CC - A2560-2023

A2560-23TEMAS-SUBTEMAS Auto A-2560/23 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas deponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍAJURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Fundamento constitucional e internacional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

AUTO 2560 DE 2023

Referencia: Expediente CJU 4622

Juzgado Primero Penal del Circuito de M y la Jurisdicción Especial IndígenaCabildo R I Z “T S”, LA - C.

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, laprevista en el numeral 11 del Artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

AUTO

En la medida que la Sala estudia la situación de unas niñas en el momento que ocurrieron los hechos investigados,para proteger su identidad y sus datos personales, suprimirá su nombre real de la presente providencia y de todafutura publicación de esta, así como cualquier otro dato o información que permita individualizarlas. Enconsecuencia, la Sala sustituirá los nombres de las personas e instituciones involucradas por sus iniciales, que se escribirán en cursivas[1].

I. ANTECEDENTES

escribirán en cursivas[1].

I. ANTECEDENTES

1. De acuerdo con el escrito de acusación del 18 de julio del 2022: “Durante los años Escolar del 2021 y aprincipio del año Escolar del 2022, varias veces, en la Institución Educativa N S del C, Sede de la Vereda SC, delcorregimiento P municipio C, C, en horas de la mañana, en unos de los salones de dicha institución educativallamado cuarto de descanso, el profesor de primaria AEBG, ejercía actos libidinosos confines sexuales tales comotocamientos en la vulva y en los glúteos, con las manos, sobre la menor [Y.S.P.P], de 8 años de edad, a quien leregalaba dos mil pesos, le decía que la quería mucho, que estaba enamorado de ella, que quería hacer cositas ricascon ella. De la misma forma y en el mismo lugar a principios del año 2022, este profesor realizaba también actoslibidinosos con fines sexuales, tales como besos en la boca, tocamientos de la vulva y nalgas, sobre la menor[A.C.H.P] DE 10 AÑOS, algunas veces por debajo de la ropa y otras veces la desnudaba. Ambas menores estudiantes de esa Institución Educativa donde AEBG, era profesor de primaria.”[2]

2. El 5 de junio de 2022, la Fiscalía realizó audiencias preliminares ante el Juzgado Promiscuo Municipal de CC con Función de Control de Garantías, ante quien se legalizó la captura por orden judicial y se le formulóimputación al señor AEBG, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneoy sucesivo, en calidad de autor. Asimismo, solicitó medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, la

cual fue concedida. [3]

3. El conocimiento del proceso penal le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de M[4], y el 13 deseptiembre de 2022 se realizó la audiencia de acusación, el cual se avaló la formulación de acusación presentada por la Fiscalía y se fijó fecha para la audiencia preparatoria.[5]

4. El 7 de febrero de 2023, se realizó la mencionada audiencia ante el mismo juzgado, en la cual el acusado no aceptó los cargos, se decretó la práctica de pruebas y se fijó fecha y hora para la audiencia del juicio oral.[6]

5. El 14 de julio de 2023, el gobernador del Cabildo R I Z “T S” IBCHH, solicitó a través de un escrito eltraslado del comunero AEBG al territorio del mencionado resguardo, específicamente a “la casa indígena dondetiene ya la Sala de ARMONISACION- (SIC) YRESOCIALISACION (SIC) CULTURAL INDIGENA, donde pagarápor el delito cometido, en proceso de investigación por acto abusivo, con mayor de catorce años, por la cualnosotros las autoridades indígenas y comunidad colectivamente expresamos que es una persona honesta yconfiable en la cual Esta Perseguido por Falsos Positivo, Donde La Comunidad lo Reconoce que es Inocente deEsa Calumnia, y Según Nuestro Usos y Costumbres, como lo Amerita La Justicia Indígena y la Constitución

Política de Colombia, Decreto 4633 del 2011Articulo 7.”[7]

6. El 11 de agosto de 2023, el Juzgado Primero Penal del Circuito de M resolvió proponer conflicto positivo dejurisdicciones, fundamentando su decisión en que, a su juicio, no se cumplen con elementos fijados por la CorteConstitucional en el Auto 750 de 2021 para activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, ya que elcabildo no allegó certificación que acreditara la pertenencia del acusado a dicha comunidad, los hechos objeto deinvestigación no ocurrieron dentro del territorio indígena, no existen pruebas de que las menores pertenezcan adicha comunidad indígena y añadió que al no configurarse los elementos esbozados precedentemente para que lajurisdicción indígena conozca de este asunto, vano sería estudiar la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales que tiene la comunidad para aplicar justicia.[8] En consecuencia, ordenó la remisión del asunto a laCorte Constitucional para lo de su competencia. 7. El 4 de septiembre de 2023, el expediente fue repartido para estudio al despacho del magistrado sustanciador, y fue recibido el 8 de septiembre del mismo año.[9]

II. CONSIDERACIONES

Competencia

8. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente asunto de conformidad con lo dispuesto porel numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

Delimitación del objeto de revisión y metodología.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

8. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente asunto de conformidad con lo dispuesto porel numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

Delimitación del objeto de revisión y metodología.

9. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de M y elCabildo R I Z “T S”, la cual versa sobre la competencia para conocer del proceso penal que se surte en contra delseñor AEBG. Para estos efectos, la Sala en primer lugar verificará si la controversia entre dichas autoridadesjudiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicción (II.3 infra).En segundo lugar, de constatarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará las reglas relacionadas con elreconocimiento del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena (II.4infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe continuar con elconocimiento del proceso (II.5 infra).

Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción.

10. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones sepresentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porqueestiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia(positivo)”[10]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo decontroversias se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[11], loscuales se explican en el siguiente cuadro: Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones 1. Presupuestosubjetivo

Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones 1. Presupuestosubjetivo Exige que la controversia se presente entre por lo menosdos autoridades que administren justicia y formen parte dedistintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto dejurisdicción no puede provocarse autónomamente por laspartes del respectivo proceso” [12].

2. Presupuestoobjetivo Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimientode una causa de naturaleza judicial, no política oadministrativa[13]. 3. Presupuestonormativo Exige constatar que las autoridades judiciales en colisiónhayan manifestado expresamente las razones de índoleconstitucional o legal, por las cuales consideran que soncompetentes o no para conocer del asunto concreto[14]. 11. La acreditación de estos presupuestos es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamientode fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judicialesno cumple con alguna de estas exigencias. 12. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que lacontroversia sobre la competencia para conocer del proceso penal en contra del señor AEBG, por el delito de actossexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, configura un conflictopositivo de competencia entre jurisdicciones. De un lado, satisface el presupuesto subjetivo, porque enfrenta a dosautoridades judiciales de distintas jurisdicciones: (i) Juzgado Primero Penal del Circuito de M, y el Cabildo R I Z “T

S”, que integra la jurisdicción especial indígena[15]. De otro lado, el conflicto satisface el presupuesto objetivo, yaque las autoridades judiciales se disputan el conocimiento del proceso penal de la referencia, el cual debe resolversepor medio de un trámite de naturaleza judicial. Por último, cumple con el presupuesto normativo, debido a que losjuzgados enfrentados expusieron las razones de índole constitucional por las cuales consideran que son competentespara conocer del asunto (ver párr. 5 y 6 supra). La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento.

13. Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de laConstitución Política instituye el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestacióndel carácter democrático, participativo y pluralista del Estado[16]. Este principio busca proteger “las distintascosmogonías”[17] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres ytradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen eidentifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”[18]. En virtud de este principio, laConstitución garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) al fuero indígena 14. El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a lajurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercerfunciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas yprocedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que“la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Lajurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”[19] que opera como unagarantía que “protege la diversidad cultural

y valorativa”[20]. El ámbito de protección de este derecho colectivoestá integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar asus miembros”[21] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios[22]. En tales términos,la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propiobasados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”[23]. 15. El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a serjuzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene comopropósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene lacompetencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”[24] de lacomunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no es suficiente laidentidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico oterritorial, ‘que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, deconformidad con sus propias normas’”[25].16. La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía

delfuero, aunque tienen “una profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance ysignificado”[26]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”[27] quebusca proteger su “conciencia étnica”[28], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de lascomunidades indígenas”[29]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el únicofactor determinante”[30] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de laexistencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. 17. Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditancuatro factores[31]: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional[32].

Factores de la Jurisdicción Especial Indígena Personal Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hechopunible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.

Territorial

Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigaciónhayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de lacomunidad. Objetivo Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídicotutelado. En concreto, si se trata de un interés de lacomunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Institucional

Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres yprocedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de loscuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción socialpor parte de las autoridades tradicionales y (ii) unconcepto genérico de nocividad social.

18. Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especialindígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinariadeben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[33]. Ello supone que elconflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a lascircunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolucióndel conflicto”[34]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que demanera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”[35]. La Corte Constitucional ha resaltado queesta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”[36] y está encaminada agarantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado ylos derechos de las víctimas”[37]. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena la Cortedeberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígenaestán acreditados y, (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en lacontroversia.

III. CASO CONCRETO

III. CASO CONCRETO

19. A continuación, la Sala Plena examinará (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstospara activar la jurisdicción especial indígena, y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estosfactores en la resolución del conflicto sub examine. (i) Constancia de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena. 20. Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hechopunible […] a una comunidad indígena”[38]. La Sala advierte que en este caso el elemento personal se encuentraacreditado. En efecto, en el expediente obra (i) documento suscrito por el señor IBCHH,, Gobernador del Cabildo RI Z “T S”, mediante el cual solicita el traslado del señor AEBG al territorio del cabildo, refiriéndose a éste últimocomo comunero miembro. Sin embargo, reitera esta Corporación que este tipo de certificaciones o documentos noson constitutivos de la condición de indígena, sino que tiene un mero efecto declarativo en el caso concreto. 21. Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayantenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”[39]. Ahora bien, es importante tener presente que elconcepto de territorio ha sido entendido desde dos perspectivas. Por un lado, una perspectiva estrecha o restringida que “entiende el territorio como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas”[40]. Porotro lado, una perspectiva amplia que entiende el territorio como un concepto que tiene un significado no soloespacial sino cultural donde se “hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e

involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[41]. 22. La Sala encuentra que en el presente caso no se cumple con el factor territorial por las siguientes razones: i)según la descripción fáctica realizada por la fiscalía en el escrito de acusación, los hechos que configuran laconducta imputada a AEBG,– acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado homogéneo y sucesivo–, habríanocurrido en la Institución Educativa N S del C, Sede de la vereda S C, del corregimiento P, municipio C que se encuentra a 152 kilómetros aproximadamente del municipio de L A[42] y, ii) el Cabildo R I Z “T S” se encuentra ubicado en el municipio de L A al sur del departamento de C[43] En Colombia - según la ONIC - El pueblo Z selocaliza en los resguardos de S A de S, departamento de C y en E V, en el U A. Hay numerosos asentamientos,parcialidades y propietarios individuales en C, Sucre, Antioquia y Chocó. La mayor parte de la población habita enel resguardo de S A de S (énfasis propio). En el municipio de T V, departamento de S, en el A S J, departamento deC existen comunidades que están en proceso de reconstrucción, las cuales si bien no mantienen continuidad

territorial, se encuentran unificadas en el Cabildo Mayor del Resguardo de S A de S.[44] En consecuencia,encuentra la Sala que no existe prueba en el expediente que acredite que la conducta que dio origen al presenteconflicto de jurisdicciones, se desarrolló dentro del territorio del Cabildo R I Z “T S”, en virtud a que el municipiode C no hace parte del territorio donde se ubica el Cabildo R I Z “T S”, es decir el municipio de L A. 23. Factor objetivo. Este criterio supone estudiar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible.[45] Para esto, se examinarán a continuación las condiciones de la víctima y la conducta puniblepresuntamente desplegada. El procesado es acusado de ejercer actos sexuales abusivos con dos menores de catorceaños, en su calidad de docente. En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria[46], al analizar lacompetencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena resalta elreconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de laConstitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condicionesnecesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad. Como consecuencia de estasgarantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales quejudicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigacióny sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de

carácter sexual”[47].

24. En el caso bajo análisis, la Sala Plena no pudo evidenciar que las víctimas de la presunta conducta de actossexuales abusivos en menor de 14 años pertenezcan a la comunidad indígena, toda vez que no obra prueba de elloen el expediente, y ni el acusado ni las autoridades indígenas realizaron dicha afirmación, así como tampocoaportaron información que probaran tal aspecto.

25. Sobre este particular, la Corte ha destacado que las mujeres, debido a las situaciones de discriminación quehan afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debidadiligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de laConstitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre laEliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés–así como dela Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptartodas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables.[48] Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual.[49]

26. Lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridadesindígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta presuntamente ejercidacontra las menores de edad involucradas en el presente asunto. Por el contrario, esta Corporación ha reconocidoque, impedir que las autoridades indígenas resuelvan asuntos de especial nocividad social, es “una postura que

desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas”[50]. En esamedida, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas.[51]

27. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, debenmostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con lanocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de lacompetencia y el respeto por la autonomía de las comunidades. En este asunto, las autoridades del Cabildo R I Z “TS” no se pronunciaron sobre la percepción de nocividad que tiene su comunidad indígena en relación con loshechos presuntamente llevados a cabo por el acusado.

28. En consecuencia, debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica laconducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de lacomunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional,se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que laremisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”.[52] A continuación, la Sala evaluará dicho elemento. 29. Factor institucional. Este presupuesto requiere evidenciar la existencia de autoridades y procedimientostradicionales en la comunidad, que acrediten un poder de coerción para aplicar justicia propia, que garantice, por

una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima.[53]

30. En el asunto de la referencia, el gobernador del R I Z “T S”solicitó el traslado del acusado a la “casaindígena, al Salón de la Guardia indígena Al CABILDO “T S” DE L AC. Donde tiene la Sala ARMONISACION-(SIC) YRESOCIALISACION (SIC) CULTURAL INDIGENA, donde pagará por el delito cometido, en proceso deinvestigación por acto abusivo, con mayor de catorce Años, por la cual nosotros las autoridades indígenas ycomunidad colectivamente expresamos que es una persona honesta y confiable en la cual Esta Perseguido porFalsos Positivo, Donde La Comunidad lo Reconoce que es Inocente de Esa Calumnia, y Según Nuestro Usos y

Costumbres, como lo Amerita La Justicia Indígena y la Constitución Política de Colombia”[54] . Así, lamanifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad.[55]

31. Ahora bien, en la medida en que, en este caso particular, la vigencia del elemento institucional puede sermateria de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales con menores de 14 años, laautoridad indígena no evidenció la existencia de un proceso y el interés y la voluntad por juzgar la conducta que alparecer fue cometida por uno de sus comuneros, no se precisó: (i) de qué manera el proceso garantiza el derechofundamental al debido proceso del encartado; (ii) el rol y las garantías de la víctima en el proceso, sobre todo si setiene en cuenta que la conducta punible habría afectado la integridad, los intereses de menores de 14 años; (iii) quémecanismos de reparación y protección ofrece la comunidad a las niñas víctimas de violencia de género; y, (iv) quésanciones impone y cuáles son los mecanismos para garantizar su efectividad. De ese modo, aunque la Corte nodesconoce la existencia de un sistema de justicia propio de la comunidad indígena, lo cierto es que en este caso lainformación allegada al proceso no es suficiente para encontrar acreditado el factor institucional, particularmente

por el estándar de protección que la Corte ha definido en estos casos.[56]

32. Para la Sala, es de suma importancia la acreditación del factor institucional cuando se trata de conductas deviolencia sexual. Nótese, además, que la falta de acreditación de este factor implicaría un desconocimiento de laespecial protección constitucional de la que son titulares las niñas y adolescentes, lo que supondría una transgresióna las normas nacionales e internacionales que propenden por la prevención, investigación, tratamiento y reparación integral a las niñas víctimas de la violencia sexual.[57] Por esa vía, no hay duda de que en los casos asociados a laviolencia sexual ejercida contra niñas, niños y adolescentes, el precedente constitucional exige la implementaciónde un enfoque diferencial, lo que significa, entre otras, la existencia de “medidas especiales de repudio, sanción y,

sobre todo, reparación, rehabilitación y protección para la presunta víctima”.[58] Ciertamente, por las razonesexpuestas, esto último no pudo ser acreditado en esta oportunidad. 33. En virtud de las consideraciones previas, se reitera que el factor institucional debe ser examinado con unespecial rigor, que demuestre la capacidad orgánica de las autoridades indígenas para judicializar y efectivamentesancionar la conducta y, además, garantizar tanto el debido proceso del acusado como la protección y reparación ala víctima. En este punto la Corte considera importante reiterar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, porparte de las comunidades indígenas, es exclusivamente potestativo. Por ello, cuando reclamen la competencia paraconocer de un asunto como el presente –delitos sexuales–, en el que se encuentran involucradas dos menores de 14años –presuntas víctimas–, les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar ysancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas.[59]

34. Sin embargo, ante la inexistencia de información específica allegada al presente proceso, y en la medida enque no se aportaron al expediente datos concretos sobre las autoridades tradicionales, los procedimientosestablecidos, ni las faltas y sanciones aplicables, no se demostró la existencia de un andamiaje institucional quegarantice el derecho al debido proceso del acusado. Además, como se expresó previamente, dada la especialidadnocividad de la conducta para la cultura mayoritaria, el análisis del cumplimiento del elemento institucional debeser más estricto. 35. En este caso, la intervención de la comunidad indígena no indicó ninguno de los elementos que, de forma

enunciativa, ha señalado la jurisprudencia constitucional[60], tales como: (i) la eficacia del debido proceso; (ii) losderechos de las víctimas; y (iii) el respeto al principio de igualdad. Además, debe tenerse en cuenta que la situacióninvestigada es altamente nociva por tratarse de delitos sexuales contra sujetos de especial protección constitucionalcomo lo son los niños, niñas y adolescentes, por ello, es fundamental acreditar que la comunidad cuenta con lacapacidad de perseguir efectivamente esta clase de conductas. 36. Como se expuso previamente, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflictono puede partir de premisas generales ni suponer la nocividad social de determinadas conductas. En contraste, esnecesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducirparámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto. 37. En síntesis, al realizar un estudio ponderado de los cuatros factores de competencia de la jurisdicciónespecial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que: i) elacusado es miembro del Cabildo R I Z “T S”. Se constata, entonces, el factor personal; ii) el cabildo indígena seen