CC - A244-2016

Auto 244/16 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto no existió vulneración del debido proceso y se pretende reabrir debate jurídico

Referencia: expediente D-10371

Solicitud de nulidad de la Sentencia C-683 de 2015

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad de la Sentencia C683 de 2015, formulada por el Procurador General de la Nación en el asunto de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. Hechos que dieron lugar a la sentencia C-683 de 2015 1.1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241-4 de la

Constitución, los ciudadanos Sergio Estrada Vélez, Karen Ramírez Arcila, Allan David Rodríguez Aristizábal, Carlos Andrés López Pineda, Alejandro Sánchez Hincapié, Eliana Arango Restrepo, Daniel Bermúdez Herrera, Juan Pablo Morales Calle, Juan José Arango Ruíz, Daniel Felipe Valencia Vásquez, Angie Katherine Valdés Arroyave, Alejandra Hincapié Montoya y Camila Andrea Mazo Mejía, integrantes de la Clínica Jurídica en Teoría General del Derecho de la Universidad de Medellín, demandaron los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la

Infancia y la Adolescencia”, así como “la interpretación inconstitucional realizada por autoridades administrativas”. Consideraron que las expresiones impugnadas vulneraban los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, la Convención sobre los derechos del niño (Preámbulo, artículos 2, 3 y 21), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10). También acusaron “la interpretación inconstitucional realizada por autoridades administrativas” de esas mismas normas. 2 1.2. De manera preliminar precisaron que la demanda de inconstitucionalidad que dio origen al proceso D-103151 hizo “especial énfasis en el derecho de las parejas homosexuales a ser tratadas en igualdad de condiciones”, ante lo cual no tienen reparo alguno, “pero no hace una detallada mención al interés prevalente del menor representado en su derecho a tener una familia, el que se considera debe ser el principal objeto de protección por ser un derecho prevalente sobre los derechos de los demás”, referido en el artículo 44 de la Constitución. Del mismo modo, adujeron que esa demanda tampoco hizo mención al control de las interpretaciones inconstitucionales efectuadas por las autoridades administrativas, como ocurre en el caso específico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 1.3. Afirmaron que los apartes demandados infringían la Carta Política y las normas del bloque de constitucionalidad, para lo cual propusieron tres cargos de inconstitucionalidad: (i) Vulneración del principio de igualdad por falta de protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su

derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP). Según los demandantes, ese derecho hace parte del interés superior del menor, donde la adopción es el principal mecanismo de protección. En su concepto, no existe un criterio objetivo y razonable para restringir a los menores el derecho a tener una familia solamente conformada por una pareja heterosexual. En ese sentido, sostuvieron que la adopción, “sea por parte de parejas de diverso o de igual sexo, se erige en un medio adecuado para la protección de ese derecho fundamental”, sobre todo si se tienen en cuenta que “tanto amor, cuidado, apoyo, educación y demás aspectos relacionados con la crianza de un niño, pueden ser suministrados por padres heterosexuales como por padres homosexuales”. Relataron que todos los niños huérfanos se encuentran en igualdad de condiciones, de manera que no existe en el ordenamiento jurídico ningún criterio que justifique de manera razonada el reconocimiento para unos del derecho a tener una familia y la omisión para otros de poder acceder a ella a través de una familia homoparental. Con la advertencia de que la adopción es por esencia el principal mecanismo de protección al niño huérfano, aseguraron que “si el objetivo de nuestro ordenamiento jurídico y de la normativa internacional es la efectiva protección del interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes representado en su derecho fundamental a tener una familia, negarles la posibilidad de que sean adoptados por una pareja homosexual implica una violación de los derechos y obligaciones arriba mencionados y una infracción de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad”.

1 Asunto que fue resuelto mediante Sentencia C-071 del 18 de febrero de 2015. 3 Asimismo, alegaron la afectación del derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación contra las parejas del mismo sexo, en especial luego de su reconocimiento como familia a partir de la Sentencia C-577 de 2011. (ii) Omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente de los menores en los procesos de adopción y su derecho a tener una familia. Al respecto, cuestionaron que las normas que regulan el régimen de adopción en Colombia (arts. 64, 66 y 68, numerales 3º y 5º) no permiten que los menores puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo, con lo cual, según los demandantes, se genera un déficit de protección que afecta el interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes, representando en su derecho a tener una familia. Señalaron que dicha exclusión no obedece a una razón objetiva y suficiente, de manera que negar la posibilidad de que los menores sean adoptados por parejas del mismo sexo “representaría una grave infracción no sólo del derecho a la igualdad sino, más grave aún (en atención al carácter prevalente), su derecho a tener una familia”. Aunado a lo anterior, afirmaron que no existe fundamento razonable para negar a los menores la posibilidad de ser adoptados por parejas del mismo sexo lo cual conlleva la violación de los artículos 13, 42 y 44 de la Carta, porque con fundamento en esas normas el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha negado este tipo de adopciones. En ese sentido, destacaron que el

Legislador ha incumplido el deber de promover y garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y con ello la realización de su interés superior. (iii) Finalmente, los actores acusaron “la existencia de una interpretación inconstitucional generalizada en el sector administrativo”, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFy de la Procuraduría General de la Nación. Señalaron que la Corte ha aceptado la posibilidad de someter a control constitucional las interpretaciones institucionales (judiciales o administrativas) que riñan con el estatuto superior y con las decisiones del Tribunal Constitucional (Auto 196 de 2005, Sentencias C-802 de 2008 y C842 de 2010). En su criterio, la interpretación que de la Ley 1098 de 2006 han efectuado las entidades antes mencionadas no solo va en contravía del sentido fijado por la jurisprudencia constitucional, sino que desconoce los derechos a la igualdad, la familia y el interés superior de los menores. Adujeron que en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional estableció con claridad que las parejas homoafectivas conforman familia; y que pese a que no abordó un examen relacionado con la adopción por parte de esas parejas, esta es una consecuencia lógica e inexorable derivada de dicho pronunciamiento, porque el derecho de los menores es a tener una familia, entre las cuales está reconocida aquella integrada por parejas del mismo sexo. 4 Por último, describieron que el ICBF (en cinco ocasiones) y la Procuraduría General de la Nación (al menos en un caso) han interpretado que las normas

acusadas de la Ley 1098 de 2006 excluyen de la adopción de menores a las parejas del mismo sexo, lo cual contradice el alcance que del artículo 42 de la Constitución fijó la Corte en la Sentencia C-577 de 2011.

2. Sentencia C-683 de 2015, fundamentos de la decisión En la Sentencia C-683 del 4 de noviembre de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió2: “Declarar EXEQUIBLES las expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, ‘por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia’, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, ‘por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes’, bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia”. 2.1. La Corte comenzó por analizar algunas cuestiones procesales previas, entre ellas la aptitud de la demanda y la existencia de cosa juzgada relativa.

Consideró que se cumplían las exigencias mínimas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que ha decantado la jurisprudencia para las acusaciones de inconstitucionalidad, por cuanto los cargos giraban en torno a la presunta vulneración del principio del interés superior del menor (art. 44 CP), bajo la premisa de que no existe en el ordenamiento jurídico

ningún criterio que justifique impedir que los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono u orfandad puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo y con ello aseguren su derecho a tener una familia y su desarrollo armónico e integral. En cuanto a la existencia o no de cosa juzgada constitucional, como luego se explica en detalle, la Corte concluyó que esta era solo relativa, por lo que procedía un examen de fondo respecto del cargo por desconocimiento del interés superior del menor, que no había sido examinado hasta entonces. 2.2. Una vez resueltas esas cuestiones procesales, el Tribunal Constitucional analizó, en la sentencia cuya nulidad se solicita, los siguientes núcleos temáticos: (i) el interés superior del menor, el derecho a tener una familia y la 2 Esta sentencia contó con salvamento de voto de los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Los magistrados Myriam Ávila Roldán (E), Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva aclararon su voto. 5 adopción como medida de protección; (ii) la adopción por parejas del mismo sexo y el interés superior del menor, para lo cual valoró tanto las experiencias en el derecho comparado como la evidencia científica disponible y acopiada; y (iii) el examen constitucional de las normas demandadas. (i) En cuanto al primer aspecto, la sentencia cuestionada advirtió de manera categórica que el análisis constitucional relacionado con la adopción exige tomar como punto de partida el principio del interés superior del menor. Sobre esta base, la Corte recordó que el artículo 44 de la Constitución señala algunos derechos fundamentales específicos de los niños, hace extensivos

todos los otros derechos plasmados en la Carta Política, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia, y consagra en forma expresa que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Esta norma es el fundamento constitucional de lo que se conoce como el “interés superior del menor”, aun cuando su reconocimiento normativo también emana de instrumentos de derecho internacional, algunos vinculantes para Colombia por la vía del bloque de constitucionalidad. Sostuvo que el principio del “interés superior del menor” implica reconocer a su favor un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral3. Concluyó que el principio del interés superior del menor se erige, en definitiva, como una norma de amplio reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno y en el derecho internacional vinculante para Colombia. Representa un importante parámetro de interpretación para la solución de controversias en las que se puedan ver comprometidos los derechos de niños, niñas y adolescentes. Explicó la Sala que la importancia del derecho a tener una familia y a no ser separados de ella radica en que su garantía es “condición de posibilidad para la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta”4. De manera que, siendo obligación del Estado asegurar el derecho de los niños, en particular de aquellos que se encuentran en situación de 3 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-019 de 1993, T-290 de 1993, T-278 de 1994, T442 de 1994, T-408 de 1995, T-412 de 1995, T-041 de 1996, SU-225 de 1998, T-514 de

1998, T-587 de 1998, T-715 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de 2003, T-510 de 2003, T-292 de 2004, C-507 de 2004, C-796 de 2004, T-864 de 2005, T551 de 2006, C-738 de 2008, C-149 de 2009, C-468 de 2009, T-078 de 2010, T-572 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014, entre muchas otras. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En relación con este derecho pueden consultarse las Sentencias T-523 de 1992, T-531 de 1992, T-429 de 1992, T-500 de 1993, T178 de 1993, T-274 de 1994, T-447 de 1994, T-290 de 1995, T-383 de 1996, C-477 de 1999, T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-165 de 2004, T-497 de 2005, T-137 de 2006, T-599 de 2006, T-900 de 2006, T-566 de 2007, T-515 de 2008, T-705 de 2009, T-887 de 2009, T-572 de 2010, C-840 de 2010, T-1042 de 2010, T-488 de 2011, C-577 de 2011, T-580A de 2011, T-012 de 2012, T-663 de 2012, T-723 de 2012, T-768 de 2013, T-772 de 2013 y C-239 de

2014, entre muchas otras. 6 abandono, “impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”5. Destacó que la reciente Sentencia C-071 de 2015 reseñó algunos criterios a tener en cuenta para resolver conflictos asociados con el derecho de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella, en particular para establecer vínculos de filiación, por cuanto no todas las estructuras familiares están en las mismas condiciones de adoptar o educar a un menor por la sola circunstancia de encontrarse constitucionalmente reconocidas. De otra parte, la Corte señaló que cuando un niño no tiene una familia que lo asista, ya sea por el abandono de sus padres biológicos o por cualquier otra causa, y los demás familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y socorro, “es el Estado quien debe ejercer la defensa de sus derechos al igual que su cuidado y protección”6. Ese reconocimiento implica que en los procesos de adopción ha de primar el beneficio del menor, lo cual significa que el Estado tiene la obligación de asegurar que quien o quienes aspiren a hacer parte de una nueva familia reúnan todas y cada una de las exigencias de idoneidad para cumplir su nuevo rol, procurando siempre potenciar el desarrollo integral del niño. (ii) Respecto al segundo eje temático, el fallo cuestionado manifestó que muchos Estados y algunas instancias internacionales han autorizado la adopción de menores por parte de personas solteras con orientación sexual

diversa o de parejas del mismo sexo. Al interior de distintos países dicha autorización se ha fundado en iniciativas legislativas7 o en decisiones judiciales8. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999. 7 Son ellos, entre otros: Holanda (2000), Inglaterra y Gales (2002), Suecia (2003), España y Andorra (2005), Canadá (2005), Bélgica (2006), Noruega (2008), Escocia (2009), Finlandia (2009), México (2009), Uruguay (2009), Dinamarca (2009), Argentina (2010), Islandia (2010), Nueva Zelanda (2013), Irlanda del Norte (2013), Francia (2013), Luxemburgo (2014) y Austria (2013). En Estados Unidos, este derecho ha sido reconocido en 22 de los 50 Estados Federados (Rhode Island, Washington, D.C., Nueva Jersey, Vermont, Nueva York, Oregón, California, Massachusetts, Colorado, Indiana, Connecticut, Nuevo Hampshire, Washington, Iowa, Nevada, Illinois, Maine, Maryland, Delaware, Minnesota, Hawái, Nuevo México, Pennsylvania). 8 Los países que han aprobado la adopción por parte de parejas del mismo sexo en sus diferentes modalidades, a través de decisiones judiciales, son, entre otros: (i) Sudáfrica, mediante la sentencia del 10 de septiembre de 2002, proferida por la Corte Constitucional; (ii) Israel, en la sentencia del 10 de enero de 2005, dictada por la Corte Suprema de Apelaciones; (iii) Brasil, en la sentencia del 27 de abril de 2010, emitida por el Tribunal

Superior de Justicia (STJ); y (iv) Alemania, a través de la sentencia del 19 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Constitucional Federal. También debe mencionarse (v) Austria, que por decisión del sentencia de 11 de diciembre de 2014 autorizó la adopción conjunta de parejas del mismo sexo, inicialmente prohibida en la legislación aprobada en 7 Luego de reseñar jurisprudencia de otros países en los que se resolvieron casos similares, la Corte indicó que el interés superior del menor siempre ha estado presente en las discusiones, ya sean legislativas o judiciales, que definen la posibilidad de adoptar para las personas solteras o parejas del mismo sexo. Así lo indican las experiencias recogidas del derecho comparado, entre las que se destacan decisiones legislativas y pronunciamientos de tribunales internacionales o de instancias internas de los Estados, donde se ha tenido en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia probatoria debidamente acopiada. Para la Corte, el interés superior del menor no se ve afectado por el hecho de ser adoptado por una persona de orientación homosexual o por una pareja del mismo sexo. Al contrario, el reconocimiento de esta clase de adopción por diferentes Estados y organismos internacionales se ha concebido como una medida que contribuye a cumplir con el objetivo de otorgar a los niños la posibilidad de crecer en el seno de una familia. Por otra parte, la evidencia científica indica que la adopción por parejas del mismo sexo no compromete ni afecta el interés superior del menor. No existen efectos negativos en la salud, el bienestar y el desarrollo integral de los

menores de edad por el solo hecho de que sean adoptados por parejas del mismo sexo. La Corte reiteró que la orientación sexual de una persona no está asociada ni puede confundirse con la “idoneidad moral” como requisito para adoptar, puesto que lo relevante es el interés superior del menor y la capacidad de brindar las condiciones para su desarrollo armónico e integral en entorno adecuado y estable. Así lo ha reconocido en varias oportunidades la jurisprudencia constitucional. Puntualizó que el requisito de “idoneidad moral” no se refiere a la condición de heterosexualidad del solicitante, y que asumir que la homosexualidad indica falta de capacidad para adoptar es producto de una interpretación contraria a la Constitución Política. Fue por eso que el análisis sobre la restricción de la adopción a parejas del mismo sexo no se abordó desde la óptica de la idoneidad moral, sino “desde la perspectiva de la estructura jurídica de la familia y de las relaciones paterno y materno filiales, que emanan de la Constitución”9. 2013. 9 Sentencia C-814 de 2001: “12. Finalmente, en lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la norma sub examine a quienes pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposición no se refiere de manera explícita a la condición de homosexual del solicitante, para indicar que tal condición sea indicativa de la falta de dicha idoneidad. Esta es una interpretación contraria a su tenor literal, que ha sido hecha por algunos de los intervinientes dentro del presente proceso y no por el demandante. Por lo cual la Corte no entra a analizar el punto, dado que no este no ha sido el cargo de la demanda, y que incluso si lo hubiera sido, una

demanda estructurada sobre el supuesto de regulaciones no contenidas en las disposiciones acusadas debe ser rechazada por ineptitud sustancial, conforme reiterada jurisprudencia lo ha señalado con anterioridad, indicando que ello equivale a demandar un contenido regulatorio implícito en la norma o deducido por el actor, respecto del cual se pretende demostrar su inconformidad con la Constitución. 8 De todo lo anterior la Corte Constitucional concluyó que la adopción de niños por personas con orientación sexual diversa, en general, y por parejas del mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor ni compromete de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo armónico e integral. A la misma conclusión llegó con fundamento en los conceptos remitidos a solicitud de la propia Corte Constitucional en el curso de ese proceso. En forma significativamente mayoritaria la evidencia científica coincidió en señalar que: (i) la adopción por parte de parejas del mismo sexo no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental de los menores; (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros factores como la situación económica, las relaciones dentro del grupo familiar, el inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres; (iii) el ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias homoparentales, su comportamiento y adaptación social son similares a los de aquellos que crecen en familias heterosexuales; incluso en algunas ocasiones aquellas tienden a promover

mayores valores de tolerancia y una representación real de la diferencia sexual; y (iv) los procesos de adopción deben basarse en asegurar la adecuada estabilidad socioeconómica de los solicitantes y en el cumplimiento de requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los padres. De esta manera, constató que para numerosos investigadores, asociaciones, autoridades y organismos internacionales, la creencia en la afectación del interés superior del menor obedece al resultado de estereotipos discriminatorios o prejuicios sociales, antes que a verdaderos problemas médicos o sicológicos, así como a la negativa de algunas autoridades a reconocer a las familias integradas por personas del mismo sexo. La Corte consideró que excluir como potenciales adoptantes a las parejas del mismo sexo genera un déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protección para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP). Sostuvo que negar a un menor en situación de abandono la posibilidad de hacer parte de una familia conformada por una pareja del mismo sexo, que está en capacidad y desea brindarle las condiciones para garantizar su El examen de la constitucionalidad de la limitación a la posibilidad de adoptar por razones de homosexualismo, será abordado a continuación por la Corte desde la perspectiva de la estructura jurídica de la familia y de las relaciones paterno y materno filiales, que emanan

de la Constitución.” 9 desarrollo armónico e integral (amor, cuidado, apoyo, educación y demás aspectos relacionados con su crianza y el ejercicio pleno de sus derechos), no solo carece de fundamento constitucionalmente válido sino que implicaría obstaculizar la realización de su derecho a tener una familia, generando un déficit en su protección del principio de interés superior del menor. En consecuencia, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de las normas objeto de control, “bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor (art. 44 CP), dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia”.

II. SOLICITUD DE NULIDAD Mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 22 de febrero de 2016, el Procurador General de la Nación formula incidente de nulidad contra la Sentencia C-683 de 2015, con fundamento en las siguientes causales: (i) violación de la cosa juzgada constitucional y (ii) extralimitación de competencias de la Corte Constitucional por erigirse como validador supra científico.

De manera preliminar el Procurador expone las razones por las cuales considera que se satisfacen los requisitos de procedibilidad de la nulidad. En relación con la temporalidad, explica que la solicitud fue radicada el 22 de febrero de 2016, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia, que se llevó a cabo mediante edicto fijado el 15 de febrero de 2016 y desfijado el 17 del mismo mes y año.

Sobre la legitimidad por activa, la Vista Fiscal refiere que presenta la nulidad en su condición de jefe del Ministerio Público y en ejercicio de sus funciones constitucionales de garantizar el cumplimiento de la Constitución y la ley, de promover la defensa de los derechos humanos y de intervenir en todos los procesos que se surten ante la Corte Constitucional. Recuerda que según lo previsto en el artículo 242 de la Carta Política, el Procurador General de la Nación está habilitado para intervenir en los juicios de constitucionalidad. Finalmente, en lo que respecta a la carga argumentativa, señala que las causales de nulidad invocadas no están fundadas en un desacuerdo sustancial con la sentencia, esto es, con la decisión adoptada, sino que tienen su origen en verdaderas transgresiones al debido proceso. Acto seguido el Procurador General de la Nación explica las causales de nulidad en las que, en su parecer, incurre la Sentencia C-683 de 2015:

1. Violación de la cosa juzgada constitucional

10 La Vista Fiscal señala que la sentencia C-683 de 2015, cuya nulidad se demanda, desconoce la cosa juzgada constitucional emanada de la sentencia C-071 de 2015, relacionada con los siguientes asuntos: (i) competencia del legislador para definir quiénes se encuentran posibilitados para adoptar; (ii) discriminación de las parejas conformadas por personas del mismo sexo; (iii) interés superior del menor; (iv) ausencia de neutralidad de los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006 en relación con la exclusión para adoptar por parejas del mismo sexo; y (v) violación de la cosa juzgada constitucional

frente a la condición de las parejas homosexuales como compañeros permanentes. Sobre el particular expone los siguientes argumentos: 1.1.- Se desconoce la cosa juzgada constitucional en relación con la competencia del Legislador para definir quiénes pueden para adoptar, porque la sentencia C-071 de 2015 señaló que la existencia de un núcleo familiar constitucionalmente reconocido no era razón suficiente para limitar la esfera de libertad de configuración del Congreso de la República en la materia, esto es, la de regular las diversas modalidades bajo las cuales se pueda conformar una familia y, de acuerdo con ello, fijar los requisitos y condiciones para participar en procesos de adopción. Sin embargo, afirma el Procurador, la sentencia C-683 de 2015 señaló que la sola existencia de una familia constitucionalmente reconocida se tornaba en un imperativo para que el legislador tuviese que disponer allí de un sujeto potencialmente adoptante. Tal consideración, en su opinión, contradice y desconoce las razones plasmadas en la sentencia C-071 de 2015, porque en esa oportunidad la Corte sostuvo “que el legislador podía elegir quienes eran sujetos hábiles para adoptar e incluso había precisado que no era suficiente para aducir la existencia de un imperativo constitucional que se tratara de una familia constitucionalmente reconocida como tal”. En ese sentido, considera que la Corte debía inhibirse de evaluar un asunto que ya había sido decidido meses antes. En síntesis, plantea que “la Corporación parece entender que la existencia de un núcleo familiar constitucionalmente reconocido implica la necesaria obligatoriedad de asumirlo como un sujeto potencialmente adoptante”.

En su concepto, el cambio jurisprudencial antes referido obedeció a un presunto asunto estadístico, según el cual las solicitudes de adopción son menores que el número de niños en situación de adoptabilidad. Al respecto sostiene: “a menos que la Corte Constitucional demostrara que las solicitudes de adopción de las parejas conformadas por personas del mismo sexo no obedecieran a las mismas motivaciones o no siguieran las mismas tendencias o reglas de la experiencia que las solicitudes de parejas heterosexuales, la posibilidad creada por esa corporación no tendría o no tendrá ningún impacto ni representará un alivio para la situación de la gran mayoría de niños en situación de adoptabilidad, lo cual desvanece por completo la supuesta justificación señalada en la sentencia incidentada para concluir, a 11 partir del interés superior de los niños, el imperativo constitucional de permitir la adopción por parte de parejas del mismo sexo”. Con fundamento en lo anterior, el Procurador concluye que la sentencia cuya nulidad se solicita desconoce la cosa juzgada al no justificar las razones por las cuales el legislador se encuentra en la obligación de permitir la adopción por parte de cualquier familia constitucionalmente reconocida, específicamente las conformadas por parejas del mismo sexo. Adicionalmente, indica que la supuesta justificación estadística presentada es insuficiente toda vez que no señala ni demuestra en forma alguna cómo las peticiones de adopción de esas parejas estarían destinadas a suplir aquella carencia que las solicitudes de las personas originariamente habilitadas no logran satisfacer. 1.2.- Violación de la