteada que le permite afirmar que se está ante una ejecución extrajudicial o falso positivo; y “no puede desconocerse las consideraciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal en fallo de septiembre 25 de 2018, (…) Resolviendo conceder el amparo del derecho al debido proceso y en consecuencia remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria, para que esta se pronuncie sobre su competencia, como en efecto lo estamos haciendo con el presente escrito”. 27

23. Consideró que estos motivos eran suficientes para determinar que ella sí era la competente para adelantar el proceso.

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

24. De conformidad con lo previsto en los artículos 241 numeral 11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 24 Expediente digital. Anexo 06, Folio 124. Decisión de tutela del 1° de abril de 2019. 25 Expediente digital. Anexo 07, Folios 57 y 91. 26 Expediente digital. Anexo 07, Folio 133. 27 Expediente digital. Anexo 07, Folio 139.

6 Expediente CJU-1414 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar 2015,28 la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

25. Esta Corte ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”29 Con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el Auto 155 de 2019, esta Corporación determinó que la configuración de un conflicto de jurisdicciones depende del cumplimiento de los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, en los términos en que se explica cada uno a continuación.30

26. Presupuesto Subjetivo. Exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.

En esa medida, “no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o (c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto.” 31

27. Presupuesto Objetivo. Supone la existencia de una causa judicial, es decir, que pueda verificarse que en este punto se encuentra en desarrollo un proceso, incidente o cualquier otro trámite que tenga naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existe conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional

(artículo 116 de la Constitución Política).32

28. Presupuesto Normativo. Se requiere que las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones constitucionales o legales por las que se consideran competentes o no para conocer de la causa. Así pues, no existirá conflicto cuando:

(a) se advierta que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla, o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades

en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia.33 28 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 29 Cfr. Corte Constitucional, Autos 345 de 2018, 328 de 2019, 452 de 2019, 608 de 2019 y 733 de 2021. 30 Cfr. Corte Constitucional, Autos 556, 580, 581, 628, 691, 716, 717 de 2018; 092, 283, 328, 329, 371, 372, 373, 424, 425, 452, 489, 503, 508A, 556, 608 de 2019 y 087, 146, 233 de 2020. 31 Cfr. Corte Constitucional, Auto 144 de 2022 32 Ibidem. 33 Ibidem. 7 Expediente CJU-1414 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

29. Dicho esto, en la presente oportunidad, para la Corte Constitucional es claro que se cumplen los presupuestos para que se presente un conflicto positivo entre La Fiscalía 160 Seccional Delegada de la Unidad de Descongestión Ley 600 de 2000

(en adelante Fiscalía 160) y la Fiscalía Penal Militar Delegada Ante el Tribunal

Superior Militar (en adelante Fiscalía penal Militar), como pasa a explicarse a continuación.

30. Presupuesto Subjetivo. En primera medida, se verifica que el conflicto del que trata este caso se presenta entre dos autoridades pertenecientes a distintas jurisdicciones ya que, de un lado, está la Jurisdicción Penal Militar y, de otro, la Fiscalía General de la Nación cuya competencia está acreditada para este caso con base en la ley aplicable, es decir, es la Ley 600 de 2000, en la que la Fiscalía ejerce función jurisdiccional.34 Ello teniendo en cuenta además que, quien propone el conflicto de competencia es el Fiscal 160 Seccional Delegado, el cual se encuentra revestido de la función jurisdiccional requerida para el efecto.

31. Presupuesto objetivo. A lo largo del expediente se encuentra acreditado el desarrollo de un mismo proceso que suscitó la controversia. El origen del caso se da en desarrollo de la investigación por homicidio de un sujeto no identificado, abatido por miembros de la fuerza pública. Todo ello, en el marco del trámite de apelación de la decisión tomada por la Fiscalía Once Penal Militar, a partir del cual se planteó el conflicto entre las jurisdicciones, decisión que nunca quedó en firme, puesto que a partir de los reproches del Procurador inició la discusión sobre la competencia, la cual permanece hasta la actualidad.

32. Presupuesto normativo. En cuanto a este último, encuentra la Corte que ambas partes hacen referencia al fundamento legal en el que recae la competencia.

De un lado, por parte de la Fiscalía Penal Militar se observa que, tanto en los dos

escritos en los que resuelve la solicitud de la Procuraduría, como en el documento que remite a la Fiscalía planteando el conflicto, hace referencia a la jurisprudencia y normativa vigente para sustentar que se trata de un caso en el que se debe dar aplicación al fuero militar, porque encuentra acreditadas las causales para ello, según lo establecido en la Ley 522 de 1999.

33. Ahora bien, por parte de la Fiscalía 160, puede concluirse que argumenta sobre su competencia desde dos perspectivas jurídicas y no sobre la base de consideraciones de mera conveniencia. Primero, al hacer referencia expresa a la posible existencia de un crimen contra el DIH, motivo por el cual el asunto no correspondía conocerlo a la justicia Penal Militar. En efecto, el Fiscal concluyó que podría tratarse de un “delito que por orden Constitucional en manera alguna es competencia de la justicia Militar Penal por tratarse de crímenes contra el

Derecho Internacional Humanitario”.35

34. Segundo, se observa que la Fiscalía 160 se apropió de los argumentos que el Procurador presentó ante la jurisdicción Militar sobre la existencia de la duda.36 34 Cfr. Corte Constitucional, Auto 634 de 2022. 35 Expediente digital. Anexo 07, Folio 143. 36 Cfr. Corte Constitucional, Auto 617 de 2022. “En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. Lo anterior, en consideración a que, si la Jurisdicción Penal Militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, es decir, como aquellos en los que el agente se

8 Expediente CJU-1414 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar Ciertamente, haber hecho referencia a lo dicho por el Ministerio Público y por la Corte Suprema sobre la falta de jurisdicción del Tribunal Militar, incluye el sustento normativo suficiente para fundamentar su competencia. En concreto, la Fiscalía 160, citando a la Procuraduría, sostuvo que seguían existiendo “dudas existentes sobre las verdaderas circunstancias en que ocurrieron los hechos”, al punto que podía tratarse de “una ejecución extrajudicial o falso positivo”. En tal sentido, se consideró competente para asumir el conocimiento del caso.

35. Visto lo anterior, para la Sala Plena es claro que se acreditan los presupuestos necesarios para plantear el conflicto y sigue adelante con el análisis.

C. Sobre competencia de la Jurisdicción Penal Militar frente a la Jurisdicción

Ordinaria

36. El artículo 221 de la Constitución Política establece que “las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 37 Sobre esa disposición, la Corte Constitucional “estableció que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido” (…) pues “(…) solo opera respecto de conductas relacionadas con funciones propias del servicio militar o de policía.”38

37. Con base en esto, se ha abierto paso el concepto del fuero penal militar, definido como una excepción a la regla general de competencia atribuida a

la Jurisdicción Ordinaria para conocer de la comisión de conductas punibles. Este concepto procura que las conductas atribuidas por los entes investigadores a los miembros de la fuerza pública, en ejercicio de sus funciones y relacionadas con estas, sean ventiladas ante Tribunales Militares excepcionales preestablecidos, bajo un sistema especial de juzgamiento, y en el que se apliquen las leyes marciales.39

38. Al respecto, en reiteradas ocasiones, esta Corte ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento está justificada en que los miembros de la Fuerza Pública están sometidos a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones. En concreto, el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense.40 Por esta situación, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad.41

39. En ese sentido, los pronunciamientos de esta Corte han establecido, en principio, dos requisitos que permiten determinar la activación o no de la competencia de la Jurisdicción Penal Militar que se han denominado como factor subjetivo o personal y factor funcional, exigiendo, además, una correlación fáctica separa de su misión y se extralimita en sus funciones, ello generaría una diferencia de trato en cuanto al órgano llamado a conocer del caso, respecto de conductas delictivas que no requieren de un sujeto activo cualificado” 37 Cfr. Constitución Política, artículo 221. 38 Cfr. Corte Constitucional, Auto 981 de 2022.

39 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016. 40 Ídem.

41 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2016 que reitera la Sentencia C-457 de 2002. 9 Expediente CJU-1414 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar o nexo causal entre la conducta materialmente desplegada y el factor funcional. Así, de un lado se debe verificar “un elemento subjetivo, en virtud del cual, la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta.”42 Es decir, de comprobarse que, por alguna razón, alguno de los involucrados en un conflicto de esta naturaleza no ostentara la calidad de miembro activo de la fuerza pública, inmediatamente quedará despojado del fuero penal militar y las actuaciones investigativas adelantadas en su contra deberán remitirse a la justicia ordinaria.

40. De otro lado, se exige la acreditación del factor funcional, el cual