CC - A264-2022

Auto 264/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio FUERO PENAL MILITAR-Debe encontrarse probado el vínculo directo, próximo e inmediato de origen, entre la actividad del servicio y el delito (…) Si al realizar el análisis correspondiente se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, es decir que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica, entonces la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado

Referencia: Expediente CJU-1425.

Conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá y el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y, especialmente, de acuerdo con lo consagrado en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, profiere el siguiente:

AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 26 de agosto de 2013, en la vía Las Palmas del municipio de Fusagasugá, se llevó a cabo una movilización ciudadana con ocasión del paro agrario nacional. Esta manifestación fue acompañada por el Escuadrón Móvil Antidisturbios (en adelante ESMAD)1, del que hacía parte el señor Fernando de Jesús López Bustamante en el cargo de patrullero “gaseador”2.

2. Durante el desarrollo de la movilización, hubo enfrentamientos entre el ESMAD y los manifestantes. En estas circunstancias, el señor López Bustamante, presuntamente, disparó el lanzagranadas de gas, contra el señor Juan Carlos León Acosta, quién era campesino de la región y hacía parte de los manifestantes. El señor León Acosta falleció de manera inmediata como consecuencia del impacto recibido en la región occipital izquierda del cráneo3.

3. En el informe pericial de necropsia, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses4, se dictaminó: “La muerte se explica por la conjunción de las severas lesiones en la cabeza que comprometen cráneo y cerebro, producidas por efectos de un artefacto contundente de alta energía cinética, las cuales instauran un choque neurogénico el cual se considera como mecanismo de muerte. La lesión descrita muestra un patrón semicircular que compromete tanto cuero cabelludo como hueso evidenciándose la misma morfología en dichas lesiones lo cual muestra la alta energía cinética del elemento lesionante”.

4. El 27 de agosto de 2013, la Policía Judicial recibió el testimonio del señor Omar Mauricio Acosta Reina5, quién participó de las manifestaciones y era amigo del señor León Acosta. Indicó que se encontraban en la calzada derecha de la vía Las Palmas, cuando miembros del ESMAD se acercaron de frente a los manifestantes y los hicieron retroceder; razón por la que la mayoría de ellos se alejó de la zona y se refugió en el barrio Luxemburgo, cercano al lugar de los hechos. No obstante, según lo relatado por el testigo, el señor León Acosta mantuvo su posición y, mientras lanzaba piedras en contra de los miembros de la Fuerza Pública, un patrullero disparó el lanzador de gases de manera directa, 1 Orden de servicio. En el expediente electrónico Documento “Sumario 582 cuaderno 3.pdf” páginas 30 a 40. 2 Lista de miembros del ESMAD bajo el comando del Capitán Yeison Alonso Gordillo Peña y Acta de socialización de las medidas de seguridad y el buen trato a la comunidad, el uso adecuado de la fuerza y sobre el respecto a los derechos humanos. En el expediente electrónico Documento “Sumario 582 cuaderno 3.pdf” páginas 213 a 219. 3 Escrito de acusación. En el expediente electrónico Documento “Sumario 582 cuaderno 1.pdf” páginas 9 a 16. 4 En el expediente electrónico, Documento “Sumario 582 cuaderno 3.pdf” Páginas 148 a 154. 5 En el expediente electrónico Documento “Sumario 582 cuaderno 3.pdf” Páginas 196 a 199. 2 horizontal y a una distancia aproximada de 5 a 7 metros en contra del

manifestante, causándole la muerte.

5. Ese mismo día, el señor Jhon Fredy Herreño Castro6, miembro de la Dirección de Inteligencia Policial de la Policía Nacional (en adelante DIPOL) de Cundinamarca, aportó dos videos en los que, al parecer, se evidencia el momento en el que el señor Juan Carlos León Acosta cae al suelo por causa del disparo del lanzador de gases que, presuntamente, fue accionado por el patrullero Fernando

de Jesús López Bustamante.

6. Asimismo, en los testimonios de la señora Isleny Gerena Walteros y Cristian Camilo Bermúdez Acosta7, quienes se encontraban en el lugar de los hechos, se puso de presente la ocurrencia de enfrentamientos entre el ESMAD y los manifestantes, y el hallazgo del cuerpo sin vida de Juan Carlos León Acosta en el separador de la calzada derecha de la vía Las Palmas del municipio de

Fusagasugá.

7. Por su parte, en declaración jurada, los patrulleros Jefferson José Roa Morales, Ricardo Antonio Cuadrado Morillo, Carlos Alfonso Jaraba Bastidas, y Jesús Alonso Borrero Cerra indicaron que, ese día, se ordenó controlar las movilizaciones con dos grupos. El primero, que se movilizó en motos de la Policía de Tránsito, estaba al mando del Subintendente Raúl Coneo Díaz y se conformó por los patrulleros López Bustamante, Borrero Cerra y Jaraba Bastidas. El segundo, se dirigió al lugar del enfrentamiento en un camión y estaba al mando del Capitán Yeison Alonso Gordillo Peña. En particular, el

patrullero Borrero Cerra señaló que el primero en enfrentar el grupo de manifestantes fue el señor López Bustamante, quien aparentemente accionó el lanzagranadas de gas, sin que mediara orden del Subintendente Coneo y que para el momento de los hechos se encontraba en la calzada izquierda de la vía Las Palmas.

8. De acuerdo con lo anterior, el 16 de marzo de 2018, la Fiscalía 74

Especializada de la Dirección contra las Violaciones a los Derechos Humanos solicitó la realización de audiencia preliminar de formulación de imputación por el delito de homicidio simple en contra del señor Fernando de Jesús López Bustamante. Esta audiencia se llevó a cabo el mismo día ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Santa Marta8, y el imputado no se allanó a los cargos. 6 En el expediente electrónico Documento “Sumario 582 cuaderno 3.pdf” Páginas 199 a 200. 7 En el expediente electrónico Documento “Sumario 582 cuaderno 3.pdf” Páginas 191 y 192; y 205 y 206. 8 Conforme con el material probatorio que obra en el expediente, el acusado residía, para el momento de la imputación, en la ciudad de Santa Marta. Por esta razón, y de conformidad con el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, la Fiscalía 74 Especializada de la Dirección contra las Violaciones a los Derechos Humanos presentó solicitud de audiencia preliminar para formulación de imputación ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Santa Marta. En el

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9. El 6 de junio de 2018, la Fiscalía 74 Especializada de la Dirección contra las Violaciones a los Derechos Humanos presentó ante el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá escrito de acusación. En audiencia llevada a cabo el 23 de julio de 2019, ese despacho manifestó su falta de competencia para conocer del presente proceso, pues argumentó que, al tratarse de una acusación en contra de un miembro de la Policía Nacional y por un presunto delito cometido en el desarrollo de sus funciones, le corresponde el conocimiento del asunto a la justicia penal militar, de conformidad con los artículos 221 de la Constitución; 2° de la Ley 1407 de 2010 y 8° de la Ley 1765 de 2015. Por lo anterior, ordenó remitir el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

10. Sin embargo, el 30 de agosto de 2019, el Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de resolver el “conflicto de jurisdicción” propuesto por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, al considerar que no hubo pronunciamiento por parte de una autoridad judicial perteneciente a la justicia penal militar. En consecuencia, el 5 de noviembre de 2019, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá remitió el proceso de la referencia a los juzgados de instrucción penal militar, por los hechos acaecidos el 26 de agosto de 20139.

11. El 16 de junio de 2021 el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar asumió el conocimiento del presente proceso10.

12. El 5 de agosto de 2021, una abogada del Colectivo José Alvear Restrepo, en

representación de las víctimas del homicidio del señor Juan Carlos León Acosta, presentó solicitud11 ante al Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar en la que pidió declarar la falta de competencia de la justicia penal militar para conocer el proceso. Indicó que el ESMAD, como unidad especializada de la Policía Nacional, está encargado del control de aglomeraciones que afecten el orden público y, para ello, debe adecuar el uso de las armas de dotación a los protocolos emitidos al respecto. En particular, señaló que los disparos de las armas lanza gases deben ser parabólicos o rastreros y jamás directos u horizontales. Conforme con lo anterior, argumentó que infringir dichos protocolos se ha constituido en una práctica sistemática de violación a derechos humanos, pues desde el año 1999 al 2019 se registraron alrededor de 43 homicidios atribuidos al uso excesivo de la fuerza por parte del ESMAD. Adicionalmente, advirtió que en el año 2013 los abusos de los miembros de dicha división, durante el paro agrario nacional, fueron de público conocimiento, circunstancia que justifica la falta de competencia de la jurisdicción penal militar expediente electrónico “Sumario 582 Cuaderno 1” Páginas 3 y 4. 9 En el expediente electrónico Documento “Sumario 582 cuaderno 1.pdf” Páginas 57 y 58. 10 En el expediente electrónico Documento “Sumario 582 cuaderno 1.pdf” Páginas 114 a 115. 11 En el expediente electrónico, Documento “Sumario 582 cuaderno 4 parte 2.pdf” páginas 16 a 39.

4 para conocer de asuntos relacionados con graves violaciones a derechos humanos12. Asimismo, advirtió que el homicidio del señor Juan Carlos León Acosta constituye un delito de lesa humanidad, ya que la conducta hace parte de un ataque sistemático y generalizado por parte de miembros del ESMAD en contra de la población civil.

13. Al considerar lo anterior, el 7 de septiembre de 2021, el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar propuso conflicto negativo de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional. Fundamentó su decisión en la regla adoptada por la Sentencia SU-190 de 202113 según la cual, en caso de existir duda sobre la activación del fuero penal militar, deberá aplicarse la regla general de competencia para procesos penales, que asigna el conocimiento de los asuntos a la jurisdicción ordinaria, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 906 de 200414.

14. El 22 de noviembre de 2021, la Sala Plena en sesión virtual repartió el expediente de la referencia y el 26 de noviembre del mismo año la Secretaría General de esta Corporación lo entregó al despacho de la Magistrada

Sustanciadora.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

A. Competencia

1. La Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo estipulado por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución15.

B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones 12 Al respecto, se refirió a las recomendaciones emitidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH) durante la visita al país, en el marco del Paro Nacional del mes de abril de 2021. En especial, citó la siguiente sugerencia de la CIDH: “131. Tal y como lo ha hecho en múltiples ocasiones, tanto a través de sus labores de monitoreo, como del sistema de peticiones y casos, la CIDH insta al Estado colombiano a que todos los casos y especialmente los relacionados con violaciones a derechos humanos por parte de la fuerza pública sean conocidos por la justicia ordinaria y no por la penal multar”. En el expediente electrónico, Documento “Sumario 582 cuaderno 4 parte 2.pdf” páginas 16 a 39. 13 M.P. Diana Fajardo Rivera. 14 Ley 906 de 2004. Artículo 29. “Corresponde a la jurisdicción penal la persecución y el juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio nacional, y los cometidos en el extranjero en los casos que determinen los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia y la legislación interna”. 15 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 5

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones:

(i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de

competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)16. En ese sentido, el Auto 155 de 201917, precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber: (i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones18. (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional19. (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades judiciales en colisión manifiesten, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa20.

3. En el asunto de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos porque:

(i) El conflicto se suscitó entre una autoridad de la jurisdicción penal ordinaria (Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá) y otra de la justicia penal militar (Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá). En consecuencia, se comprueba que el conflicto se origina entre dos autoridades judiciales pertenecientes a jurisdicciones distintas. 16 Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

17 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 19 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución Política). 20 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 6 (ii) Existe una controversia entre las autoridades en mención, con respecto a la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el señor Fernando de Jesús López Bustamante por la presunta comisión del delito de homicidio simple del señor Juan Carlos León Acosta. Por lo tanto, concurre el factor objetivo, que exige que exista un proceso judicial en curso. (iii) Las autoridades judiciales enunciaron fundamentos de índole legal y constitucional para sustentar sus posturas sobre la falta de competencia. De acuerdo con el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, le compete conocer el proceso penal a la justicia penal militar, en virtud de lo establecido en los

artículos 221 de la Constitución21, 2° de la Ley 1407 de 201022 y 8° de la Ley 1765 de 201523. Por su parte, el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá fundamentó su decisión en la Sentencia SU-190 de 202124, según la cual, en caso de existir dudas sobre la relación entre la conducta y el servicio que presta la Fuerza Pública, deberá asignarse la competencia a la jurisdicción penal ordinaria de conformidad con la regla general de competencia contenida en el artículo 29 de la Ley 906 de 200425. Por lo anterior, se encuentra acreditado el presupuesto normativo. Asunto objeto de decisión y su metodología

4. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá. Para ello, hará referencia a: (i) la regla general de competencia que asigna a la jurisdicción penal ordinaria la atribución de investigar los delitos ocurridos en el territorio nacional, prevista 21 “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar” 22 Código Penal Militar. Este artículo establece: “Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”.

23 “Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones”. En su artículo 8° establece: “Los Juzgados Penales Militares y Policiales de conocimiento especializado continuarán conociendo de los delitos previstos en los artículos 20 y 171 de la Ley 1407 de 2010, pero de conformidad con la nueva asignación de competencia que aquí se prevé así: 1. Homicidio. 2. Delitos contra la protección de la información y de los datos. 3. Delitos contra la fe pública. 4. Delitos contra la administración pública, con excepción de los delitos de peculado sobre bienes de dotación, peculado culposo, abuso de autoridad, abuso de autoridad especial y omisión de apoyo. 5. Delitos contra la seguridad pública. 6. Delitos contra la seguridad de la Fuerza Pública. 7. Delitos contra la población civil. 8. Delitos contra la existencia y la seguridad del Estado.

9. Delitos que no tengan asignación especial de competencia, siempre y cuando su pena mínima sea superior a tres (3) años de prisión”. 24 M.P. Diana Fajardo Rivera. 25 Ley 906 de 2004. Artículo 29. “Corresponde a la jurisdicción penal la persecución y el juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio nacional, y los cometidos en el extranjero en los casos que determinen los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia y la

legislación interna”. 7 en el Código de Procedimiento Penal, y (ii) el fuero penal militar y la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial. Con base en tales consideraciones, (iii) se pronunciará sobre el conflicto en el caso concreto.

C. Competencia general de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional26

5. De conformidad con el Código de Procedimiento Penal, la jurisdicción penal ordinaria es competente para conocer de todos los delitos cometidos en el territorio nacional, y de aquellos cometidos en el extranjero, conforme a la ley y a los tratados internacionales ratificados por Colombia27. El mismo cuerpo normativo establece dos excepciones a esta regla general. Por un lado, los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que tengan relación con el mismo. Por el otro, los asuntos que sean competencia de la jurisdicción especial indígena28.

6. Por lo tanto, la jurisdicción penal ordinaria tiene competencia para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional y extranjero, según lo determinen la legislación nacional y los tratados internacionales, siempre y cuando no hagan parte de alguna de las excepciones previamente descritas. En particular, respecto de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que tengan relación con el mismo, se establece que su conocimiento corresponde a una jurisdicción especial, como se expondrá a continuación.

D. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia29

7. El fuero penal militar puede definirse como una excepción a la regla general

de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales, en virtud de la cual, los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, y relacionadas con las mismas, serán conocidos por un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales militares30. Al respecto, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en 26 Capítulo tomado parcialmente del Auto 747 de 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 27 Artículo 29 de la Ley 906 de 2004: “Corresponde a la jurisdicción penal la persecución y el juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio nacional, y los cometidos en el extranjero en los casos que determinen los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia y la legislación interna”. 28 Artículo 30 de la Ley 906 de 2004: “Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y los asuntos de los cuales conozca la jurisdicción indígena”. 29 Las consideraciones de esta sección se basan en lo expuesto en el Auto 496 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 30 Sentencia C-084 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense31 que, en principio, requieren un

estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad32. Asimismo, se sustenta en la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública, y los bienes jurídicos que a ella interesan, de tal modo que se reconozca la especialidad de la institución castrense y la de sus miembros, a partir de las funciones constitucionales que le son propias33.

8. Así, el artículo 221 de la Constitución estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo. Al interpretar, en sede de constitucionalidad, el 31 Sentencia C-084 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Este trato particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil . El fuero reclamaría, así, justificación en la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado

a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense”. 32 Sentencias C-457 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-372 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. “Sobre esa base, lo ha expresado esta Corporación, el fuero penal militar encuentra pleno respaldo institucional en la necesidad de establecer un régimen jurídico especial, materializado en la denominada Justicia Penal Militar, que resulte compatible con la especificidad de las funciones que la Constitución y la ley le han asignado a la fuerza pública, y que a su vez resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense. A este respecto, en la Sentencia C-457 de 2002, la Corte destacó que la razón de ser de la Justicia Penal Militar radica, “de una parte, en las reglas de conducta particulares a que se encuentran subordinados los miembros de la fuerza pública y, de otra, en la estrecha relación que existe entre esas reglas particulares de comportamiento, el uso de la fuerza y la especial índole de las conductas que les son imputables”, las cuales son en esencia incompatibles con las reglas generales y comunes que el orden jurídico existente ha establecido para la jurisdicción ordinaria”. 33 Sentencia C-326 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. El carácter especializado de las actividades de la Fuerza Pública como fundamento del fuero penal militar también se expuso en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente. Al respecto el Delegatario de la Alianza Democrática

M-19, Álvaro Echeverry Uruburu expresó: “la razón por la cual se confiere fuero de los militares no es por su carácter deliberante, sino por la especificidad de su función; es decir, no puede un civil juzgar las acciones propias de los militares por razón de la complejidad de la actividad. Entonces, por eso deben ser sus pares quienes los juzguen en acto de guerra, en actos militares; esa es la razón”. El Ministro de Gobierno respaldó esta postura: “no es solo un problema de quien juzga como lo señala correctamente el doctor Echeverri Uruburo sino también de la naturaleza de los delitos que pueden cometerse en ejercicio de la actividad militar y de policía, esa es la razón por la cual la presencia de ciertos delitos que no pueden cometer los civiles: la deserción, la cobardía, etc, ha aconsejado en todos los ordenamientos constitucionales o en casi todos al menos la presencia de tribunales especiales compuestos por sus pares que juzguen la actividad de los militares y de los miembros de la policía, (…)”. Asamblea Nacional Constituyente (1991). Informe de la Sesión de la Comisión Tercera del día 24 de abril de 1991. Bogotá: Presidencia de la República, Centro de Información y Sistemas para la preparación de la Asamblea Nacional Constituyente, pp. 27-29. 9 mandato enunciado, esta Corporación expuso que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en tanto solo actúa respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de policía34. En ese sentido, señaló que la aplicación del fuero penal militar requiere

de un elemento subjetivo, en virtud del cual la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta, y de un elemento funcional con ocasión del cual el proceso debe versar sobre un delito que tenga relación directa con ese servicio35.

9. Respecto del elemento funcional, al reiterar pronunciamientos previos36, la Sentencia C-084 de 201637 señaló que, para determinar si una investigación reúne dicho presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito38.

Si al realizar el análisis correspondiente se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, es decir que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica, entonces la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado39. Asimismo, la Sala Plena advirtió que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actu